Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)

30 maart 2022 ( *1 )

„Mededinging – Mededingingsregelingen – Luchtvrachtmarkt – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zwitserland inzake luchtvervoer wordt vastgesteld – Coördinatie van onderdelen van de prijs voor luchtvrachtdiensten (brandstoftoeslag, veiligheidstoeslag, betaling van commissie over toeslagen) – Uitwisseling van informatie – Territoriale bevoegdheid van de Commissie – Rechten van verdediging – Processuele gelijkheid – Artikel 266 VWEU – Overheidsdwang – Eén enkele voortdurende inbreuk – Bedrag van de geldboete – Waarde van de verkopen – Ernst van de inbreuk – Duur van de deelname aan de inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Zeer beperkte deelname – Verzwarende omstandigheden – Recidive – Volledige rechtsmacht”

In zaak T‑324/17,

SAS Cargo Group A/S, gevestigd te Kastrup (Denemarken),

Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, gevestigd te Stockholm (Zweden),

SAS AB, gevestigd te Stockholm,

vertegenwoordigd door B. Creve, M. Kofmann, J. Killick en G. Forwood, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Dawes en C. Vollrath als gemachtigden, bijgestaan door B. Doherty, barrister,

verweerster,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU, in essentie strekkende tot nietigverklaring van besluit C(2017) 1742 final van de Commissie van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (zaak AT.39258 – Luchtvracht), voor zover dit besluit verzoeksters betreft en, subsidiair, tot verlaging van de hun opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: H. Kanninen (rapporteur), president, J. Schwarcz, C. Iliopoulos, D. Spielmann en I. Reine, rechters,

griffier: L. Ramette, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 juli 2019,

het navolgende

Arrest

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Verzoeksters, SAS Cargo Group A/S (hierna: „SAS Cargo”), Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (hierna: „SAS Consortium”) en SAS AB, zijn actief op de markt voor luchtvracht (hierna: „vracht”). SAS Cargo, een aanbieder van vrachtdiensten, is een indirecte dochteronderneming in exclusief eigendom van SAS. Tot 1 juni 2001 was SAS Cargo niet juridisch zelfstandig, maar vormde zij een bedrijfsonderdeel van SAS Consortium. SAS Consortium behoort toe aan SAS.

2 In de vrachtsector verzorgen luchtvaartmaatschappijen het vervoer van vrachtladingen door de lucht (hierna: „vervoerders”). Gewoonlijk verrichten de vervoerders vrachtdiensten voor expediteurs, die het vervoer van deze ladingen regelen namens de verzenders. Als tegenprestatie betalen deze expediteurs aan de vervoerders een prijs die bestaat uit tarieven die per kilogram worden berekend en waarover hetzij voor een lange periode (over het algemeen een seizoen, dat wil zeggen zes maanden), hetzij op ad-hocbasis wordt onderhandeld, en voorts verschillende toeslagen, die bedoeld zijn om bepaalde kosten te dekken.

3 Er kunnen vier soort vervoerders worden onderscheiden: ten eerste vervoerders die uitsluitend over speciale vrachtvliegtuigen beschikken, ten tweede vervoerders die op passagiersvluchten ook laadruimte reserveren voor luchtvracht, ten derde vervoerders met zowel vrachtvliegtuigen als passagiersvliegtuigen met gereserveerde laadruimte (gecombineerde vracht/passagiersvervoerders) en, ten vierde de zogenoemde „integrators” met speciale vrachtvliegtuigen die zowel geïntegreerde expresdiensten als algemene luchtvrachtdiensten aanbieden.

4 Aangezien geen enkele vervoerder in staat is om alle belangrijke vrachtbestemmingen in de wereld vaak genoeg te bedienen, zijn deze maatschappijen onderling overeenkomsten gaan sluiten om hun netwerk te vergroten of hun lijndienstregelingen te verbeteren. Dat gebeurde ook in het kader van bredere commerciële allianties tussen vervoerders. Tot die allianties behoorde onder meer de WOW-alliantie die bestond uit Deutsche Lufthansa AG (hierna: „Lufthansa”), SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (hierna: „SAC”) en Japan Airlines International Co. Ltd (hierna: „Japan Airlines”).

A. Administratieve procedure

5 Op 7 december 2005 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen uit hoofde van haar mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3), een verzoek om immuniteit ontvangen van Lufthansa en haar dochtermaatschappijen, Lufthansa Cargo AG en Swiss International Air Lines AG (hierna: „Swiss”). Volgens dit verzoek bestonden er tussen meerdere vervoerders intensieve mededingingsbeperkende contacten die met name betrekking hadden op: – de brandstoftoeslag, waarmee de stijgende brandstofkosten werden gecompenseerd; – de veiligheidstoeslag, waarmee de kosten werden gecompenseerd van sommige veiligheidsmaatregelen die na de terroristische aanslagen van 11 september 2001 verplicht werden.

6 Op 14 en 15 februari 2006 heeft de Commissie in de bedrijfsruimten van diverse vervoerders onaangekondigde inspecties verricht overeenkomstig artikel 20 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2003, L 1, blz. 1).

7 Na de inspecties hebben meerdere vervoerders, waaronder SAS Cargo en SAS Consortium, een verzoek uit hoofde van de in punt 5 hierboven vermelde mededeling van 2002 ingediend.

8 Op 19 december 2007 heeft de Commissie, na meerdere verzoeken om inlichtingen te hebben verzonden, een mededeling van punten van bezwaar gestuurd aan 27 vervoerders, waaronder verzoeksters (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”). Zij heeft uiteengezet dat deze vervoerders artikel 101 VWEU, artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: „Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer”) hadden geschonden door deel te nemen aan een mededingingsregeling betreffende met name de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en een weigering tot betaling van commissie over deze toeslagen (hierna: „weigering om commissie te betalen”).

9 In antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hebben de adressaten ervan schriftelijke opmerkingen ingediend.

10 Tussen 30 juni en 4 juli 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

B. Besluit van 9 november 2010

11 Op 9 november 2010 heeft de Commissie besluit C(2010) 7694 definitief betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer (zaak COMP/39258 – Luchtvracht) (hierna: „besluit van 9 november 2010”) vastgesteld. Dit besluit is gericht tot 21 vervoerders (hierna: „vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 zijn beschuldigd”), te weten: – Air Canada; – Air France-KLM (hierna: „AF-KLM”); – Société Air France (hierna: „AF”); – Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (hierna: „KLM”); – British Airways Plc; – Cargolux Airlines International SA (hierna: „Cargolux”); – Cathay Pacific Airways Ltd (hierna: „CPA”); – Japan Airlines Corp.; – Japan Airlines; – Lan Airlines SA; – Lan Cargo SA; – Lufthansa Cargo; – Lufthansa; – Swiss; – Martinair Holland NV (hierna: „Martinair”); – Qantas Airways Limited (hierna: „Qantas”); – SAS; – SAS Cargo; – SAS Consortium; – SAC; – Singapore Airlines Ltd (hierna: „SIA”).

12 De Commissie heeft de punten van bezwaar die voorlopig tegen de overige adressaten van het besluit waren geuit, laten vallen (hierna: „niet-beschuldigde vervoerders”).

13 In de motivering van het besluit van 9 november 2010 werd één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer omschreven, die plaatsvond op het grondgebied van de EER en Zwitserland en waarmee de in het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten zouden hebben gecoördineerd.

14 Het dispositief van het besluit van 9 november 2010 luidde, voor zover het verzoeksters betrof, als volgt: „Artikel 1 De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens binnen de EER in de volgende perioden: […] j) SAS […] van 17 augustus 2001 tot en met 14 februari 2006; k) [SAS Cargo] van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006; l) [SAS Consortium] van 13 december 1999 tot en met 28 december 2003. Artikel 2 De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en luchthavens buiten de EER in de volgende perioden: […] q) SAS […] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006; r) [SAS Cargo] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006; […] Artikel 3 De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens in landen die partij bij de EER-Overeenkomst, maar geen lidstaat zijn, en derde landen in de volgende perioden: […] o) SAS […] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006; p) [SAS Cargo] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006; […] Artikel 4 De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 8 van [de Overeenkomst EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en luchthavens in Zwitserland in de volgende perioden: […] j) SAS […] van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006; k) [SAS Cargo] van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006; l) [SAS Consortium] van 1 juni 2002 tot en met 28 december 2003. Artikel 5 Voor de in de artikelen 1 tot en met 4 [van het besluit van 9 november 2010] bedoelde inbreuken worden de volgende geldboeten opgelegd: […] o) [SAS Consortium]: 5355000 EUR; p) [SAS Cargo] en [SAS Consortium], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 4254250 EUR; q) [verzoeksters], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 5265750 EUR; r) [SAS Cargo] en SAS […], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 32984250 EUR; s) [SAS Cargo]: 22308250 EUR; […] Artikel 6 De in de artikelen 1 tot en met 4 genoemde ondernemingen maken onmiddellijk een einde aan de in die artikelen bedoelde inbreuken, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan. Zij onthouden zich van herhaling van alle in de artikelen 1 tot en met 4 bedoelde handelingen en gedragingen en van alle handelingen en gedragingen met eenzelfde of soortgelijk doel of gevolg.”

C. Beroep tegen het besluit van 9 november 2010 voor het Gerecht

15 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 januari 2011, hebben verzoeksters een beroep ingesteld dat strekte tot nietigverklaring van het besluit van 9 november 2010 voor zover dit hen betrof, en subsidiair tot verlaging van de hun opgelegde geldboeten. De andere vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 werden beschuldigd, hebben, met uitzondering van Qantas, eveneens bij het Gerecht beroep ingesteld tegen dat besluit.

16 Bij arresten van 16 december 2015, Air Canada/Commissie (T‑9/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:994), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Commissie (T‑28/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:995), Japan Airlines/Commissie (T‑36/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:992), Cathay Pacific Airways/Commissie (T‑38/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:985), Cargolux Airlines/Commissie (T‑39/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:991), Latam Airlines Group en Lan Cargo/Commissie (T‑40/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:986), Singapore Airlines en Singapore Airlines Cargo Pte/Commissie (T‑43/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:989), Deutsche Lufthansa e.a./Commissie (T‑46/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:987), British Airways/Commissie (T‑48/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:988), SAS Cargo Group e.a./Commissie (T‑56/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:990), Air France-KLM/Commissie (T‑62/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:996), Air France/Commissie (T‑63/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:993), en Martinair Holland/Commissie (T‑67/11, EU:T:2015:984), heeft het Gerecht het besluit van 9 november 2010 geheel of gedeeltelijk nietig verklaard voor zover het betrekking had op respectievelijk Air Canada, KLM, Japan Airlines en Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group, SA (voorheen Lan Airlines) en Lan Cargo, SAC en SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo en Swiss, British Airways, verzoeksters, AF-KLM, AF en Martinair. Het Gerecht was van oordeel dat dit besluit ontoereikend was gemotiveerd.

17 In dat verband heeft het Gerecht in de eerste plaats vastgesteld dat het besluit van 9 november 2010 tegenstrijdigheden bevatte tussen de motivering en het dispositief ervan. Volgens de motivering van dit besluit was er één enkele voortdurende inbreuk die betrekking had op alle door de mededingingsregeling bestreken routes waaraan de bij het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders hebben deelgenomen. In het dispositief van dat besluit wordt daarentegen gewezen op hetzij vier afzonderlijke voortdurende inbreuken, hetzij één enkele voortdurende inbreuk waarvoor alleen de vervoerders aansprakelijk worden gesteld die, op de in de artikelen 1 tot en met 4 van hetzelfde besluit bedoelde routes, rechtstreeks zouden hebben deelgenomen aan de inbreukmakende gedragingen die in deze artikelen worden bedoeld of op de hoogte zouden zijn geweest van heimelijke afspraken over deze routes, waarvoor zij het risico aanvaardden. Geen van deze twee lezingen van het dispositief van het betrokken besluit was echter in overeenstemming met de motivering ervan.

18 Volgens het Gerecht was de motivering van het besluit van 9 november 2010 eveneens onverenigbaar met de door de Commissie voorgestelde alternatieve lezing van het dispositief ervan, volgens welke lezing het feit dat bepaalde in het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders niet zijn genoemd in de artikelen 1, 3 en 4 van dat besluit, zonder dat het tot het oordeel hoeft te leiden dat in deze artikelen afzonderlijke voortdurende inbreuken werden vastgesteld, zich erdoor laat verklaren dat deze vervoerders niet vlogen op de routes die onder deze bepalingen vielen.

19 In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de motivering van het besluit van 9 november 2010 grote interne tegenstrijdigheden bevatte.

20 In de derde plaats heeft het Gerecht, na te hebben opgemerkt dat geen van beide mogelijke lezingen van het dispositief van het besluit van 9 november 2010 in overeenstemming was met de motivering ervan, onderzocht of de interne tegenstrijdigheden in dat besluit, althans bij een van deze twee mogelijke lezingen, afbreuk konden doen aan de rechten van verdediging van verzoeksters en het Gerecht konden beletten zijn toezicht uit te oefenen. Met betrekking tot de eerste lezing, waarin het bestaan van vier afzonderlijke voortdurende inbreuken werd vastgesteld, heeft het Gerecht ten eerste geoordeeld dat verzoeksters niet in de gelegenheid zijn geweest hieruit op te maken in hoeverre de in de motivering uiteengezette bewijselementen met betrekking tot één enkele voortdurende inbreuk de vier in het dispositief vastgestelde afzonderlijke inbreuken konden aantonen en dat zij dus evenmin in staat zijn geweest om te bestrijden dat ze toereikend waren. Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoeksters niet in staat waren te begrijpen welke redenering de Commissie ertoe heeft gebracht hen aansprakelijk te houden voor een inbreuk. Het betreft daarbij ook de routes die niet vielen binnen de zone die in elk artikel van het besluit van 9 november 2010 was vastgesteld.

D. Bestreden besluit

21 Na de nietigverklaring door het Gerecht heeft de Commissie op 20 mei 2016 een brief gestuurd aan de vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 werden beschuldigd en daartegen beroep hadden ingesteld bij het Gerecht. In die brief werd deze vervoerders meegedeeld dat het directoraat-generaal (DG) Concurrentie de Commissie in overweging wilde geven om in een nieuw besluit vast te stellen dat zij hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer op alle in dat besluit vermelde routes.

22 De adressaten van de in punt 21 hierboven genoemde brief van de Commissie werd verzocht om binnen een maand hun standpunt over het voorstel van het DG Concurrentie van de Commissie kenbaar te maken. Zij hebben allen, verzoeksters daaronder begrepen, van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.

23 Op 17 maart 2017 heeft de Commissie besluit C(2017) 1742 final betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer (zaak AT.39258 – Luchtvracht) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Dit besluit is gericht tot 19 vervoerders (hierna: „beschuldigde vervoerders”), te weten: – Air Canada; – AF-KLM; – AF; – KLM; – British Airways; – Cargolux; – CPA; – Japan Airlines; – Latam Airlines Group; – Lan Cargo; – Lufthansa Cargo; – Lufthansa; – Swiss; – Martinair; – SAS; – SAS Cargo; – SAS Consortium; – SAC; – SIA.

24 Het bestreden besluit bevat geen bezwaren tegen de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar.

25 In de motivering van het bestreden besluit wordt één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer omschreven die erin bestond dat de beschuldigde vervoerders hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten wereldwijd hebben gecoördineerd via de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van een commissie over de toeslagen.

26 In de eerste plaats heeft de Commissie in punt 4.1 van het bestreden besluit de „uitgangspunten en structuur van het kartel” beschreven. In de overwegingen 107 en 108 van dat besluit heeft zij erop gewezen dat het onderzoek een wereldwijd kartel aan het licht heeft gebracht dat was gebaseerd op een netwerk van lange tijd bestaande bilaterale en multilaterale contacten tussen concurrenten over de handelwijze die zij besloten hadden te volgen dan wel voornemens waren te volgen of overwogen te volgen, met betrekking tot verschillende onderdelen van de prijs voor vrachtdiensten, namelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen. De Commissie heeft benadrukt dat dit netwerk van contacten het gemeenschappelijke doel had om de tariefbepaling van concurrenten af te stemmen of de onzekerheid over hun prijsbeleid te verminderen (hierna: „bestreden mededingingsregeling”).

27 Volgens overweging 109 van het bestreden besluit had de onderling afgestemde toepassing van de brandstoftoeslag tot doel te waarborgen dat vervoerders over de hele wereld voor alle relevante zendingen een forfaitaire toeslag per kilo in rekening zouden brengen. Om de toepassing van de brandstoftoeslag te coördineren en te monitoren is er een complex netwerk van in hoofdzaak bilaterale contacten tussen vervoerders opgezet, waarbij de precieze ingangsdatum van de toepassing volgens de Commissie doorgaans op lokaal niveau werd vastgesteld en waarbij het initiatief over het algemeen uitging van de belangrijkste lokale aanbieder, terwijl de andere vervoerders volgden. Deze onderling afgestemde handelwijze werd vervolgens uitgebreid tot zowel de veiligheidstoeslag als de weigering om commissie te betalen, waardoor deze toeslagen netto-inkomsten voor de vervoerders werden en voor hen een extra prikkel vormden om deel te nemen aan de coördinatie op het gebied van de toeslagen.

28 Volgens overweging 110 van het bestreden besluit was het hoger management op de hoofdkantoren van een aantal vervoerders direct betrokken bij de contacten met de concurrentie of werd het regelmatig geïnformeerd over het verloop van die contacten. Ten aanzien van de toeslagen stonden de verantwoordelijke medewerkers van het hoofdkantoor met elkaar in contact telkens wanneer er een wijziging van een toeslag ophanden was. De weigering om commissie te betalen, werd ook herhaaldelijk bevestigd tijdens de contacten tussen medewerkers van de hoofdkantoren. Ook is er met grote regelmaat contact op lokaal niveau geweest, deels met het oog op een betere uitvoering van de instructies van het hoofdkantoor en de afstemming hiervan op de lokale marktomstandigheden, deels ook om lokale initiatieven te coördineren en uit te voeren. In die laatste gevallen hebben de respectieve hoofdkantoren van de vervoerders steeds toestemming verleend of zijn ze op de hoogte gehouden van de voorgestelde acties.

29 Volgens overweging 111 van het bestreden besluit hebben de vervoerders contacten onderhouden op bilateraal niveau, in kleine groepen en soms ook in grotere multilaterale fora. Met name in Hongkong en Zwitserland zijn door de plaatselijke brancheorganisaties van vervoerders besprekingen gevoerd over maatregelen om het rendement te vergroten en over de onderlinge afstemming van toeslagen. Bijeenkomsten van luchtvaartallianties, zoals de WOW-alliantie, zijn ook voor dat doel gebruikt.

30 In de tweede plaats heeft de Commissie in de punten 4.3, 4.4 en 4.5 van het bestreden besluit de contacten beschreven die respectievelijk betrekking hadden op de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen (hierna: „litigieuze contacten”).

31 Zo heeft de Commissie ten eerste in de overwegingen 118 tot en met 120 van het bestreden besluit de contacten met betrekking tot de brandstoftoeslag als volgt samengevat: „(118) Sinds eind 1999/begin 2000 is er door een aantal luchtvaartmaatschappijen een netwerk van bilaterale contacten opgebouwd met het oog op het uitwisselen van informatie over maatregelen door de deelnemers aan dat netwerk. De betrokken vervoerders namen regelmatig contact met elkaar op over alle kwesties die zich aandienden met betrekking tot de brandstoftoeslag, onder andere over veranderingen in het mechanisme, over aanpassingen van de hoogte van de brandstoftoeslag, over een consequente toepassing van het mechanisme, over situaties waarin sommige luchtvaartmaatschappijen zich niet aan het systeem hielden. (119) Met betrekking tot de toepassing van de brandstoftoeslagen op lokaal niveau werd vaak gebruikgemaakt van een systeem waarbij de ‚leidende’ luchtvaartmaatschappijen op bepaalde routes of in bepaalde landen eerst een wijziging aankondigden, waarna die wijziging vervolgens door de andere maatschappijen werd gevolgd. […] (120) De concurrentieverstorende onderlinge afstemming van de brandstoftoeslag vond vooral plaats in vier omstandigheden: in het kader van de invoering van de brandstoftoeslag begin 2000, de herinvoering van een mechanisme voor brandstoftoeslagen na de intrekking van het voorgenomen IATA-mechanisme [mechanisme van de International Air Transport Association (IATA)] en de invoering van nieuwe triggerpunten (waardoor het maximumbedrag van de brandstoftoeslag werd verhoogd) en, het vaakst, op het moment dat de brandstofindexen het punt naderden dat er een besluit moest worden genomen over een verhoging of verlaging van de brandstoftoeslag.”

32 Ten tweede heeft de Commissie in overweging 579 van het bestreden besluit de contacten met betrekking tot de veiligheidstoeslag als volgt samengevat: „Door een aantal van de [beschuldigde vervoerders] is onder andere gesproken over het al dan niet invoeren van een veiligheidstoeslag […]. Bovendien is gesproken over het bedrag van de toeslag en over het tijdstip van de invoering ervan. Voorts wisselden de [beschuldigde vervoerders] met elkaar ideeën uit over hoe ze de invoering van de toeslag aan hun klanten moesten uitleggen. Over de hele periode van 2002 tot en met 2006 werden er op ad-hocbasis contacten over de invoering van de veiligheidstoeslag onderhouden. De verboden coördinatie vond zowel op het niveau van de hoofdkantoren als op lokaal niveau plaats.”

33 De Commissie heeft ten derde in overweging 676 van het bestreden besluit uiteengezet dat de beschuldigde vervoerders „bleven weigeren om commissie over de toeslagen te betalen en […] die intentie in het kader van talloze contacten voortdurend ten opzichte van elkaar [hebben] bevestigd”.

34 In de derde plaats heeft de Commissie in punt 4.6 van het bestreden besluit de litigieuze contacten beoordeeld. Voor zover deze contacten tegen verzoeksters zijn ingebracht, is die beoordeling te vinden in de overwegingen 790 tot en met 792.

35 In de vierde plaats heeft de Commissie in punt 5 van het bestreden besluit artikel 101 VWEU op de feiten van de zaak toegepast, waarbij zij in voetnoot nr. 1289 van dat besluit heeft uiteengezet dat de aangevoerde overwegingen tevens van toepassing waren ten aanzien van artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer. Zo heeft zij ten eerste in overweging 846 van dat besluit vastgesteld dat de beschuldigde vervoerders of hun gedragingen onderling hadden afgestemd, of invloed hadden uitgeoefend op de prijsstelling, „hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot onderling afgestemde prijzen met betrekking tot” de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van een commissie over de toeslagen. In overweging 861 van datzelfde besluit heeft de Commissie het „algemeen plan om de tarieven voor luchtvrachtdiensten op elkaar af te stemmen”, waarvan het bestaan door haar onderzoek aan het licht was gekomen, gekwalificeerd als „een complexe inbreuk […], bestaande uit verschillende maatregelen die hetzij als overeenkomst, hetzij als een onderling afgestemde feitelijke gedraging kunnen worden gekwalificeerd, waarbij de concurrenten de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust hebben vervangen door een feitelijke samenwerking”.

36 Ten tweede heeft de Commissie in overweging 869 van het bestreden besluit vastgesteld dat „de gedragingen in de onderhavige zaak één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU [vormden]”. Zo heeft zij geoordeeld dat de betrokken afspraken slechts één mededingingsverstorend doel dienden, namelijk om de mededinging binnen de luchtvrachtsector in de EER te vervalsen, ook wanneer de coördinatie op lokaal niveau was geschied en er plaatselijke afwijkingen waren (overwegingen 872 en 876), betrekking hadden op „één enkel product/één enkele dienst”, namelijk „de verrichting van [vrachtdiensten] en de daarvoor geldende prijzen” (overweging 877), dezelfde ondernemingen betroffen (overweging 878), één enkel geheel vormden (overweging 879), en betrekking hadden op drie onderdelen, namelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen, die „vaak naast elkaar [zijn] besproken tijdens contacten tussen de concurrenten” (overweging 880).

37 In overweging 882 van het bestreden besluit heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat verzoeksters betrokken waren bij twee van de drie onderdelen van de ene enkele inbreuk, namelijk de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag, en „gezien hun betrokkenheid bij de andere elementen van de inbreuk […] niettemin redelijkerwijze een uitwisseling van informatie tussen de andere partijen inzake dit soort verbonden kwestie als de betaling van commissies over de toeslagen [zouden] hebben kunnen voorzien en […] bereid [waren] om het risico te nemen”.

38 Ten derde heeft de Commissie in overweging 884 van het bestreden besluit het voortdurende karakter van de betrokken inbreuk vastgesteld.

39 Ten vierde heeft de Commissie in de overwegingen 885 tot en met 890 van het bestreden besluit de relevantie onderzocht van contacten in derde landen en van contacten over routes waarop de vervoerders nooit hadden gevlogen of waarop ze, wettelijk gezien, niet hadden kunnen vliegen. Zij was van mening dat deze contacten, gelet op het wereldwijde karakter van de bestreden mededingingsregeling, van belang waren om vast te stellen dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk. In het bijzonder heeft zij om te beginnen opgemerkt dat toeslagen maatregelen waren die algemeen werden toegepast en niet routespecifiek waren, maar bedoeld waren om op alle routes, wereldwijd, te worden toegepast, ook op routes van en naar de EER en Zwitserland. Zij heeft erop gewezen dat ook de weigering om commissie te betalen algemeen van aard was. Voorts heeft zij geoordeeld dat er voor de vervoerders geen onoverkomelijke barrières waren om vrachtdiensten aan te bieden op routes waarop zij niet vlogen of wettelijk gezien niet konden vliegen, met name via regelingen die zij onderling konden sluiten.

40 Ten vijfde heeft de Commissie in overweging 903 van het bestreden besluit vastgesteld dat de litigieuze gedraging ertoe strekte de mededinging „in ten minste de [Unie], de EER en Zwitserland” te beperken. In overweging 917 van dat besluit heeft zij daaraan in essentie toegevoegd dat dus geen acht hoefde te worden geslagen op de „concrete gevolgen” van dit gedrag.

41 Ten zesde heeft de Commissie in de overwegingen 922 tot en met 971 van het bestreden besluit de WOW-alliantie bestudeerd. In overweging 971 van dit besluit heeft zij het volgende vastgesteld: „Gezien het bepaalde in de WOW[-alliantieovereenkomst] en de uitvoering die daaraan is gegeven, meent de Commissie dat de coördinatie van de toeslagen tussen de leden van de WOW[-alliantie] heeft plaatsgevonden buiten het toegestane kader van de alliantie dat daarvoor geen rechtvaardiging biedt. De WOW-leden waren zich bewust van het feit dat die coördinatie verboden was. Tevens waren zij zich ervan bewust dat bij de afstemming van de toeslagen ook een aantal vervoerders betrokken was die geen lid waren van de WOW-alliantie. De Commissie is derhalve van oordeel dat het bewijs omtrent de contacten tussen de WOW-leden […] aantoont dat zij deel hebben genomen aan de inbreuk op artikel 101 VWEU als beschreven in het onderhavige besluit.”

42 Ten zevende heeft de Commissie in de overwegingen 972 tot en met 1021 van het bestreden besluit de regelgeving van derde landen in zeven gevallen onderzocht. De verschillende beschuldigde vervoerders stelden dat die regelgeving hun ertoe verplichtte om de toeslagen onderling af te stemmen en dat die zodoende in de weg stond aan de toepassing van de relevante mededingingsregels. Volgens de Commissie hadden deze vervoerders niet aangetoond dat zij onder dwang van die derde landen hadden gehandeld.

43 Ten achtste heeft de Commissie in de overwegingen 1024 tot en met 1035 van het bestreden besluit vastgesteld dat de enkele voortdurende inbreuk de handel tussen de lidstaten, tussen de partijen bij de EER-Overeenkomst en tussen de partijen bij de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

44 Ten negende heeft de Commissie de grenzen van haar territoriale en temporele bevoegdheid onderzocht teneinde in het onderhavige geval een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen en daarvoor een sanctie op te leggen. Eerst heeft zij in de overwegingen 822 tot en met 832 van het bestreden besluit onder het opschrift „Bevoegdheid van de Commissie”, in essentie vastgesteld dat zij om te beginnen artikel 101 VWEU niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 1 mei 2004 met betrekking tot de routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en buiten de EER gelegen luchthavens (hierna: „Unie-derdelandenroutes”), dat zij voorts artikel 53 van de EER-Overeenkomst niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 19 mei 2005 met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes en met betrekking tot de routes tussen luchthavens in landen die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, maar die geen lid zijn van de Unie en luchthavens in derde landen [hierna: „EER(zonder Unie)-derdelandenroutes” en, samen met de Unie-derdelandenroutes, de „EER-derdelandenroutes”] en dat zij artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 1 juni 2002 met betrekking tot de routes tussen luchthavens binnen de Unie en Zwitserse luchthavens (hierna: „Unie-Zwitserlandroutes”). Zij heeft ook verduidelijkt dat het bestreden besluit „niet [is] bedoeld om eventuele schendingen van artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer vast te stellen ter zake van luchtvrachtdiensten […] tussen Zwitserland en derde landen”.

45 Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 1036 tot en met 1046 van het bestreden besluit onder het opschrift „Toepasselijkheid van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op inkomende vliegroutes” de argumenten afgewezen waarmee verschillende beschuldigde vervoerders aanvoerden dat de Commissie de grenzen van haar territoriale bevoegdheid ten aanzien van de regels van internationaal publiekrecht had overschreden door een inbreuk op deze twee bepalingen vast te stellen en deze te bestraffen met betrekking tot de routes vanuit derde landen naar de EER (hierna: „inkomende routes” en, met betrekking tot de op deze routes aangeboden vrachtdiensten, de „inkomende vrachtdiensten”). In het bijzonder heeft zij in overweging 1042 van dat besluit de criteria die volgens haar van toepassing waren, als volgt in herinnering gebracht: „Wat betreft de extraterritoriale toepassing van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst geldt dat die bepalingen van toepassing zijn op regelingen die hetzij binnen de [Unie] worden uitgevoerd (uitvoeringstheorie), hetzij onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen binnen de [Unie] hebben (gevolgentheorie).”

46 In de overwegingen 1043 tot en met 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie de betrokken criteria op de feiten van de zaak toegepast: „(1043) In het geval van [inkomende vrachtdiensten] […] zijn artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst van toepassing omdat de vervoersdienst die onderwerp is van de inbreukmakende prijsafspraken, dient te worden verricht en ook feitelijk – in ieder geval deels – wordt verricht op het grondgebied van de EER. Ook vonden veel van de contacten op grond waarvan de adressaten hun toeslagen coördineerden en onderling afspraken om [te weigeren] commissie te betalen, binnen de EER plaats, althans waren daarbij partijen uit de EER betrokken. (1044) […] [H]et voorbeeld genoemd in de geconsolideerde mededeling [van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 95, blz. 1)] [is] in casu niet relevant. Die geconsolideerde mededeling ziet immers op de geografische toerekening van de omzet van ondernemingen met het doel vast te stellen of voldaan is aan de omzetdrempels als bedoeld in artikel 1 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de ‚EG‑concentratieverordening’) [(PB 2004, L 24, blz. 1)]. (1045) Voorts geldt dat mededingingsverstorende praktijken in derde landen op het gebied van [vrachtvervoer] naar de EU/EER geacht kunnen worden onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen te hebben binnen de EU/EER, aangezien de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER. In het onderhavige geval konden de mededingingsverstorende praktijken, waardoor de concurrentie werd uitgeschakeld tussen de vervoerders van [inkomende vracht] ook dergelijke gevolgen hebben voor de verrichting van [vrachtdiensten] door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen. (1046) Tot slot dient te worden benadrukt dat de Commissie het bestaan van een wereldwijd kartel heeft vastgesteld. Het kartel was mondiaal actief en de kartelregelingen betreffende de inkomende routes vormden een integraal onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. De kartelregelingen waren veelal centraal opgezet, waarbij de lokale medewerkers slechts uitvoering aan die regelingen gaven. De uniforme toepassing van de toeslagen op mondiale schaal was een essentieel element van het kartel.”

47 In de vijfde plaats heeft de Commissie in overweging 1146 van het bestreden besluit vastgesteld dat de bestreden mededingingsregeling was begonnen op 7 december 1999 en heeft voortgeduurd tot en met 14 februari 2006. In dezelfde overweging heeft zij verduidelijkt dat deze mededingingsregeling een inbreuk vormde op: – artikel 101 VWEU voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006, met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de Unie; – artikel 101 VWEU voor de periode van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-derdelandenroutes; – artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de EER (hierna: „intra-EER-routes”); – artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor de periode van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes; – artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer voor de periode van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-Zwitserlandroutes.

48 Met betrekking tot verzoeksters heeft de Commissie vastgesteld dat de inbreuk voortduurde van 13 december 1999 tot en met 14 februari 2006.

49 In de zesde plaats heeft de Commissie zich in punt 8 van het bestreden besluit gebogen over de te nemen corrigerende maatregelen en de op te leggen geldboeten.

50 Wat in het bijzonder de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, heeft de Commissie aangegeven rekening te hebben gehouden met de ernst en de duur van de enkele voortdurende inbreuk en met de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden. Zij heeft dienaangaande verwezen naar de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

51 In de overwegingen 1184 en 1185 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat het basisbedrag van de geldboete bestond uit een deel dat kon oplopen tot 30 % van de waarde van de verkopen van de onderneming en werd bepaald op basis van de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de onderneming aan de inbreuk had deelgenomen, plus een aanvullend bedrag tussen 15 en 25 % van de waarde van de verkopen (hierna: „aanvullend bedrag”).

52 In overweging 1197 van het bestreden besluit heeft de Commissie de waarde van de verkopen bepaald door de in 2005 – het laatste volledige jaar vóór het einde van de enkele voortdurende inbreuk – behaalde omzet op inkomende en uitgaande vluchten op intra-EER-routes, Unie-derdelandenroutes, Unie-Zwitserlandroutes en EER(zonder Unie)-derdelandenroutes bij elkaar op te tellen. Zij heeft tevens rekening gehouden met de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Unie in 2004.

53 In de overwegingen 1198 tot en met 1212 van het bestreden besluit heeft de Commissie, rekening houdend met de aard van de inbreuk (horizontale prijsafspraken), het gecumuleerde marktaandeel van de beschuldigde vervoerders (34 % wereldwijd en minstens zoveel op de intra-EER-routes en de EER-derdelandenroutes), de geografische reikwijdte van de bestreden mededingingsregeling (wereldwijd) en de daadwerkelijke uitvoering ervan, de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk op 16 % vastgesteld.

54 In de overwegingen 1214 tot en met 1217 van het bestreden besluit heeft de Commissie de duur van verzoeksters’ deelname aan de enkele voortdurende inbreuk naargelang van de betrokken routes als volgt vastgesteld: – met betrekking tot de intra-EER-routes ten aanzien van SAS, SAS Cargo en SAS Consortium respectievelijk van 17 augustus 2001 tot en met 14 februari 2006, van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006 en van 13 december 1999 tot en met 28 december 2003, welke perioden in maanden en jaren werden berekend als respectievelijk vier jaar en vijf maanden, vier jaar en acht maanden en vier jaar, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van respectievelijk 45/12, 48/12 en 4; – met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes ten aanzien van SAS en SAS Cargo van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden en jaren werd berekend als één jaar en negen maanden, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van 19/12; – met betrekking tot de Unie-Zwitserlandroutes ten aanzien van SAS, SAS Cargo en SAS Consortium respectievelijk van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006, van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006 en van 1 juni 2002 tot en met 28 december 2003, welke perioden in maanden en jaren werden berekend als respectievelijk drie jaar en acht maanden, drie jaar en acht maanden en één jaar en vier maanden, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van respectievelijk 38/12, 38/12 en 16/12; – met betrekking tot de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes ten aanzien van SAS en SAS Cargo van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden werd berekend als acht maanden waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van 8/12.

55 In overweging 1219 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat het aanvullende bedrag, gezien de bijzondere omstandigheden van de zaak en de in punt 53 hierboven uiteengezette criteria, moest overeenkomen met 16 % van de waarde van de verkopen. In de overwegingen 1221, 1223 en 1227 tot en met 1229 van dat besluit heeft de Commissie verduidelijkt dat dit aanvullende bedrag zodanig tussen SAS, SAS Cargo en SAS Consortium moest worden verdeeld dat het de duur van de deelname van elk van deze entiteiten aan de enkele voortdurende inbreuk weerspiegelde.

56 Bijgevolg is in de overwegingen 1240 tot en met 1242 van het bestreden besluit het basisbedrag dat voor SAS, SAS Cargo en SAS Consortium was vastgesteld op respectievelijk 106000000 EUR, 108000000 EUR en 14000000 EUR, verlaagd tot respectievelijk 60000000 EUR, 61000000 EUR en 14000000 EUR, nadat een verlaging met 50 % is toegepast (hierna: „algemene verlaging met 50 %”) die gegrond was op punt 37 van de richtsnoeren van 2006 en verband hield met het feit dat een deel van de diensten met betrekking tot de inkomende routes en de uitgaande routes vanuit de EER naar derde landen (hierna: „uitgaande routes”) buiten het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied werden verricht en dat een deel van de schade dus buiten dat grondgebied kon zijn ontstaan.

57 In de overwegingen 1243 tot en met 1245 van het bestreden besluit heeft de Commissie overeenkomstig punt 28 van de richtsnoeren van 2006 voor SAS Cargo en SAS Consortium het basisbedrag van de geldboete met 50 % verhoogd wegens recidive.

58 In de overwegingen 1258 en 1259 van het bestreden besluit heeft de Commissie verzoeksters op grond van hun beperkte deelneming aan de enkele voortdurende inbreuk overeenkomstig punt 29 van de richtsnoeren van 2006 wegens verzachtende omstandigheden een verlaging van het basisbedrag van de geldboete met 10 % toegekend.

59 In de overwegingen 1264 en 1265 van het bestreden besluit heeft de Commissie overeenkomstig punt 29 van de richtsnoeren van 2006 aan de beschuldigde vervoerders een aanvullende verlaging op het basisbedrag van de geldboete toegekend van 15 % (hierna: „algemene verlaging met 15 %”), op grond dat bepaalde reguleringsstelsels de bestreden mededingingsregeling hadden aangemoedigd.

60 In de overwegingen 1268 en 1271van het bestreden besluit heeft de Commissie daarentegen het argument van verzoeksters afgewezen dat verzoeksters aan een besluit van de Deense mededingingsautoriteit uit 2002 een gewettigd vertrouwen konden ontlenen met betrekking tot de grenzen van de territoriale bevoegdheid van de Commissie om een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen.

61 Bijgevolg heeft de Commissie in overweging 1293 van het bestreden besluit het basisbedrag van de aan SAS, SAS Cargo en SAS Consortium opgelegde geldboeten na aanpassing vastgesteld op respectievelijk 45000000 EUR, 76250000 EUR en 17500000 EUR.

62 In de overwegingen 1347 tot en met 1354 van het bestreden besluit heeft de Commissie rekening gehouden met de bijdrage die verzoeksters hadden geleverd in het kader van hun clementieverzoek en op grond daarvan de geldboete met 15 % verminderd, zodat het bedrag van de aan SAS, SAS Cargo en SAS Consortium opgelegde geldboeten is vastgesteld op respectievelijk 38250000 EUR, 64812500 EUR en 14875000 EUR, zoals is uiteengezet in overweging 1404 van het bestreden besluit.

63 Het dispositief van het bestreden besluit luidt, voor zover het betrekking heeft op het onderhavige geding, als volgt: „Artikel 1 Door hun prijsstellingsgedrag bij het wereldwijd verrichten van [vrachtdiensten] te coördineren ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van over toeslagen verschuldigde commissies, hebben de volgende ondernemingen één enkele voortgezette inbreuk gepleegd op artikel 101 [VWEU], artikel 53 van de [EER-Overeenkomst] en artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer met betrekking tot de volgende routes en voor de volgende perioden: 1) De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wat betreft [intra-EER-routes], voor de volgende perioden: […] o) SAS […] van 17 augustus 2001 tot en met 14 februari 2006; p) [SAS Cargo] van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006; q) [SAS Consortium] van 13 december 1999 tot en met 28 december 2003; […] 2) De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU wat betreft [Unie-derdelandenroutes], voor de volgende perioden: […] o) SAS […] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006; p) [SAS Cargo] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006; […] 3) De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 53 van de EER-Overeenkomst wat betreft [EER(zonder Unie)-derdelandenroutes] voor de volgende perioden: […] o) SAS […] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006; p) [SAS Cargo] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006; […] 4) De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer wat betreft [Unie-Zwitserlandroutes], voor de volgende perioden: […] o) SAS […] van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006; p) [SAS Cargo] van 1 juni 2001 tot en met 14 februari 2006; q) [SAS Consortium] van 1 juni 2002 tot en met 28 december 2003; […] Artikel 2 [Het] besluit […] van 9 november 2010 wordt als volgt gewijzigd: in artikel 5 worden de punten j) tot en met l) ingetrokken. Artikel 3 Voor de in artikel 1 bedoelde enkele voortgezette inbreuk (en, wat British Airways […] betreft, ook voor de aspecten van de artikelen 1 tot en met 4 van [het] besluit […] van 9 november 2010 die definitief zijn geworden) worden de volgende geldboeten opgelegd: […] n) [SAS Consortium]: 5355000 EUR; o) [SAS Cargo en SAS Consortium], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 4254250 EUR; p) [verzoeksters], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 5265750 EUR; q) [SAS Cargo] en SAS […], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 32984250 EUR; r) [SAS Cargo]: 22308250 EUR […] Artikel 4 De in artikel 1 genoemde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in dat artikel bedoelde enkele en voortgezette inbreuk, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan. Zij onthouden zich tevens van herhaling van alle in artikel 1 genoemde handelingen en gedragingen met eenzelfde of soortgelijk doel of gevolg. Artikel 5 Het onderhavige besluit is gericht tot: […] [verzoeksters] […]”

II. Procedure en conclusies van partijen

64 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 mei 2017, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

65 Op 29 september 2017 heeft de Commissie haar verweerschrift ter griffie van het Gerecht neergelegd.

66 Op 8 januari 2018 hebben verzoeksters hun repliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.

67 Op 1 maart 2018 heeft de Commissie haar dupliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.

68 Op 24 april 2019 heeft het Gerecht op voorstel van de Vierde kamer overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering de onderhavige zaak naar een uitgebreide kamer verwezen.

69 Op 25 juni 2019 heeft het Gerecht, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, schriftelijke vragen gesteld aan partijen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.

70 Partijen hebben ter terechtzitting van 11 juli 2019 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Na de hoorzitting werd verzoeksters verzocht de WOW-alliantieovereenkomst en een Air Service Agreement (luchtvaartovereenkomst; hierna: „ASA”) over te leggen. Zij hebben daaraan binnen de gestelde termijn voldaan.

71 Op 18 juli 2019 is de mondelinge behandeling gesloten.

72 Aangezien het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van oordeel was dat het onvoldoende was ingelicht en dat partijen moest worden verzocht hun opmerkingen in te dienen over een argument waarover zij hun standpunten niet hadden besproken, heeft het bij beschikking van 7 januari 2021 overeenkomstig artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling gelast.

73 De Commissie heeft binnen de gestelde termijn geantwoord op een reeks vragen die het Gerecht op 12 januari, 2 maart en 12 april 2021 had gesteld. Verzoeksters hebben op 14 mei 2021 hun opmerkingen over de antwoorden van de Commissie ingediend.

74 Bij beslissing van 26 juli 2021 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling opnieuw gesloten.

75 Verzoeksters verzoeken het Gerecht: – maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie te nemen waarbij de Commissie wordt gelast hun toegang te verlenen tot het volledige dossier van de zaak of elke andere maatregel te nemen die het Gerecht noodzakelijk acht; – het bestreden besluit geheel of ten dele nietig te verklaren, voor zover het hen betreft; – subsidiair, het bedrag van de hun in het bestreden besluit opgelegde geldboete te verlagen; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

76 De Commissie verzoekt het Gerecht in essentie: – het beroep te verwerpen; – het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete te wijzigen door hun de algemene verlaging met 50 % en de algemene verlaging met 15 % te ontnemen voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet in de waarde van de verkopen kon worden opgenomen; – verzoeksters te verwijzen in de kosten.

III. In rechte

77 Verzoeksters formuleren in het kader van hun beroep zowel een vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit als een vordering tot verlaging van de hun opgelegde geldboete. De Commissie heeft een verzoek ingediend dat in essentie strekt tot wijziging van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet in de waarde van de verkopen kon worden opgenomen.

A. Vordering tot nietigverklaring

78 Tot staving van hun vordering tot nietigverklaring voeren verzoeksters vijf middelen aan, die betrekking hebben op: – ten eerste schending van de rechten van verdediging en het beginsel van processuele gelijkheid doordat hun de toegang tot belastende en ontlastende bewijzen is geweigerd; – ten tweede schending van het recht om te worden gehoord en onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten, en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op vrachtdiensten die verricht worden op routes tussen Zwitserland en de drie EER-staten die geen lid zijn van de Unie, namelijk IJsland, het Vorstendom Liechtenstein en het Koninkrijk Noorwegen [hierna: „EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes”]; – ten derde een onjuiste beoordeling van de gedragingen waarbij verzoeksters betrokken waren en het feit dat aan die gedragingen het bewijs wordt ontleend dat verzoeksters aan de enkele voortdurende inbreuk hebben deelgenomen of dat zij daarvan op de hoogte waren; – ten vierde schending van artikel 266 VWEU, artikel 296, tweede alinea, VWEU en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), op grond dat het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdige punten bevat; – ten vijfde, subsidiair aangevoerd, fouten bij de vaststelling van het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete.

1. Eerste middel: schending van de rechten van verdediging en van het beginsel van processuele gelijkheid doordat de toegang tot belastende en ontlastende bewijzen is geweigerd

79 Verzoeksters betogen dat de Commissie hun rechten van verdediging en het beginsel van processuele gelijkheid heeft geschonden door hun de toegang te weigeren tot relevant bewijsmateriaal, waaronder met name de bewijzen die de Commissie na de toezending van de mededeling van punten van bezwaar zou hebben ontvangen. Het gaat om belastende en ontlastende bewijzen in ten eerste de antwoorden van andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar en in de begeleidende documenten, ten tweede de opmerkingen die andere vervoerders aan het Gerecht hebben overgelegd in het kader van hun beroepen tegen het besluit van 9 november 2010, en ten derde de documenten die ten grondslag lagen aan de verklaring van de Commissie over de WOW-alliantie in haar besluit van 4 juli 2005 in zaak COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss.

80 De belastende bewijzen die hun niet zijn meegedeeld en waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd, moeten volgens verzoeksters worden afgewezen als bewijsmiddel. Het gaat met name om bepaalde documenten betreffende de regelgeving in Hongkong, Japan, India, Thailand, Singapore, Zuid-Korea en Brazilië.

81 Wat het ontlastende bewijs betreft, stellen verzoeksters dat de documenten die de Commissie na de mededeling van punten van bezwaar heeft verkregen, waarschijnlijk ontlastend zijn, aangezien zij objectief gezien verband houden met de tegen hen ingebrachte bezwaren en dus nuttig hadden kunnen zijn voor hun verdediging. Aangezien verzoeksters geen toegang tot deze documenten hebben gekregen, kunnen zij niet op de hoogte zijn van de inhoud ervan. Zij wijzen evenwel op bepaalde aspecten van de zaak waarop die bewijselementen betrekking hebben. Het gaat daarbij om hun gedragingen in het kader van allianties, de verticale betrekkingen op het gebied van voorbehouden capaciteit tussen Lufthansa en andere luchtvaartmaatschappijen, de gedragingen in derde landen waarbij verzoeksters betrokken waren, interne speculaties van andere vervoerders betreffende openbare informatie over verzoeksters, diverse aan de orde gestelde lokale gedragingen en gedragingen waarbij verzoeksters niet betrokken waren.

82 Verzoeksters voegen hieraan toe dat het aan hen en niet aan de Commissie staat om te beslissen of bepaalde gegevens al dan niet nuttig kunnen zijn voor hun verdediging.

83 Ter ondersteuning van hun middel beroepen verzoeksters zich met name op de arresten van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C‑109/10 P, EU:C:2011:686), en 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, EU:T:1995:115), alsook op de artikelen 41 en 47 van het Handvest en artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM). In hun opmerkingen over de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke vragen van het Gerecht van 12 april 2021 beroepen zij zich ook op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 25 juli 2019, Rook tegen Duitsland (CE:ECHR:2019:0725JUD000158615, punten 58 en 59). Volgens hen bevestigt dit arrest het beginsel van processuele gelijkheid zoals dat voortvloeit uit het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, EU:T:1995:115), en wordt hierin onderschreven dat elke beperking van de openbaarmaking van stukken die relevant kunnen zijn, strikt noodzakelijk moet zijn om de grondrechten van een derde te beschermen of een belangrijk algemeen belang te waarborgen.

84 Voorts verzoeken verzoeksters het Gerecht om een maatregel tot organisatie van de procesgang of een maatregel van instructie waarbij de Commissie wordt gelast hun toegang te verlenen tot het volledige dossier. Ter terechtzitting hebben verzoeksters hun verzoek aangepast door de strekking ervan enerzijds te beperken tot de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en op de bijlagen daarbij, en door dit verzoek anderzijds uit te breiden tot de opmerkingen en de stukken die de andere beschuldigde vervoerders in het kader van hun respectieve beroepen tegen het besluit van 9 november 2010 bij het Gerecht hebben ingediend.

85 De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.

86 De Commissie betoogt dat verzoeksters alle bewijsmiddelen hebben kunnen inzien ten aanzien waarvan zij recht hebben op toegang en dat hun beweringen met betrekking tot het bestaan van andere ontlastende bewijzen in haar dossier louter speculatief zijn.

87 De Commissie voert bovendien aan dat zij de verzoeken van verzoeksters om toegang tot de documenten zorgvuldig heeft onderzocht. Verzoeksters hebben geen recht op toegang tot alle antwoorden van andere vervoerders op de mededeling van punten van bezwaar. De Commissie is slechts verplicht deze documenten aan verzoeksters vrij te geven indien blijkt dat zij nieuwe belastende of ontlastende elementen bevatten of van wezenlijk belang zijn om hen in staat te stellen de cijfers te betwisten die zij in de mededeling van punten van bezwaar heeft gebruikt.

88 De Commissie betwist de stellingen van verzoeksters over de aspecten van het geschil waarvoor hun de toegang tot ontlastende bewijzen is geweigerd.

89 Daarnaast verzet de Commissie zich ook tegen het verzoek van verzoeksters om maatregelen tot organisatie van de procesgang of een maatregel van instructie. De Commissie acht dit onevenredig, met name omdat verzoeksters niet eens een minimum aan gegevens hebben geleverd die aannemelijk maken dat de gevraagde documenten nuttig kunnen zijn in het geding.

90 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de eerbiediging van de rechten van verdediging verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 66).

91 Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet geven alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 68).

92 Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de betrokken onderneming pas aan het begin van de administratieve fase op tegenspraak, door middel van de mededeling van punten van bezwaar, wordt ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert en dat deze onderneming over een recht van toegang tot het dossier beschikt teneinde een daadwerkelijke uitoefening van haar rechten van verdediging te waarborgen. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 163).

93 Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure tot toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere partijen in die procedure evenwel in staat worden gesteld zich over dat bewijsstuk uit te spreken. In die omstandigheden is de betrokken passage of een daarbij gevoegd document immers een belastend stuk voor de verschillende partijen die aan de inbreuk zouden hebben deelgenomen (zie arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 164 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94 Volgens de rechtspraak vormen passages uit de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar belastende elementen wanneer de Commissie deze in het bestreden besluit gebruikt ter staving van een door haar tegen de betrokken onderneming aangevoerde grief (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, EU:T:2008:254, punt 54).

95 Daarentegen kunnen passages uit de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie in het bestreden besluit aanhaalt om een samenvatting te maken van en een antwoord te geven op een argument dat door een adressaat van de mededeling van punten van bezwaar in de loop van de administratieve procedure is geformuleerd, niet als bezwarend bewijs worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, EU:T:2000:77, punt 391).

96 De betrokken onderneming dient in voorkomend geval aan te tonen dat de Commissie in haar besluit tot een ander resultaat had kunnen komen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, zou zijn uitgesloten als belastend bewijsmiddel (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punten 78 en 79; zie ook arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 165 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97 Volgens vaste rechtspraak over het niet-meedelen van een ontlastend document hoeft de betrokken onderneming enkel aan te tonen dat het verloop van de procedure en de inhoud van het besluit van de Commissie kunnen zijn beïnvloed – ten nadele van deze onderneming – doordat dit document niet is overgelegd (zie arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, EU:T:2009:366, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak), of dat de verdediging van de belangen van die onderneming daardoor in de loop van de administratieve procedure kan zijn geschaad of bemoeilijkt (arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie, C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:866, punt 368).

98 In dat verband is er sprake van een ontlastend bewijsstuk ingeval een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar dan wel uit een bij een dergelijk antwoord gevoegd document, van belang kan zijn voor de verdediging van een onderneming doordat deze aan de hand daarvan elementen kan aanvoeren die niet overeenkomen met de door de Commissie in die fase getrokken conclusies (arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, EU:T:2011:342, punt 34).

99 Daarentegen volstaat het enkele feit dat andere ondernemingen dezelfde argumenten als de betrokken onderneming hebben aangevoerd en dat deze ondernemingen in voorkomend geval méér middelen voor hun verweer hebben aangewend, niet om die argumenten als ontlastend bewijs te beschouwen (zie arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, EU:T:2011:342, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

100 Ten aanzien van documenten die de Commissie in de regel niet verplicht is op eigen initiatief openbaar te maken, moet worden opgemerkt dat de betrokken ondernemingen in beginsel niet op goede gronden kunnen betogen dat gestelde ontlastende elementen in de antwoorden op een mededeling van punten van bezwaar hun niet zijn meegedeeld wanneer zij tijdens de administratieve procedure niet om toegang tot die antwoorden hebben verzocht (zie in die zin arrest van 16 juni 2011, FMC Foret/Commissie, T‑191/06, EU:T:2011:277, punt 292).

101 Tevens moet eraan worden herinnerd dat de onderneming die schending van haar rechten van verdediging aanvoert, een eerste aanwijzing moet geven over het nut van de haar door de Commissie niet meegedeelde documenten voor haar verdediging (arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie, T‑441/14, EU:T:2018:453, punt 80).

102 In het onderhavige geval moet onderscheid worden gemaakt tussen het vermeende belastende en het vermeende ontlastende bewijsmateriaal dat volgens verzoeksters ten onrechte niet openbaar is gemaakt.

a) Vermeende belastende bewijzen

103 De vermeende belastende bewijselementen die niet toegankelijk waren voor verzoeksters hebben alle betrekking op de beschrijving en analyse – opgenomen in de overwegingen 976 tot en met 989 en 998 tot en met 1012 van het bestreden besluit – van het normatieve kader dat van toepassing is bij de vaststelling van de tarieven van vervoerders in bepaalde derde landen en de daarbij gevolgde administratieve praktijk. Verzoeksters doelen in dit verband allereerst op de rechtstreekse verwijzingen van de Commissie naar de antwoorden van CPA, British Airways, Cargolux, een andere vervoerder en Japan Airlines op de mededeling van punten van bezwaar, vervolgens op de gegevens die impliciet naar deze antwoorden verwijzen en ten slotte op niet openbaar gemaakte documenten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd en die niet noodzakelijkerwijs afkomstig zijn van andere vervoerders tot wie de mededeling van punten van bezwaar was gericht.

104 Wat allereerst de rechtstreekse verwijzingen in het bestreden besluit naar de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar betreft, moet worden opgemerkt dat het hierbij in essentie niet gaat om eenvoudige samenvattingen van een door een adressaat van de mededeling van punten van bezwaar geformuleerd argument in de zin van de in punt 95 hierboven bedoelde rechtspraak.

105 Dit geldt om te beginnen voor de, in de overwegingen 1003, 1005 en 1006 van het bestreden besluit weergegeven, beweringen van Japan Airlines en een andere vervoerder volgens welke de Japanse autoriteiten ten eerste vóór 2006 bij de indiening van een aanvraag tot goedkeuring van toeslagen niet de verplichting oplegden om te verwijzen naar de overeenkomst met de in de toepasselijke ASA aangewezen luchtvaartmaatschappijen en dat er ten tweede geen coördinatieverplichting bestond voor de vluchten tussen Japan en het Verenigd Koninkrijk.

106 Zoals verzoeksters betogen, blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie zich op die verklaringen heeft gebaseerd ter onderbouwing van haar vaststelling dat er geen sprake was van een administratieve praktijk die de beschuldigde vervoerders ertoe zou hebben gedwongen om tijdens de inbreukperiode de toeslagen onderling af te stemmen, en om aldus haar stelling te staven dat de gedragingen in Japan binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vielen. In het deel van het bestreden besluit met het opschrift „analyse van het Japanse reguleringsstelsel” baseert de Commissie zich in de overwegingen 1005 en 1006 van het bestreden besluit immers op die verklaringen om de volgende twee vaststellingen te onderbouwen: ten eerste dat de ASA’s tussen Japan en de staten die partij zijn bij de EER-Overeenkomst de vervoerders er in de praktijk niet toe verplichtten om overeenstemming te bereiken over de tarieven, aangezien zij een dergelijke verplichting al konden ontlopen door in hun aanvraag voor brandstoftoeslag naar een vermeende overeenkomst binnen de IATA te verwijzen, en ten tweede dat de Japanse autoriteiten geen coördinatieverplichting oplegden met betrekking tot de vluchten tussen Japan en het Verenigd Koninkrijk.

107 Evenmin is er sprake van eenvoudige samenvattingen bij de beweringen van CPA, Cargolux en British Airways die zijn vermeld in de overwegingen 977 tot en met 979 van het bestreden besluit, waarin deze drie vervoerders erkennen dat individuele aanvragen tot goedkeuring van toeslagen in Hongkong mogelijk waren, in het bijzonder met het oog op een vast bedrag aan brandstoftoeslag. Het is juist dat deze verklaringen zijn opgenomen in een deel van het bestreden besluit met als opschrift „De argumenten van de vervoerders”. Zoals verzoeksters in overweging 987 van het bestreden besluit terecht opmerken, vermeldt de Commissie in het kader van de analyse van de in Hongkong gevolgde administratieve praktijk evenwel het volgende: „Door andere partijen wordt het mogelijke bestaan van een verplichting [om tarieven te bespreken en een collectieve aanvraag in te dienen bij het Civil Aviation Department (hierna: „CAD”) van Hongkong] ontkend, terwijl weer andere partijen stellen dat het CAD slechts een collectieve prijsstelling stimuleerde, maar dat niet eiste.”

108 Deze verklaring van de Commissie kan enkel worden begrepen als een verwijzing naar de verklaringen van CPA, Cargolux en British Airways die zijn vermeld in de overwegingen 977 tot en met 979 van het bestreden besluit.

109 Daarentegen kunnen de in overweging 1004 van het bestreden besluit opgenomen verklaringen van CPA niet als belastend bewijs worden aangemerkt, aangezien uit het bestreden besluit niet blijkt dat de Commissie zich daarop heeft gebaseerd om de enkele voortdurende inbreuk aan te tonen.

110 Wat vervolgens de gegevens betreft die impliciet naar de genoemde antwoorden verwijzen, blijkt – anders dan verzoeksters stellen – uit de passage in overweging 1012 van het bestreden besluit die luidt dat „partijen niet [hebben] gesteld dat zij hun gedragingen op het gebied van de veiligheidstoeslag of commissies over de toeslagen onderling moesten afstemmen”, niet dat de Commissie zich op niet openbaar gemaakte belastende gegevens heeft gebaseerd. Met deze vaststelling merkt de Commissie immers enkel op dat in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar helemaal geen gegevens over een dergelijke verplichting zijn verstrekt.

111 Wat ten slotte de niet openbaar gemaakte documenten betreft die de Commissie ter onderbouwing heeft gebruikt en die niet noodzakelijkerwijs afkomstig waren van andere vervoerders tot wie de mededeling van punten van bezwaar was gericht, maken verzoeksters melding van de documenten die in de overwegingen 998 tot en met 1001, 1009, 1010 en 1013 tot en met 1019 van het bestreden besluit zijn weergegeven en aan de hand waarvan de Japanse wetgeving alsook de ASA’s die van toepassing waren in andere derde landen dan Hongkong en Japan, zijn onderzocht.

112 In deze overwegingen wordt evenwel niet verwezen naar enig stuk uit het onderzoeksdossier, ongeacht of dit is overgelegd vóór of na de verzending van de mededeling van punten van bezwaar. In die overwegingen beperkt de Commissie zich tot een beschrijving van de toepasselijke bepalingen van de Japanse wetgeving en de ASA’s waarbij de betrokken derde landen partij zijn, en tot de vaststelling dat niet is aangetoond dat deze bepalingen de vervoerders ertoe verplichten hun tarieven te coördineren. De betrokken bepalingen zijn die waarnaar bepaalde vervoerders tot wie de mededeling van punten van bezwaar is gericht, verwijzen in hun als antwoord hierop gegeven betoog, zoals blijkt uit de overwegingen 1002, 1003 en 1013 van het bestreden besluit.

113 Verzoeksters verzuimen uit te leggen in welk opzicht de betrokken passages van het bestreden besluit het bestaan aantonen van een of meerdere niet-openbaar gemaakte belastende documenten waarop de Commissie zich baseert.

114 Zelfs als wordt verondersteld dat verzoeksters beogen de Commissie te verwijten dat zij hun geen toegang heeft verleend tot de tekst van de betrokken rechtsbepalingen, moet worden opgemerkt dat het rechtskader op het gebied van toeslagen in Japan en de andere betrokken derde landen op zich geen belastend element kan vormen en dat deze informatie hoe dan ook in beginsel publiek en toegankelijk is (zie in die zin arrest van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T‑43/02, EU:T:2006:270, punt 354). Overigens werd in punt 139 van de mededeling van punten van bezwaar vermeld dat in Japan „de coördinatie van [de] uitvoering [van de brandstoftoeslag] tussen [vervoerders] geenszins verplicht [was]”, en bevatte overweging 1439 ervan een analyse van de, in voorkomend geval in een ASA opgenomen, clausules inzake gezamenlijke vaststelling van de prijzen. Verzoeksters zijn tijdens de administratieve procedure dus in staat gesteld om hun standpunt over de betrokken rechtsbepalingen op zinvolle wijze kenbaar te maken.

115 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Commissie verzoeksters ten onrechte de toegang heeft geweigerd tot de passages in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar die in de overwegingen 977 tot en met 979, 1003, 1005 en 1006 van het bestreden besluit zijn genoemd en in de punten 105 tot en met 108 hierboven zijn beschreven.

b) Vermeende ontlastende bewijzen

116 In het onderhavige geval moet om te beginnen worden opgemerkt dat partijen het erover eens zijn dat verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben verzocht om toegang tot de documenten waarin volgens hen ontlastende gegevens waren opgenomen.

117 Vervolgens moet erop worden gewezen dat verzoeksters zich grotendeels alleen maar baseren op het feit dat bepaalde beschuldigde vervoerders of adressaten van de mededeling van punten van bezwaar dezelfde argumenten hebben aangevoerd als zij in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar of in hun opmerkingen voor het Gerecht hebben gedaan. Dergelijke overwegingen zijn echter niet geschikt om het bestaan van ontlastende elementen te kenschetsen (zie in die zin arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, EU:T:2011:342, punt 43 en 44).

118 Bovendien leveren verzoeksters, voor zover zij speculeren over het bestaan van door de andere vervoerders verstrekte ontlastende documenten, geen begin van bewijs van het nut ervan voor het onderhavige geding (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, EU:T:2012:488, punt 164). Als verzoeksters’ argumenten, ook al zijn die zeer algemeen, toch zouden worden aanvaard, zou dat voorts tot gevolg hebben dat zij zouden profiteren van de inspanningen van andere vervoerders en de in voorkomend geval door die vervoerders grotere hoeveelheid daaraan bestede middelen, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de in punt 99 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak.

119 Wat meer bepaald de documenten betreft die ten grondslag liggen aan de verklaring van de Commissie over de WOW-alliantie in haar beschikking van 4 juli 2005 in zaak COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, moet worden opgemerkt dat de Commissie zich daar niet op heeft gebaseerd in het kader van de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid, en dat de verwijzing naar de beschikking van 4 juli 2005 in voetnoot nr. 1386 van het bestreden besluit, zoals de Commissie opmerkt, slechts op openbare informatie berust.

120 Wat de gegevens betreft die zouden bewijzen dat er capaciteitsovereenkomsten zijn gesloten tussen Lufthansa en de adressaten van een aantal door Lufthansa verstuurde e‑mails over een aanpassing van de hoogte van de brandstoftoelage, en die aldus zouden bijdragen tot een plausibele alternatieve verklaring voor het versturen hiervan, namelijk legitieme informatieverstrekking door een leverancier aan zijn klanten, moet worden opgemerkt, ten eerste, dat verzoeksters – zoals de Commissie benadrukt – reeds in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar het argument hebben aangevoerd dat de adressaten van de betrokken e‑mails klanten van Lufthansa waren, ten tweede, dat zij dankzij gegevens uit het onderzoeksdossier reeds beschikten over een opsomming van vervoerders die partij waren bij een overeenkomst voor de aankoop van capaciteit met Lufthansa, zoals zij ter terechtzitting hebben erkend en, ten derde, dat de Commissie hun argument in het bestreden besluit heeft verworpen waar zij in overweging 797 heeft benadrukt dat de aankondigingen verzoeksters ervan op de hoogte hadden gebracht dat Lufthansa in het geheim betrokken was bij onderhandelingen met andere vervoerders. Hieruit volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de mededeling van deze gegevens voor hen nuttig had kunnen zijn in het kader van hun verdediging.

121 Met betrekking tot de gegevens die door de niet-beschuldigde vervoerders zouden zijn overgelegd, gaan verzoeksters uit van uiterst algemene vermoedens door te betogen dat zij aan deze gegevens ontlastend bewijs ten behoeve van hun verdediging hadden kunnen ontlenen, aangezien de niet-beschuldigde vervoerders betrokken waren bij de litigieuze contacten die in het bestreden besluit tegen verzoeksters zijn aangevoerd. Door de algemeenheid ervan kan de door verzoeksters geformuleerde hypothese echter geen voldoende nauwkeurige aanwijzing vormen voor het bestaan van ontlastende gegevens in de antwoorden van die vervoerders (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, EU:T:2012:488, punt 164).

122 Hetzelfde geldt voor het argument van verzoeksters dat, aangezien hun werknemers slechts aan „een zeer klein deel” van de betrokken gedragingen hebben deelgenomen, de bewijsstukken betreffende het merendeel van deze gedragingen in handen zijn van de andere beschuldigde vervoerders.

123 Ten slotte beroepen verzoeksters zich tevergeefs op het arrest van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (T‑30/91, EU:T:1995:115), waarin het Gerecht heeft verklaard dat het niet aan de Commissie alleen stond om te beslissen of de bij het onderzoek in beslag genomen documenten de betrokken ondernemingen konden vrijpleiten, aangezien het in die zaak ging om documenten die tot het eigenlijke onderzoeksdossier behoorden. Het Gerecht heeft reeds de gelegenheid gehad om duidelijk te maken dat de overweging dat het niet uitsluitend aan de Commissie stond om te bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut konden zijn, betrekking had op stukken die zich in het dossier van de Commissie bevonden en niet kon worden toegepast op de antwoorden van de andere betrokken partijen op de door de Commissie meegedeelde punten van bezwaar (arrest van 16 juni 2011, Heineken Nederland en Heineken/Commissie, T‑240/07, EU:T:2011:284, punt 254)

c) Conclusie

124 Vastgesteld moet worden dat de Commissie verzoeksters ten onrechte de toegang heeft geweigerd tot de passages in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 977 tot en met 979, 1003, 1005 en 1006 van het bestreden besluit. Overeenkomstig de in punt 96 hierboven geciteerde rechtspraak, zal hierna (zie punt 550 hieronder), in het kader van het onderzoek betreffende de vraag of de vaststellingen van de Commissie betreffende de deelname van verzoeksters aan de enkele voortdurende inbreuk juist zijn, worden nagegaan of de Commissie tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien die passages niet als belastend bewijsmiddel hadden mogen worden gebruikt.

125 Wat hun verzoek betreft om maatregelen tot organisatie van de procesgang of maatregelen van instructie te gelasten teneinde in het bezit te komen van de antwoorden van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar en de bijlagen daarbij, alsmede de opmerkingen en stukken die de andere vervoerders in het kader van hun respectieve beroepen tegen het besluit van 9 november 2010 bij het Gerecht hebben ingediend, betogen verzoeksters dat zij bij verkrijging van deze stukken zouden kunnen aantonen dat die nuttig waren voor hun verdediging en dat hun rechten dus werden geschonden door die stukken niet openbaar te maken.

126 In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht op basis van de hem overgelegde gegevens uitspraak heeft kunnen doen over de gegrondheid van het eerste middel, en dat het als enige oordeelt over de eventuele noodzaak om de hem ter beschikking staande informatie over de bij hem aanhangige zaken aan te vullen met behulp van de in het onderhavige geval gevraagde maatregelen, die niet bestemd zijn om verzoeksters’ onvermogen bij de bewijsvoering te compenseren (zie in die zin arrest van 16 juli 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissie, C‑481/07 P, niet gepubliceerd, EU:C:2009:461, punt 44). Hieruit volgt dat de verzoeken van verzoeksters moeten worden afgewezen, zowel wat de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar betreft als wat de opmerkingen betreft die bij het Gerecht zijn ingediend in het kader van het beroep tegen het besluit van 9 november 2010.

2. Tweede middel: schending van het recht om te worden gehoord en onbevoegdheid

127 Verzoeksters splitsen dit middel in twee onderdelen, waarvan het eerste betrekking heeft op schending van het recht om te worden gehoord en onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten en het tweede op onbevoegdheid van de Commissie om artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes.

a) Eerste onderdeel van het tweede middel: schending van het recht om te worden gehoord en onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op de inkomende routes

128 Verzoeksters betogen in essentie dat de Commissie hun recht om te worden gehoord heeft geschonden en de grenzen van haar bevoegdheid heeft overschreden door een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen met betrekking tot de inkomende routes, hetgeen de Commissie betwist.

129 Er zij aan herinnerd dat met betrekking tot een gedraging die buiten het grondgebied van de EER heeft plaatsgevonden, de bevoegdheid van de Commissie om, gelet op het internationaal publiekrecht, een schending van artikel 101 VWEU of artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen, kan worden vastgesteld aan de hand van het uitvoeringscriterium dan wel aan de hand van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen (zie in die zin arresten van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 40‑47, en 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie, T‑441/14, EU:T:2018:453, punten 95‑97).

130 Deze criteria zijn alternatief en niet cumulatief (arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie, T‑441/14, EU:T:2018:453, punt 98; zie in die zin ook arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 62‑64).

131 In de overwegingen 1043 tot en met 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich zowel op het uitvoeringscriterium als op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen gebaseerd om, gelet op het internationaal publiekrecht, haar bevoegdheid vast te stellen om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen en te bestraffen.

132 Aangezien verzoeksters zich beroepen op een onjuiste toepassing van elk van deze twee criteria, is het Gerecht van oordeel dat eerst moet worden onderzocht of de Commissie zich mocht beroepen op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Daartoe zal het Gerecht ten eerste onderzoeken of verzoeksters zich met betrekking tot de toepassing van dit criterium mogen beroepen op schending van hun recht om te worden gehoord en ten tweede of zij kunnen stellen dat de Commissie dit criterium onjuist heeft toegepast. Overeenkomstig de in punt 130 hierboven aangehaalde rechtspraak dient de vraag of de Commissie zich op het uitvoeringscriterium kon baseren, alleen te worden nagegaan indien ten minste een van deze twee grieven gegrond is.

1) Recht om te worden gehoord

133 Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij hun de mogelijkheid heeft ontnomen om tijdens de administratieve procedure hun standpunt kenbaar te maken over de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. De Commissie heeft in de mededeling van punten van bezwaar immers niet uiteengezet dat zij zich op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen wilde beroepen. Evenmin heeft zij in die mededeling uiteengezet op welke gronden zij in het bestreden besluit tot de slotsom is gekomen dat aan het criterium van gekwalificeerde gevolgen was voldaan.

134 De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.

135 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de mededeling van punten van bezwaar de procedurele waarborg vormt voor de toepassing van het grondbeginsel van het Unierecht dat de rechten van verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, EU:C:2009:500, punt 35).

136 Dit beginsel verlangt met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, EU:C:2009:500, punt 36).

137 Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en artikel 11, lid 2, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2004, L 123, blz. 18), waarin dit beginsel wordt uitgewerkt, schrijven voor dat de Commissie in haar definitieve besluit slechts die punten van bezwaar in aanmerking mag nemen waarover de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken.

138 Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de voorlopige aard van de mededeling van punten van bezwaar waardoor verschillen tussen dit document en het definitieve besluit niet alleen mogelijk, maar ook toegestaan zijn, voor zover het definitieve besluit alle elementen weergeeft die tijdens de administratieve procedure zijn besproken, ook als dat na het versturen van de mededeling van punten van bezwaar gebeurde (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 67).

139 Van schending van de rechten van verdediging zal alleen sprake zijn indien de betrokken ondernemingen in het definitieve besluit andere inbreuken ten laste worden gelegd of andere feiten als vaststaand worden aangenomen dan in de mededeling van punten van bezwaar (zie arrest van 14 maart 2013, Fresh Del Monte Produce/Commissie, T‑587/08, EU:T:2013:129, punt 706 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens de rechtspraak is dit niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de verzoekende partijen zich al hebben uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punten 84 en 85).

140 Tussen partijen staat vast dat de mededeling van punten van bezwaar, anders dan het bestreden besluit, niet verwijst naar het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Door zich in dat besluit op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen te beroepen om, gelet op het internationaal publiekrecht, daarop haar bevoegdheid te baseren om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen en te bestraffen, heeft de Commissie, zo moet worden vastgesteld, verzoeksters evenwel geen nieuwe grieven ten laste gelegd en evenmin de inhoud van de punten gewijzigd die zij in de mededeling van punten van bezwaar voorlopig had vermeld.

141 De Commissie had immers reeds in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezet dat zij voornemens was een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst met betrekking tot de inkomende routes vast te stellen. Zo heeft de Commissie in punt 129 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat de „inbreuk betrekking had op [vrachtdiensten] binnen de [Unie]/EER en Zwitserland en op de routes tussen de luchthavens van de [Unie]/EER en van derde landen over de hele wereld, in beide richtingen”. Evenzo heeft de Commissie in punt 1430 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat „alle mededingingsbeperkende activiteiten waarbij elk van de deelnemers betrokken was, deel uitmaakten van een algemene doelstelling, namelijk het bereiken van overeenstemming over de prijs of althans het wegnemen van prijsonzekerheid op de EER-markt voor vrachtvervoer, ook op routes tussen EER-luchthavens en derde landen”.

142 De Commissie rechtvaardigde ook dat zij vanaf de fase van de mededeling van punten van bezwaar bevoegd was om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen met betrekking tot inkomende routes. Zo heeft de Commissie in overweging 1390 van deze mededeling opgemerkt dat zij „bevoegd [was] om artikel [101 VWEU] toe te passen op afspraken inzake luchtvervoer tussen luchthavens van de [Unie] en derde landen die de handel tussen lidstaten ongunstig konden hebben beïnvloed”. In overweging 1394 van die mededeling heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat zij tevens „bevoegd [was] om artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op afspraken inzake luchtvervoer tussen de luchthavens van de [EER] en derde landen die de handel tussen de lidstaten en de overeenkomstsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst of tussen de partijen bij de EER-Overeenkomst onderling, ongunstig kunnen hebben beïnvloed”.

143 In hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar hebben verzoeksters deze beoordelingen overigens uitdrukkelijk betwist. Deel 11 van het antwoord van SAS Cargo op de mededeling van punten van bezwaar en deel 6 van het antwoord van SAS Consortium op de mededeling van punten van bezwaar zijn namelijk allemaal volledig gewijd aan het onderzoek naar de bevoegdheid van de Commissie om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen.

144 In de overwegingen 1042 tot en met 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie ermee volstaan op deze argumenten te antwoorden overeenkomstig de haar toegekende mogelijkheid om op basis van de administratieve procedure de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, te wijzigen of aan te vullen (zie in die zin arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 82).

145 In die omstandigheden is het voor de beoordeling of verzoeksters’ rechten van verdediging zijn geëerbiedigd niet relevant dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen tijdens de administratieve procedure niet specifiek is besproken.

146 Hieruit volgt dat verzoeksters niet op goede gronden kunnen stellen dat de Commissie hun rechten van verdediging heeft geschonden door zich in het bestreden besluit voor het eerst op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen te beroepen.

147 Verzoeksters kunnen evenmin op goede gronden stellen dat de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen in de overwegingen 1045 en 1046 van het bestreden besluit is gebaseerd op feiten die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar niet in aanmerking had genomen. De feitelijke gegevens waarop deze overwegingen zijn gebaseerd, komen immers alle voor in de mededeling van punten van bezwaar. De in overweging 1045 van het bestreden besluit genoemde reden betreffende de gevolgen van de litigieuze gedraging voor de consumenten in de EER is namelijk gebaseerd op de overwegingen betreffende de prijsstructuur van vrachtdiensten, de rol van tussenpersoon die de expediteurs vervullen tussen de vervoerders en de verzenders en de aard van de enkele voortdurende inbreuk (daaronder begrepen de kwalificatie ervan als mededingingsbeperking „naar strekking”) die reeds waren vermeld in de punten 7, 104, 1396 tot en met 1411 en 1434 tot en met 1438 van de mededeling van punten van bezwaar. Ook de in dezelfde overweging van het bestreden besluit genoemde reden inzake de gevolgen voor de mededinging van interliningdiensten is gebaseerd op de overwegingen betreffende de werking van de vervoerssector als bedoeld in de punten 7, 9, 102 en 105 van de mededeling van punten van bezwaar. De geografische reikwijdte van de bestreden mededingingsregeling en de opname van inkomende vrachtdiensten in de enkele voortdurende inbreuk die is bedoeld in overweging 1046 van het bestreden besluit, komen aan de orde in de punten 3, 125, 129, 1045, 1390, 1394 en 1430 van de mededeling van punten van bezwaar.

148 Hieruit volgt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat hun recht om te worden gehoord in dit opzicht is geschonden.

2) Toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen

149 In het verzoekschrift hebben verzoeksters betwist dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen van toepassing was. In essentie beweerden zij dat dit beginsel niet wordt erkend in het Unierecht en dat het in strijd met het verbod van terugwerkende kracht was aangevoerd. In hun repliek hebben zij echter verklaard dat zij zich gelet op het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), niet langer op deze argumenten beroepen.

150 Verzoeksters blijven er echter bij dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. De Commissie heeft de bewijslast omgekeerd en zich op onjuiste en met het internationaal publiekrecht strijdige overwegingen gebaseerd om tot de slotsom te komen dat aan dit criterium was voldaan.

151 Volgens verzoeksters volgt uit het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 49‑51), dat de gevolgen van de litigieuze overeenkomst of de litigieuze feitelijke gedraging specifiek merkbaar moeten zijn ten aanzien van de mededinging op de interne markt. Het moet gaan om onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen die te verwachten zijn.

152 In het onderhavige geval heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat de toeslagen werden doorberekend op het niveau van de productie‑ en distributieketen en voor de consumenten binnen de EER hogere prijzen voor ingevoerde goederen tot gevolg hadden. Dergelijke gevolgen zijn echter noch onmiddellijk, noch voorzienbaar. Ze zijn evenmin gestaafd, maar juist zuiver speculatief. Voor specifiek de weigering om commissie te betalen, geldt dat die enkel gevolgen had voor de expediteurs.

153 De Commissie heeft ook niet aangetoond dat de verweten gedraging wezenlijke gevolgen heeft gehad voor de consumenten in de EER. Deze gedraging had slechts betrekking op twee toeslagen, die een klein deel van de uiteindelijke prijs uitmaakten. Volgens de economische theorie zou de afstemming van een klein deel van een prijs geen invloed hebben op het concurrentievermogen van de volledige prijs. Bovendien kunnen de gedragingen waarbij verzoeksters in derde landen betrokken waren alleen maar tot gevolg hebben gehad dat de in de EER ingevoerde producten niet minder concurrerend maar juist concurrerender werden. Deze gedragingen hebben in de Verenigde Staten, Hongkong, Japan en Thailand namelijk tot lagere toeslagen geleid.

154 Ten tweede heeft de Commissie verwezen naar de gevolgen voor de mededinging van de interliningdiensten, die de luchtvaartmaatschappijen uit derde landen die niet vliegen op de eindbestemmingsluchthaven in de EER inkopen bij andere luchtvaartmaatschappijen. In het bestreden besluit heeft de Commissie deze gevolgen echter onduidelijk en ontoereikend beschreven. De Commissie heeft evenmin bewijs geleverd tot staving van haar redenering en het is twijfelachtig of dergelijke bewijzen bestaan.

155 De Commissie bestrijdt verzoeksters’ argumenten.

156 In het bestreden besluit heeft de Commissie in essentie om drie zelfstandige redenen aangenomen dat in het onderhavige geval was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen.

157 De eerste twee redenen zijn te vinden in overweging 1045 van het bestreden besluit. Zoals de Commissie in antwoord op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht heeft bevestigd, hebben deze overwegingen betrekking op de gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten. De eerste reden is dat de „de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER”. De tweede reden is dat de coördinatie op het gebied van inkomende vrachtdiensten „ook dergelijke gevolgen [kon] hebben voor de verrichting van [vrachtdiensten] door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen”.

158 De derde reden staat vermeld in overweging 1046 van het bestreden besluit en betreft, zoals blijkt uit de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht, de gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk in haar geheel.

159 Het Gerecht acht het opportuun om zowel de gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten als die van de enkele en voortdurende inbreuk in haar geheel te onderzoeken, waarbij moet worden begonnen met eerstgenoemde gevolgen.

i) Gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 6 EVRM
• Artikel 1 Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
• Artikel 53 EER
• Artikel 54 EER
• Artikel 2 VWEU
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 103 VWEU
• Artikel 104 VWEU
• Artikel 105 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 266 VWEU
• Artikel 296 VWEU
• Artikel 351 VWEU
• Artikel 59 Weens Verdragenverdrag
• Artikel 1 Verdrag van Chicago
• Artikel 1
• Artikel 20

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 5 maart 2019, C-349/17, ECLI:EU:C:2019:172
• Gerecht EU 12 december 2018, T-691/14, ECLI:EU:T:2018:922
• HvJ EU 26 september 2018, C-99/17, ECLI:EU:C:2018:773
• Gerecht EU 12 juli 2018, T-441/14, ECLI:EU:T:2018:453
• Gerecht EU 10 november 2017, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795
• HvJ EU 6 september 2017, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632
• HvJ EU 26 januari 2017, C-638/13, ECLI:EU:C:2017:53
• HvJ EU 26 januari 2017, C-626/13, ECLI:EU:C:2017:54
• HvJ EU 26 januari 2017, C-636/13, ECLI:EU:C:2017:56
• Gerecht EU 13 december 2016, T-95/15, ECLI:EU:T:2016:722
• HvJ EU 7 september 2016, C-101/15, ECLI:EU:C:2016:631
• Gerecht EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368
• Gerecht EU 29 februari 2016, T-265/12, ECLI:EU:T:2016:111
• HvJ EU 21 januari 2016, C-603/13, ECLI:EU:C:2016:38
• Gerecht EU 16 december 2015, T-67/11, ECLI:EU:T:2015:984
• Gerecht EU 9 september 2015, T-104/13, ECLI:EU:T:2015:610
• Gerecht EU 15 juli 2015, T-413/10, ECLI:EU:T:2015:500
• Gerecht EU 15 juli 2015, T-389/10, ECLI:EU:T:2015:513
• Gerecht EU 16 juni 2015, T-655/11, ECLI:EU:T:2015:383
• HvJ EU 5 maart 2015, C-93/13, ECLI:EU:C:2015:150

Aangehaald in

• HR 21 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:415
• HR 20 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:946
• HvJ EU 26 februari 2026, C-403/22, ECLI:EU:C:2026:133
• HvJ EU 26 februari 2026, C-401/22, ECLI:EU:C:2026:132
• HvJ EU 26 februari 2026, C-370/22, ECLI:EU:C:2026:120
• HvJ EU 26 februari 2026, C-369/22, ECLI:EU:C:2026:118