Gerecht EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

28 juni 2016 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Portugese en Spaanse telecommunicatiemarkt — Niet-concurrentiebeding op de Iberische markt dat is opgenomen in de overeenkomst waarbij Telefónica de door Portugal Telecom gehouden deelneming in de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo verwerft — Voorbehoud van rechtsgeldigheid ‚voor zover zulks bij de wet is toegestaan’ — Motiveringsplicht — Inbreuk naar strekking — Nevenrestrictie — Potentiële mededinging — Inbreuk naar gevolgen — Berekening van de geldboete — Verzoek om getuigen te horen”

In zaak T‑208/13,

Portugal Telecom SGPS, SA, gevestigd te Lissabon (Portugal), vertegenwoordigd door N. Mimoso Ruiz en R. Bordalo Junqueiro, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Giolito, C. Urraca Caviedes en T. Christoforou, vervolgens door C. Giolito, C. Urraca Caviedes en P. Costa de Oliveira, als gemachtigden, bijgestaan door M. Marques Mendes, advocaat,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek om nietigverklaring van besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) en, subsidiair, een verzoek om verlaging van de geldboete,

wijst

HET GERECHT (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), president, S. Gervasoni en L. Madise, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 22 mei 2015,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Aan het onderhavige geding, dat betrekking heeft op besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „bestreden besluit”), ligt een beding (hierna: „beding”) ten grondslag dat is opgenomen in clausule 9 van de overeenkomst tot aankoop van aandelen (hierna: „overeenkomst”) die op 28 juli 2010 is ondertekend door Telefónica, SA (hierna: „Telefónica”) en verzoekster, Portugal Telecom SGPS, SA (hierna: „PT”), met als voorwerp de uitsluitende zeggenschap door Telefónica over de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo Participações, SA (hierna: „Vivo”). Het beding is als volgt verwoord (overweging 1 van het bestreden besluit): „9 – Niet-concurrentie Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”

2 De Europese Commissie was, overeenkomstig haar voorlopige conclusie in de mededeling van punten van bezwaar van 21 oktober 2011, van oordeel dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU (overwegingen 2 en 434 van het bestreden besluit).

A – Presentatie van PT en Telefónica

3 De groep Portugal Telecom is in 1994 opgericht na de fusie van drie overheidsbedrijven en tussen 1995 en 2000 in vijf fasen geprivatiseerd. Na afloop van de vijfde en laatste privatiseringsfase in 2000 hield de Portugese Staat 500 aandelen van categorie A (hierna: „preferente aandelen”), op grond waarvan hij over bepaalde bijzondere rechten beschikte, waaronder een vetorecht ten aanzien van wijziging van de statuten en andere belangrijke beslissingen. Op 12 december 2000 heeft Portugal Telecom, SA de structuur van een participatiemaatschappij en de naam PT aangenomen (overwegingen 21, 22 en 23 van het bestreden besluit).

4 PT is de belangrijkste telecomaanbieder in Portugal. Zij is strategisch aanwezig in een aantal landen, met name in Brazilië en in Afrika ten zuiden van de Sahara. In Brazilië zijn de belangrijkste activa van PT een deelneming van 50 % in de joint venture die de zeggenschap over Vivo voerde tot aan de verwerving van laatstgenoemde door Telefónica. Na de afstoting van haar aandelen in Vivo op 28 juli 2010 heeft PT een strategisch partnerschap gesloten met Oi, een van de belangrijkste aanbieders van elektronische communicatie in Brazilië (overwegingen 24 en 25 van het bestreden besluit).

5 PT heeft haar deelneming van 0,20 % in Telefónica in 2010 afgestoten. Zij controleert geen andere Spaanse vennootschappen. Zij levert telecommunicatiediensten aan Portugese multinationals die op de Spaanse markt actief zijn, door gebruik te maken van de netwerken van andere aanbieders, waaronder met name Telefónica (overwegingen 27, 28 en 233 van het bestreden besluit).

6 Telefónica is de in 1997 volledig geprivatiseerde, voormalige houder van het Spaanse staatsmonopolie op het gebied van de telecommunicatie en de belangrijkste telecomaanbieder in Spanje. Telefónica heeft haar aanwezigheid op internationaal vlak uitgebreid tot meerdere landen van de Europese Unie, Latijns-Amerika en Afrika. Zij is een van de grote Europese telecomgroepen (overwegingen 12 en 16 van het bestreden besluit).

7 Ten tijde van de vaststelling van het besluit dat voorwerp is van het onderhavige geding hield Telefónica 2 % van het kapitaal van PT. Ten tijde van de feiten die voorwerp zijn van genoemd besluit had Telefónica een minderheidsdeelneming in Zon Multimedia (hierna: „Zon”), een concurrent van PT die actief is in de sector van de elektronische communicatie, die is ontstaan toen PT Multimedia en haar moedermaatschappij PT in november 2007 zijn gesplitst. Naast deelnemingen in Portugese vennootschappen is Telefónica begonnen met het opbouwen van een directe aanwezigheid in Portugal, dankzij twee van haar dochterondernemingen en een Portugees filiaal van één daarvan (overwegingen 18‑20 en 215 van het bestreden besluit).

8 Bovendien wees Telefónica, afhankelijk van de datum, een of twee leden van de raad van bestuur van PT aan. Op de closingdatum van de transactie betreffende de verwerving van Vivo, namelijk 27 september 2010 (zie punt 25 hieronder), waren twee leden van de raad van bestuur van PT door Telefónica aangewezen (voetnoot 67 van het bestreden besluit).

B – Onderhandelingen over en ondertekening van de overeenkomst

9 Vivo is een van de belangrijkste mobiele aanbieders in Brazilië. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 stond Vivo onder de gezamenlijke zeggenschap van Telefónica en PT via Brasilcel NV (hierna: „Brasilcel”), een investeringsmaatschappij die in Nederland is ingeschreven (overweging 33 van het bestreden besluit).

10 Op 6 mei 2010 heeft Telefónica een vijandig openbaar overnamebod van 5,7 miljard EUR uitgebracht voor de 50 %-deelneming die PT destijds in Brasilcel had. Genoemd bod bevatte onder meer een bepaling die inhield dat „Telefónica [...] geen niet-concurrentiebeding of niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom [zal] opleggen”. Dit eerste bod is unaniem verworpen door de leden van de raad van bestuur van PT (overwegingen 35 en 36 van het bestreden besluit).

11 Op 1 juni 2010 heeft PT na afloop van een bijeenkomst van de partijen op 31 mei 2010, om 2.53 uur aan Telefónica een e-mail gezonden met daarbij een ontwerp voor een tweede bod voor de verwerving van haar deelneming in Vivo. Het beding is voor het eerst in dit ontwerp opgenomen (overweging 38 van het bestreden besluit).

12 Het eerste ontwerp van het beding was als volgt geformuleerd (overweging 39 van het bestreden besluit): „Niet-concurrentie Elke partij onthoudt zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, gedurende een periode die ingaat op de datum van aanvaarding van het bod en eindigt op i) 31 december 2011 of ii) de datum van de effectieve overdracht van het laatste pakket alternatieve B-aandelen.”

13 In een e-mail gericht aan PT op 1 juni 2010 om 12.21 uur heeft Telefónica voorgesteld om het beding te wijzigen door toevoeging van het zinsdeel „maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht” om de bestaande activiteiten van elke partij op de nationale markt van de andere van de werkingssfeer van het beding uit te sluiten. Deze wijziging is overgenomen in het tweede bod, dat dateert van 1 juni 2010 (overweging 40 van het bestreden besluit).

14 Naast het eerste ontwerp van het beding bevatte het tweede bod ook een hogere prijs, 6,5 miljard EUR, een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen zou kunnen terugkopen, en een verbintenis van de zijde van Telefónica om de aandelen te kopen die PT hield in de vennootschap Dedic SA, een Braziliaanse aanbieder van callcenters. Bovendien bevatte het tweede bod nog steeds de verbintenis van Telefónica om „geen niet-concurrentiebeding of een niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom” op te leggen, die reeds in het eerste bod voorkwam (overwegingen 41 en 42 van het bestreden besluit).

15 De avond van 1 juni 2010 heeft de raad van bestuur van PT laten weten dat hij van mening was dat het tweede bod van Telefónica de werkelijke waarde van Vivo niet goed weergaf. Niettemin had hij besloten om zijn besluit op 30 juni 2010 aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap voor te leggen (overweging 45 van het bestreden besluit).

16 Het tweede bod is door de partijen openbaar gemaakt door het online te plaatsen op hun respectieve websites en door de mededeling ervan aan de Spaanse en de Portugese beursautoriteiten. Voorts is ook de inhoud van het beding zoals opgenomen in het tweede bod openbaar gemaakt in een brochure die op 9 juni 2010 door de raad van bestuur van PT aan haar aandeelhouders is uitgereikt met het oog op de algemene vergadering van aandeelhouders die voor 30 juni 2010 was gepland (overwegingen 128 en 129 van het bestreden besluit).

17 Op 29 juni 2010 heeft Telefónica een derde bod voor een bedrag van 7,15 miljard EUR uitgebracht, met voor het overige dezelfde bewoordingen en voorwaarden als het tweede bod (overweging 46 van het bestreden besluit).

18 Op 30 juni 2010 heeft de gewone algemene vergadering van aandeelhouders van PT het derde bod van Telefónica goedgekeurd. De Portugese regering heeft evenwel het recht verbonden aan de door haar in PT gehouden preferente aandelen (zie punt 3 hierboven) uitgeoefend om de transactie tegen te houden, waarop Telefónica haar derde bod tot 16 juli 2010 heeft verlengd (overwegingen 47 en 48 van het bestreden besluit).

19 In zijn arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal (C‑171/08, Jurispr., EU:C:2010:412), heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door in PT bijzondere rechten, zoals die waarin de statuten van die vennootschap voorzien ten gunste van de Staat en andere overheidslichamen en die zijn toegekend in verband met preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in PT te handhaven (overweging 50 van het bestreden besluit).

20 Op 16 juli 2010 heeft PT aan Telefónica gevraagd om het bod tot 28 juli 2010 te verlengen, maar Telefónica heeft dit geweigerd, zodat het bod is komen te vervallen (overweging 51 van het bestreden besluit).

21 Op 27 juli 2010 is er opnieuw een bijeenkomst van PT en Telefónica geweest. Daarop heeft Telefónica aan PT voorgesteld om de uitdrukking „voor zover zulks bij wet is toegestaan” toe te voegen aan het begin van het beding en om als duur voor het beding „de closingdatum [27 september 2010] tot 31 december 2011” te bepalen (overwegingen 52 en 53 van het bestreden besluit).

22 Op 28 juli 2010 hebben Telefónica en PT de overeenkomst gesloten waarbij Telefónica uitsluitende zeggenschap over Vivo verkreeg door de verwerving van 50 % van het kapitaal van Brasilcel, tegen betaling van een prijs van 7,5 miljard EUR (overweging 54 van het bestreden besluit).

23 In clausule 9 van de overeenkomst is het volgende beding opgenomen (overweging 55 van het bestreden besluit): „9 – Niet-concurrentie Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”

24 Anders dan in het tweede bod (punt 14 hierboven) voorzag de overeenkomst niet langer in een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen kon terugkopen. De overeenkomst voorzag daarentegen mede in ten eerste het ontslag van de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren aangewezen (clausule 3, lid 6, van de overeenkomst), ten tweede een plan voor een industrieel partnerschap tussen de beide ondernemingen (clausule 6 van de overeenkomst), onder het voorbehoud dat zij niet met elkaar in concurrentie zouden staan in Brazilië (clausule 7 van de overeenkomst), en ten derde de eventuele verwerving door Telefónica van de Braziliaanse vennootschap Dedic, die gespecialiseerd is in de levering van diensten op het gebied van callcenters (clausule 10 van de overeenkomst) (overwegingen 56‑61 van het bestreden besluit).

25 De transactie is definitief tot stand gekomen op 27 september 2010, door middel van een „notariële akte houdende vervreemding van aandelen” en een „notariële akte houdende bevestiging” (overweging 63 van het bestreden besluit).

26 Op de datum van ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 heeft PT tevens aangekondigd dat zij op diezelfde datum een intentieverklaring had ondertekend waarin de regels voor het opzetten van een strategisch partnerschap met Oi waren uiteengezet (zie punt 4 hierboven) en dat zij hoopte dat zij 22,38 % van de aandelen in de groep Oi zou kunnen verwerven teneinde een belangrijke rol in het bestuur van laatstgenoemde te spelen (overweging 62 van het bestreden besluit).

27 De Vivo-transactie is op 29 juli en 18 augustus 2010 aangemeld bij de Agência National de Telecommunicações (Anatel, de Braziliaanse telecomtoezichthouder) en de Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, de Braziliaanse mededingingsautoriteit). In een artikel dat op 23 augustus 2010 in de pers is verschenen, heeft Telefónica bevestigd dat de overeenkomst een niet-concurrentiebeding bevatte (overwegingen 103, 130 en 491 van het bestreden besluit).

C – Feiten die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan

28 Op 26 en 29 oktober 2010 zijn er twee telefoongesprekken tussen Telefónica en PT geweest (overwegingen 113 en 124 van het bestreden besluit).

29 Op 4 februari 2011, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011 (zie punt 31 hieronder), hebben Telefónica en PT een overeenkomst met het oog op de schrapping van het beding ondertekend (overweging 125 van het bestreden besluit), die als volgt was verwoord: „Overwegende hetgeen volgt: [PT] en Telefónica hebben op 28 juni 2010 een overeenkomst (hierna: ‚overeenkomst’) gesloten ter zake van de verkoop door [PT] aan Telefónica van 50 % (vijftig) procent van het kapitaal van de Nederlandse vennootschap [Brasilcel] (hierna: ‚Brasilcel’ of ‚vennootschap’). Clausule 9 van de overeenkomst bevat een niet-concurrentiebeding op grond waarvan elke partij zich er, voor zover zulks bij de wet is toegestaan, toe verb[ond] om de andere partij niet te beconcurreren op de Iberische markt, dit vanaf de closingdatum (zoals gedefinieerd in de overeenkomst) tot en met 31 december 2011. Clausule 9 van de overeenkomst was door de partijen voorzien in het kader van een eventuele terugkoopoptie voor PT van de aandelen die Telefónica in die vennootschap houdt en deze clausule is in de definitieve overeenkomst gehandhaafd, onder voorbehoud van de rechtsgeldigheid ervan, ondanks dat uiteindelijk van die optie is afgezien. Partijen wensen schriftelijk vast te leggen dat genoemde clausule 9 niet van toepassing is, dat zij nooit is geïmplementeerd en dat zij geen invloed heeft gehad op hun respectieve commerciële beslissingen. Aan Telefónica en PT is er op 24 januari respectievelijk 21 januari 2011 kennis van gegeven dat de Europese Commissie tegen hen een formele procedure heeft ingeleid met betrekking tot genoemde clausule 9. Op grond van het voorgaande komen de partijen overeen wat volgt: Artikel 1. Wijziging van de overeenkomst en intrekking van rechten De overeenkomst wordt gewijzigd door schrapping van clausule 9 in haar geheel. Deze clausule wordt geacht geen inhoud te hebben gehad. De partijen bevestigen onherroepelijk en definitief dat clausule 9 aan hen of aan derden geen rechten heeft of kan hebben verleend en voor hen of voor derden geen verplichtingen heeft doen ontstaan. Artikel 2. Toepasselijk recht Deze overeenkomst en enige kwestie of enig geschil daarover of over de uitvoering ervan alsook de gevolgen van niet-nakoming ervan, worden geregeld door en uitgelegd aan de hand van het Portugese recht.”

D – Procedure voor de Commissie

30 Het beding is in september 2010 ontdekt door de Spaanse mededingingsautoriteit, die de Portugese mededingingsautoriteit en de Commissie daarvan in kennis heeft gesteld en die heeft beslist om het onderzoek aan de Commissie over te laten (overweging 3 van het bestreden besluit).

31 Op 19 januari 2011 heeft de Commissie tegen Telefónica en PT een procedure ingeleid op grond van artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), en artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18) (overweging 5 van het bestreden besluit).

32 In het kader van het onderzoek op grond van artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft de Commissie aan de partijen verzoeken om inlichtingen gezonden op 5 januari, op 1 april, op 25 mei, op 10 en 24 juni 2011 en op 5 september 2012 alsook aan sommige van hun multinationale klanten op 20 april 2011. Daarnaast zijn met PT vergaderingen gehouden op 17 maart 2011, 8 september 2011 en 27 september 2012, en met Telefónica op 21 maart 2011, 7 september 2011 en 27 september 2012 (overweging 6 van het bestreden besluit).

33 Op 21 oktober 2011 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 4 november 2011 hebben partijen toegang tot het dossier gehad en op 7 november 2011 hebben zij de daarop betrekking hebbende stukken ontvangen. Op 13 januari 2012 hebben Telefónica en PT geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar, maar niet verzocht om een hoorzitting (overwegingen 7, 8 en 9 van het bestreden besluit).

34 Op 23 januari 2013 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.

Bestreden besluit

35 De Commissie heeft aangegeven dat de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende zaak betrekking heeft op het beding dat in de overeenkomst is opgenomen (punten 1, 22 en 23 hierboven) (overweging 1 van het bestreden besluit).

36 De Commissie heeft uitgelegd dat zij in de mededeling van punten van bezwaar tot het oordeel was gekomen dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU, en dat zij dat oordeel bevestigde in het bestreden besluit (overweging 2 van het bestreden besluit).

37 Het onderzoek van de Commissie heeft zich in de eerste plaats gericht op de feitelijke voorgeschiedenis van de onderhandelingen tussen de partijen die tot de opname van het beding in de eindversie van de overeenkomst hadden geleid, de feiten die zich na de ondertekening daarvan hebben voorgedaan (zie punten 10‑29 hierboven) en de argumenten die de partijen ten aanzien van die voorgeschiedenis en feiten hadden aangevoerd (overwegingen 29‑130 van het bestreden besluit).

38 In de tweede plaats heeft de Commissie aan de hand van de werkingssfeer van het beding en de relevante markten geoordeeld dat het beding, gezien de bewoordingen ervan (punten 1 en 23 hierboven), betrekking had op elk project op het gebied van elektronischecommunicatiediensten, vooropgesteld dat de ene of de andere partij een dergelijke dienst ook leverde of kon leveren. Bijgevolg, en gelet op de bewoordingen van het beding, had dit beding betrekking op vaste en mobiele telefoondiensten, internettoegang en televisiediensten alsook de omroepdiensten die als communicatiediensten worden beschouwd, ondanks dat die niet in het beding waren vermeld. De Commissie heeft daarentegen verduidelijkt dat enige activiteit of enige investering die vóór de ondertekening van de overeenkomst, te weten 28 juli 2010, was verricht, volgens de bewoordingen van het beding van de werkingssfeer daarvan was uitgesloten (overwegingen 132‑136 en 185 van het bestreden besluit).

39 Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat de mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten van de werkingssfeer van het beding waren uitgesloten omdat elk van de partijen op de markten voor die diensten op het Iberische schiereiland aanwezig was op de datum van ondertekening van de overeenkomst (overwegingen 173, 174, 184 en 185 van het bestreden besluit).

40 Wat de geografische strekking van het beding betreft, heeft de Commissie de uitdrukking „Iberische markt” zo uitgelegd dat die verwees naar de Spaanse en de Portugese markt. Gelet op de commerciële activiteiten van de partijen, die bestonden in aanwezigheid op het merendeel van de elektronischecommunicatiemarkten in het thuisland van elk van hen en een zwakke, of zelfs niet-bestaande, aanwezigheid in het thuisland van de andere partij (punten 3‑7 hierboven), heeft de Commissie geoordeeld dat de geografische werkingssfeer van het beding Portugal was voor Telefónica en Spanje voor PT (overwegingen 137‑140 van het bestreden besluit).

41 De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat het beding gold voor alle elektronischecommunicatiemarkten en televisiediensten in Spanje en Portugal, met uitzondering van de markt voor de levering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalemarkt voor internationale carrierdiensten (overweging 185 van het bestreden besluit).

42 In de derde plaats leed het volgens de Commissie geen twijfel dat het beding een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU was, aangezien het om een schriftelijke overeenkomst ging die door de partijen was gesloten en ondertekend, waarvan het bestaan onmiskenbaar was, en het beding bovendien voorwerp was geweest van een notariële akte waarin in de preambule is aangegeven dat een afschrift van de overeenkomst was bijgevoegd (overweging 237 van het bestreden besluit).

43 Aan de hand van de rechtspraak over mededingingsbeperkingen naar strekking heeft de Commissie ten eerste geoordeeld, na een analyse van de door de partijen aangevoerde argumenten, dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, gezien de inhoud van overeenkomst, de door het beding nagestreefde doelstellingen en de economische en juridische context waarin het beding te plaatsen was, het handelen en het feitelijke gedrag van partijen en ten slotte hun intenties (overwegingen 238‑242 en 243‑356 van het bestreden besluit).

44 De Commissie heeft daaruit afgeleid dat de strekking van het beding, gezien zijn werkingssfeer, was om het PT te verbieden om tot één van de Spaanse telecommarkten toe te treden en om Telefónica te verbieden om haar aanwezigheid op de Portugese telecommarkten uit te breiden zolang het beding van toepassing was, zodat Telefónica en PT, in plaats van zich wederzijds te beconcurreren en zich als rivalen te gedragen zoals de normale verwachting was op een open en concurrentiële markt, opzettelijk onderling overeenstemming hadden bereikt om elke concurrentie op hun respectieve markten uit te sluiten en te beperken, waardoor het beding een marktverdelingsovereenkomst was (overweging 353 van het bestreden besluit).

45 Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie aangegeven dat het beding de marktintegratie in de sector van de elektronische communicatie kon vertragen, aangezien het proces van marktintegratie ernstig in het gedrang zou komen wanneer gevestigde aanbieders als Telefónica en PT hun reeds zeer stevige positie op de markt zouden kunnen versterken door deel te nemen aan kartelpraktijken die tot doel hadden om hun thuismarkten te beschermen en de toetreding van andere aanbieders te beletten (overwegingen 354 en 355 van het bestreden besluit).

46 Ten tweede heeft de Commissie, na eraan te hebben herinnerd dat volgens de rechtspraak geen rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer is aangetoond dat die de strekking heeft om de mededinging te beperken, hetgeen volgens haar in casu het geval was, evenwel in antwoord op de argumenten van de partijen aangegeven dat het beding was vastgesteld door twee concurrenten, zodat dit mededingingsverstorende gevolgen kon hebben; vervolgens dat, zelfs indien het beding werd geacht geen gevolgen te kunnen sorteren, dit niet wegnam dat het als een beperking naar strekking kon worden beschouwd aangezien het, wanneer een overeenkomst de strekking heeft om de mededinging te beperken, voor het bestaan van een inbreuk onverschillig is dat de sluiting van de overeenkomst al dan niet in het commerciële belang van de contractpartijen was, zodat het irrelevant was dat het beding met de mededingingsbeperkende strekking in de praktijk geen gevolgen heeft kunnen sorteren die in het commerciële belang van Telefónica of PT waren; en tot slot dat de partijen geenszins hadden aangetoond dat zij met nieuwe activiteiten in Spanje of Portugal waren gestart, waarmee had kunnen worden aangetoond dat het beding niet is toegepast, wat op zich dan weer niet aantoonde dat het beding wel was geïmplementeerd, maar wel een teken was dat dit mogelijkerwijs het geval is geweest (overwegingen 240 en 357‑365 van het bestreden besluit).

47 De Commissie was van mening dat ervan moest worden uitgegaan dat het in de onderhavige zaak niet nodig was om het bestaan van enig negatief gevolg voor de mededinging aan te tonen, aangezien was bewezen dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, zodat er geen aanleiding was om elk van de betrokken telecommarkten en de gevolgen van het beding daarop gedetailleerd te onderzoeken (overweging 366 van het bestreden besluit).

48 De Commissie heeft ten derde aangegeven dat het beding niet als een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden beschouwd, aangezien het beding betrekking had op de Iberische markt, terwijl de Vivo-transactie betrekking had op een aanbieder waarvan de activiteiten beperkt waren tot Brazilië, en het beding niet als noodzakelijk voor de totstandbrenging van de transactie kon worden beschouwd (overwegingen 367‑433 van het bestreden besluit).

49 De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het beding aan de partijen een verplichting oplegde om zich van concurrentie te onthouden en een marktverdelingsovereenkomst vormde met de strekking om de mededinging binnen de interne markt te beperken, en daarmee in strijd was met artikel 101 VWEU, gezien de inhoud van de overeenkomst (en met name de formulering van het beding, die weinig of zelfs geen twijfel liet bestaan over zijn aard), en de economische en juridische context waarin de overeenkomst te plaatsen was (bijvoorbeeld de elektronischecommunicatiemarkten, die geliberaliseerd waren) en het handelen en het feitelijke gedrag van de partijen (meer bepaald het feit dat het beding pas op 4 februari 2011 door hen wederzijds is ontbonden, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011, en niet na de telefoongesprekken van oktober 2010, in tegenstelling tot wat de partijen beweren) (overweging 434 van het bestreden besluit).

50 De Commissie heeft ten vierde verduidelijkt dat het beding niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU (overwegingen 436-446 van het bestreden besluit) en dat dit het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (overwegingen 447‑453 van het bestreden besluit).

51 Ten vijfde is de Commissie ten aanzien van de duur van de inbreuk tot de conclusie gekomen dat die de periode vanaf de closingdatum, te weten 27 september 2010 (zie punt 25 hierboven), tot de datum van ontbinding van het beding, te weten 4 februari 2011 (zie punt 29 hierboven), omvatte (overwegingen 454‑465 van het bestreden besluit).

52 Ten zesde heeft de Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboeten in het bestreden besluit de methode toegepast die wordt uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”).

53 Om het basisbedrag van de op te leggen geldboete te bepalen, heeft de Commissie rekening gehouden met de waarde van de verkopen van de diensten waarop het beding zag, zoals gedefinieerd in onderdeel 5 van het bestreden besluit (zie punten 38‑40 hierboven), en heeft zij met name voor elke partij uitsluitend rekening gehouden met haar eigen verkopen in haar thuisland (overwegingen 478‑483 van het bestreden besluit).

54 De Commissie heeft er tevens aan herinnerd dat zij in het algemeen rekening hield met de verkopen die de ondernemingen hebben gerealiseerd in het laatste volledige jaar van hun deelname aan de inbreuk, maar dat de inbreuk in het onderhavige geval minder dan een jaar had geduurd en plaats had gevonden tussen 2010 en 2011. De Commissie heeft daarom de verkopen van de ondernemingen in de loop van het jaar 2011 gebruikt, die minder omvangrijk waren dan de verkopen die de partijen voor 2010 hadden opgetekend (overweging 484 van het bestreden besluit).

55 Wat de ernst van de inbreuk betreft, aan de hand waarvan het percentage van de waarde van de verkopen wordt bepaald dat voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete wordt gebruikt, heeft de Commissie eraan herinnerd dat de inbreuk bestond in een niet-concurrentie- en marktverdelingsafspraak op de Spaanse en Portugese markten van elektronische communicatie en televisie en dat Telefónica en PT in hun respectieve landen de gevestigde aanbieders waren. Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat zij rekening hield met het feit dat het beding niet geheim was gehouden door de partijen (zie punten 16 en 27 hierboven). Gelet hierop was de Commissie van oordeel dat het percentage van de waarde van de verkopen dat in aanmerking moest worden genomen, voor de beide betrokken ondernemingen 2 % was (overwegingen 489‑491 en 493 van het bestreden besluit).

56 Wat de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat die de periode van 27 september 2010 (de datum van de notariële vastlegging en dus de definitieve totstandkoming van de transactie) tot 4 februari 2011 (de datum van de overeenkomst van de partijen waardoor aan het beding een einde is gekomen) omvatte (overweging 492 van het bestreden besluit).

57 De Commissie heeft geen verzwarende omstandigheid in aanmerking genomen en geoordeeld dat de einddatum van het beding, 4 februari 2011, een verzachtende omstandigheid was gelet op het feit dat dit slechts 16 dagen na de inleiding van de procedure was en 30 dagen na de toezending van het eerste verzoek om inlichtingen aan de partijen. Omdat het beding voorts niet geheim was, heeft de Commissie gemeend dat het basisbedrag van de aan de partijen op te leggen geldboete met 20 % moest worden verlaagd (overwegingen 496, 500 en 501 van het bestreden besluit).

58 Het definitieve bedrag van de geldboete bedraagt 66894000 EUR voor Telefónica en 12290000 EUR voor PT (overweging 512 van het bestreden besluit). De Commissie heeft gepreciseerd dat dit bedrag niet hoger was dan 10 % van de totale omzet die elk van de betrokken ondernemingen had behaald (overwegingen 510 en 511 van het bestreden besluit).

59 Het dispositief van het bestreden besluit luidt: „Artikel 1 [Telefónica] en [PT] hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 [VWEU] door deel te nemen aan een niet-concurrentieovereenkomst, die als clausule 9 was opgenomen in de op 28 juli 2010 door hen gesloten overeenkomst tot aankoop van aandelen. De inbreuk heeft van 27 september 2010 tot 4 februari 2011 geduurd. Artikel 2 Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd: a) [Telefónica]: 66894000 EUR b) [PT]: 12290000 EUR [...]”.

Procedure en conclusies van partijen

60 Bij een op 9 april 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

61 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen verzocht om documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

62 Partijen hebben ter terechtzitting van 22 mei 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.

63 PT verzoekt het Gerecht: — te verklaren dat het onderhavige beroep tot nietigverklaring geldig is ingesteld en ontvankelijk is krachtens artikel 263 VWEU en ten behoeve van artikel 264 VWEU; — het bestreden besluit nietig te verklaren; — subsidiair, het bedrag van de haar in artikel 2 van het bestreden besluit opgelegde geldboete te verlagen; — de Commissie te verwijzen in de proceskosten en de kosten die voor haar zijn opgekomen.

64 De Commissie verzoekt het Gerecht: — het beroep niet-ontvankelijk te verklaren; — subsidiair, te verklaren dat het beroep rechtens elke grondslag mist en het besluit volledig in stand te laten met exact dezelfde bewoordingen en met een geldboete voor hetzelfde bedrag; — verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

A – Ontvankelijkheid

65 Ter ondersteuning van het beroep voert verzoekster formeel twee middelen tot nietigverklaring aan, waarbij het eerste is ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften, namelijk motiveringsgebreken en ontoereikend bewijs, en het tweede aan schending van het Verdrag en de uitvoeringsbepalingen daarbij, doordat in het besluit kennelijke fouten zijn begaan ten aanzien van de feiten, het bewijs en de toereikendheid van het bewijs; artikel 101 VWEU onjuist is uitgelegd, zodat deze bepaling is geschonden; de plicht om onderzoek te doen en uitspraak te doen niet is nagekomen; het beginsel in dubio pro reo is geschonden, alsook de beginselen waaraan de Commissie zichzelf heeft onderworpen wanneer zij geldboeten vaststelt, en het evenredigheidsbeginsel.

66 Alvorens op deze eigenlijke middelen in te gaan, zijn in het verzoekschrift drie inleidende onderdelen opgenomen met de opschriften „Feiten”, „Voorwerp van het beroep” en „Wezenlijke inhoud van en belangrijkste tekortkomingen in het besluit”.

67 De Commissie betoogt dat het verzoekschrift niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 omdat het onduidelijk en onbegrijpelijk is en wegens de wijze waarop de aangevoerde middelen zijn gepresenteerd. De Commissie geeft te kennen dat het zeer moeilijk is om vast te stellen wat verzoekster wil aanvoeren als middelen van nietigverklaring, aangezien de uiteenzetting van de eigenlijke middelen pas in punt 276 van het verzoekschrift begint, voorafgegaan door meer dan 250 punten met uiteenzettingen waarin verzoekster niet verduidelijkt wat volgens haar nu juist een middel of meerdere middelen tot nietigverklaring van het bestreden besluit is of zijn. Daarnaast verduidelijkt verzoekster bij de uitwerking van haar middelen tot nietigverklaring niet in hoeverre die uiteenzettingen relevant zijn voor de concreet uitgeschreven middelen tot nietigverklaring.

68 Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze aanduiding moet voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden, en om het Gerecht in staat te stellen uitspraak te doen op het beroep, in voorkomend geval zonder nadere gegevens (arrest van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, T‑340/03, Jurispr., EU:T:2007:22, punt 166). Bovendien heeft de Unierechter geoordeeld dat moest worden aanvaard dat men bij de omschrijving van de middelen van het beroep niet gebonden is aan de terminologie en de opsomming van het Reglement voor de procesvoering en men ermee kan volstaan die middelen naar hun inhoud in plaats van volgens hun juridische kwalificatie te benoemen, zolang het verzoekschrift met betrekking tot die middelen maar voldoende duidelijk is (zie beschikking van 21 mei 1999, Asia Motor France e.a./Commissie, T‑154/98, Jurispr., EU:T:1999:109, punt 55en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69 Indien dit daarentegen niet het geval is en in het verzoekschrift met name niet nauwkeurig is geformuleerd welke kritiek ten aanzien van het bestreden besluit wordt geuit, moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard (zie in die zin beschikking van 20 januari 2012, Groupe Partouche/Commissie, T‑315/10, EU:T:2012:21, punten 22e.v.).

70 Het kan dus niet worden aanvaard dat voor zowel de verwerende instelling als het Gerecht niets anders overblijft dan maar veronderstellingen te maken omtrent de redeneringen en de exacte punten, feitelijk en rechtens, waarop de overwegingen van de verzoekende partij eventueel zijn gebaseerd. Artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 beoogt namelijk juist een dergelijke situatie, die tot rechtsonzekerheid leidt en onverenigbaar is met een goede rechtsbedeling, te vermijden (zie in die zin beschikking van 19 mei 2008, TF1/Commissie, T‑144/04, Jurispr., EU:T:2008:155, punt 57).

71 Tot slot dient erop te worden gewezen dat de gegevens die in een verzoekschrift in een beroep tot nietigverklaring voorkomen onder de opschriften „Feiten”, „Voorwerp van het beroep” en „Wezenlijke inhoud van en belangrijkste tekortkomingen in het besluit” niet bedoeld lijken te zijn als zelfstandige middelen die tot de nietigverklaring van het bestreden besluit kunnen leiden, maar eerder een omschrijving van de feiten en de in geding zijnde handeling zijn. Evenwel kan niet a priori worden uitgesloten dat dit gedeelte van het verzoekschrift een uiteenzetting van één of meer middelen tot nietigverklaring zou kunnen bevatten. Een onder dit opschrift opgenomen passage kan in voorkomend geval evenwel enkel als een middel worden aangemerkt indien, niettegenstaande de structuur van het verzoekschrift en de plaats van die passage in de algemene opzet van het verzoekschrift, daaruit duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat die passage niet louter beschrijvend is maar dat daarin eveneens de wettigheid van de vaststellingen in het bestreden besluit wordt betwist (zie in die zin arresten van 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, Jurispr., EU:T:2005:455, punt 106, en van 1 juli 2008, Commissie/D, T‑262/06 P, JurAmbt., EU:T:2008:239, punt 52).

72 In de onderhavige zaak moet worden geconstateerd dat het bij het verzoekschrift aan duidelijkheid ontbreekt, met name omdat verzoekster in meer dan 200 punten de „[w]ezenlijke inhoud van en belangrijkste tekortkomingen in het besluit” uiteenzet voordat zij tot de eigenlijke „middelen” komt. Aangezien deze „middelen” in zeer bondige vorm worden uiteengezet, blijkt dat in die circa 200 punten moet worden gezocht naar grieven en argumenten ter ondersteuning van de aangevoerde middelen.

73 Overigens blijkt dat dit de bedoeling van verzoekster was, zoals zij heeft verklaard in punt 69 van de repliek en heeft bevestigd ter terechtzitting. Anders dan de Commissie stelt, kan in het onderdeel over de „[w]ezenlijke inhoud van en belangrijkste tekortkomingen in het besluit” worden vastgesteld welke kritiek verzoekster ten aanzien van het bestreden besluit uit en van welke bepalingen zij schending aanvoert. Bijgevolg kan niet worden betoogd, zoals de Commissie heeft gedaan, dat „uit het verzoekschrift duidelijk naar voren komt dat juridische conclusies die de wettigheid van het [bestreden] besluit in twijfel kunnen trekken, volledig ontbreken”. Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie een antwoord op de door verzoekster aangevoerde grieven heeft kunnen formuleren.

74 Bijgevolg moet het middel van niet-ontvankelijkheid van de Commissie worden afgewezen en het verzoekschrift ontvankelijk worden verklaard.

75 Niettemin moet erop worden gewezen dat het weliswaar mogelijk is om in de circa 200 punten die aan de uiteenzetting van de eigenlijke middelen voorafgaan, te identificeren welke kritiek verzoekster ten aanzien van het bestreden besluit formuleert en van welke bepalingen zij schending aanvoert, maar dat haar geschriften erdoor gekenmerkt worden dat er geen concordantie tussen die kritiek en de aangevoerde middelen is en dat van beknoptheid niet echt kan worden gesproken. In die omstandigheden is het dienstig eraan te herinneren dat de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren, niet aldus kan worden uitgelegd dat deze inhoudt dat het Gerecht op elk argument van de verzoeker in detail moet antwoorden, met name wanneer het argument niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is en niet wordt gestaafd door omstandig bewijs (arresten van 11 september 2003, België/Commissie, C‑197/99 P, Jurispr., EU:C:2003:444, punt 81, en van 11 januari 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, C‑404/04 P, EU:C:2007:6, punt 90). Bovendien is het vaste rechtspraak dat de motiveringsplicht niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt, zodat de motivering impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie arrest van 16 juli 2009, Commissie/Schneider Electric, C‑440/07 P, Jurispr., EU:C:2009:459, punt 135en aldaar aangehaalde rechtspraak).

B – Ten gronde

1. Conclusies strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit

76 Ter ondersteuning van haar verzoek tot nietigverklaring van het bestreden besluit voert verzoekster een middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften aan en een middel inzake schending van artikel 101 VWEU en de bij de uitvoering daarvan in acht te nemen bepalingen.

a) Middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften

77 Op het punt van schending van wezenlijke vormvoorschriften geeft verzoekster te kennen dat het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd is en dat het bewijs ontoereikend is, waarbij deze tweede grief evenwel moet worden behandeld bij het onderzoek van het tweede middel tot nietigverklaring, inzake schending van artikel 101 VWEU, zoals verzoekster ter terechtzitting heeft bevestigd.

78 Wat het beweerde motiveringsgebrek betreft, moet eraan worden herinnerd dat de motiveringsplicht van artikel 296 VWEU een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr., EU:C:1998:154, punt 67; van 22 maart 2001, Frankrijk/Commissie, C‑17/99, Jurispr., EU:C:2001:178, punt 35, en van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, Jurispr., EU:C:2011:620, punt 146).

79 In de onderhavige zaak moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat verzoekster op de motivering van het bestreden besluit ingaat onder het opschrift „Ontbreken van gronden” in het onderdeel van het verzoekschrift dat het opschrift „Middelen tot nietigverklaring” draagt. Hierna dienen de grieven te worden onderzocht die onder dat opschrift zijn aangevoerd. In de tweede plaats blijkt dat verzoekster doorheen haar hele verzoekschrift kritieken uit die lijken op grieven inzake de motivering, maar die in werkelijkheid, behoudens de grieven die hieronder in de punten 165 tot en met 168, 220 tot en met 224 en 254 tot en met 256 worden onderzocht, betrekking hebben op de gegrondheid van het bestreden besluit, zodat die moeten worden onderzocht in het kader van de analyse van de vragen ten gronde waarop zij betrekking hebben.

80 In het kader van de kritieken die formeel horen bij het middel inzake niet-nakoming van de motiveringsplicht, stelt verzoekster, na eraan te hebben herinnerd dat die plicht in artikel 296 VWEU is opgenomen, niet meer dan dat „de motivering van het bestreden besluit omissies, onnauwkeurigheden en fouten op essentiële punten bevat, waardoor op onherstelbare wijze afbreuk aan de conclusies wordt gedaan”, waarbij „als voorbeeld” wordt verwezen naar de conclusies van de Commissie in de overwegingen 264 en volgende en 353 en volgende van het bestreden besluit. Uit die stelling blijkt evenwel dat zij in werkelijkheid geen kritiek op de motivering zijn, maar op de gegrondheid van de oordelen in die overwegingen, zoals verzoekster overigens ook heeft bevestigd ter terechtzitting, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal.

81 Hieruit volgt dat het middel inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften moet worden afgewezen omdat het slechts betrekking heeft op grieven waarmee in werkelijkheid de gegrondheid van het bestreden besluit wordt bestreden, onder voorbehoud van de punten 165 tot en met 168, 220 tot en met 224 en 254 tot en met 256 hieronder, zonder dat de argumenten hoeven te worden onderzocht die verzoekster formeel bij dit middel aanvoert ten aanzien van de motiveringsplicht.

b) Middel inzake schending van artikel 101 VWEU en de uitvoeringsbepalingen daarbij

82 Verzoekster stelt dat, gezien de aard van het beding en de juridische en economische omstandigheden en context waarin het te plaatsen is, noch het beding noch de verplichting om zich van concurrentie op de Iberische markt te onthouden, als mededingingsbeperkingen naar strekking mogen worden beschouwd.

83 Verzoekster verwijt de Commissie dus schending van artikel 101 VWEU doordat zij het beding als mededingingsbeperking naar strekking heeft gekwalificeerd. In die context geeft zij te kennen dat de Commissie niet het bewijs van de inbreuk heeft geleverd en dat deze instelling kennelijke fouten heeft begaan ten aanzien van de feiten, het bewijs en de toereikendheid van het bewijs, artikel 101 VWEU onjuist heeft toegepast en het Verdrag heeft geschonden, de plicht om onderzoek te doen en een uitspraak te doen niet is nagekomen en tot slot het beginsel in dubio pro reo heeft geschonden.

84 Zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd, werkt verzoekster in wezen de navolgende juridische en feitelijke argumenten ter ondersteuning van dit middel uit: het beding hield geen enkel verband met de Vivo-transactie, maar met de koopoptie die PT had ten aanzien van de aandelen van PT die door Telefónica werden gehouden (hierna: „koopoptie”) – die voorkwam in het tweede en het derde bod, maar die geen onderdeel was van de eindversie van de overeenkomst – of met de neerlegging van hun functie door de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren benoemd, waarin de overeenkomst voorzag; het beding bevatte twee onderscheiden verplichtingen, een hoofdverplichting tot zelfonderzoek en een ondergeschikte verplichting om zich van concurrentie te onthouden, waarbij die tweede pas dwingend zou worden nadat de wettigheid in het kader van de uitvoering van de eerste was komen vast te staan; het beding kon geen mededingingsbeperking naar strekking vormen, aangezien de Commissie niet had aangetoond dat Telefónica en PT potentiële concurrenten van elkaar waren en dat het beding dus de mededinging kon beperken, en tot slot dat de Commissie de gevolgen van het beding had moeten onderzoeken aangezien dit geen mededingingsbeperking naar strekking was.

Opmerkingen vooraf

85 Er dient aan te worden herinnerd dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

86 In dat verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, Jurispr., EU:C:2014:2204, punt 49en aldaar aangehaalde rechtspraak).

87 Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest CB/Commissie, punt 86 supra, EU:C:2014:2204, punt 50en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88 Zo staat vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig kan worden geacht om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (arrest CB/Commissie, punt 86 supra, EU:C:2014:2204, punt 51).

89 Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest CB/Commissie, punt 86 supra, EU:C:2014:2204, punt 52en aldaar aangehaalde rechtspraak).

90 Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie arrest CB/Commissie, punt 86 supra, EU:C:2014:2204, punt 53en aldaar aangehaalde rechtspraak).

91 Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie arrest CB/Commissie, punt 86 supra, EU:C:2014:2204, punt 54en aldaar aangehaalde rechtspraak).

92 De door verzoekster aangevoerde argumenten moeten in het licht van deze beginselen worden beoordeeld.

Betoog dat het beding verband hield met de koopoptie of met de neerlegging van hun functie door de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren benoemd

93 Verzoekster geeft te kennen dat het beding geen enkel verband hield met de Vivo-transactie, maar met de koopoptie, die voorkwam in het tweede en het derde bod – waarbij dat laatste slechts een verhoging van de prijs was zonder de bewoordingen van de overeenkomst te wijzigen – en niet langer onderdeel was van de eindversie van de overeenkomst. Ook hield het beding verband met de neerlegging van hun functie door de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, waarin deze overeenkomst voorzag.

94 Verzoekster benadrukt dat de koopoptie en het beding tegelijk zijn verschenen in het tweede bod. Zij geeft te kennen dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden kenmerkend is voor een verwerving van activa zoals de koopoptie, waarbij het risico bestaat dat de verkoper actief blijft in de sector van de overgedragen activiteiten, die hij goed kent.

95 Omdat Telefónica haar belang in PT tot ongeveer 2 % had verlaagd, zoals aangekondigd op 23 juni 2010, bevatte het vierde bod niet langer een koopoptie, maar een verplichting voor Telefónica om de nodige stappen te ondernemen om haar twee vertegenwoordigers in de raad van bestuur van PT hun functie te laten neerleggen. Wegens problemen tijdens het onderhandelingsproces zijn sommige bepalingen die uit de eerdere biedingen afkomstig waren, echter niet opnieuw besproken, zodat het beding in stand is gebleven, met inlassing van de formulering „voor zover zulks bij de wet is toegestaan”.

96 Verzoekster heeft ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht aangegeven dat zij niet te kennen gaf dat het beding had moeten worden gekwalificeerd als nevenrestrictie bij het vertrek van de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren benoemd. Uit haar stellingen blijkt in wezen echter dat zij betoogt dat de verbintenis om zich van concurrentie te onthouden verbonden is aan enerzijds de koopoptie ten aanzien van de aandelen van PT die door Telefónica werden gehouden en anderzijds de neerlegging van hun functie door de leden van de raad van bestuur die door Telefónica waren benoemd. Volgens verzoekster is daarnaast de vermelding „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” ingevoegd toen de koopoptie ten tijde van het vierde bod uit de ontwerpovereenkomst is verwijderd, waardoor het niet-concurrentiebeding is omgevormd tot een beding inzake zelfonderzoek. In die omstandigheden, en voor zover verzoekster met dit betoog wil beweren dat het beding aan de toepassing van artikel 101 VWEU ontsnapt, moet het volgende worden overwogen.

97 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, Jurispr., EU:C:2014:2201, punt 89en aldaar aangehaalde rechtspraak).

98 Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest MasterCard e.a./Commissie, punt 97 supra, EU:C:2014:2201, punt 90).

99 Derhalve omvat het begrip nevenrestrictie elke restrictie die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie (arresten van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T‑112/99, Jurispr., EU:T:2001:215, punt 104, en van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, Jurispr., EU:T:2012:332, punt 62).

100 Onder rechtstreeks met een primaire transactie verband houdende restrictie moet worden verstaan elke restrictie die van ondergeschikt belang is bij de verwezenlijking van die transactie en die daarmee een duidelijk verband heeft (arresten M6 e.a./Commissie, punt 99 supra, EU:T:2001:215, punt 105, en E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 63).

101 De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Nagegaan moet namelijk worden of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is (arresten M6 e.a./Commissie, punt 99 supra, EU:T:2001:215, punt 106, en E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 64).

102 Met betrekking tot de vraag of een restrictie objectief noodzakelijk is, moet worden beklemtoond dat het – aangezien het bestaan van een rule of reason in het mededingingsrecht van de Unie niet kan worden aanvaard – bij de kwalificatie van nevenrestricties onjuist zou zijn de voorwaarde van objectieve noodzakelijkheid aldus uit te leggen dat zij een afweging van de positieve en negatieve gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging impliceert (arresten M6 e.a./Commissie, punt 99 supra, EU:T:2001:215, punt 107, en E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 65).

103 Dit standpunt vindt niet enkel zijn rechtvaardiging in de eerbiediging van het nuttig effect van artikel 101, lid 3, VWEU, maar ook in redenen van coherentie. Daar artikel 101, lid 1, VWEU immers geen analyse van de positieve en negatieve gevolgen van een primaire restrictie voor de mededinging impliceert, moet dat ook gelden voor de analyse van de daarmee gepaard gaande restricties (arresten M6 e.a./Commissie, punt 99 supra, EU:T:2001:215, punt 108, en E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 66).

104 Bijgevolg kan het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie dan ook slechts vrij abstract zijn. Niet hoeft te worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of de restrictie, in het bijzondere kader van de primaire transactie, noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan. Indien blijkt dat de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk of niet kan worden gerealiseerd, kan de restrictie voor de verwezenlijking ervan objectief noodzakelijk worden geacht (arresten M6 e.a./Commissie, punt 99 supra, EU:T:2001:215, punt 109, en E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 67).

105 Wanneer een restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet nog worden nagegaan of de duur en de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie. Indien de duur of de werkingssfeer van de restrictie verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de transactie, moet die restrictie in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU afzonderlijk worden geanalyseerd (arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 68).

106 Opgemerkt moet worden dat daar waar de beoordeling of een specifieke verbintenis een nevenrestrictie vormt voor een primaire transactie ingewikkelde economische beoordelingen door verweerster impliceert, de rechterlijke toetsing van die beoordeling beperkt is tot de vraag of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 69).

107 Wanneer vaststaat dat een restrictie rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie, moet de verenigbaarheid van deze restrictie met de mededingingsregels tezamen met die van de primaire transactie worden onderzocht. Indien de primaire transactie niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt, geldt dat ook voor de restricties die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van die transactie. Zo de primaire transactie daarentegen een beperking is in de zin van die bepaling, die op grond van artikel 101, lid 3, VWEU evenwel voor vrijstelling in aanmerking komt, geldt die vrijstelling ook voor de nevenrestricties (arrest E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, punt 99 supra, EU:T:2012:332, punt 70).

108 Daarnaast moet worden opgemerkt dat het Hof in het arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie (42/84, Jurispr., EU:C:1985:327, punten 17‑20), een niet-concurrentiebeding heeft onderzocht dat was opgenomen in een overeenkomst ter zake van de overdracht van een onderneming. Na te hebben vastgesteld dat de enkele omstandigheid dat concurrentieverboden zijn vervat in overeenkomsten tot overdracht van ondernemingen, die verboden nog niet aan de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU onttrekt, heeft het Hof aangegeven dat voor de beoordeling van de vraag of dergelijke verboden onder het verbod van dat artikel vallen, moet worden onderzocht hoe de mededingingssituatie zou zijn indien zij niet bestonden. Het Hof heeft verduidelijkt dat overeenkomsten tot overdracht van ondernemingen in een dergelijk geval niet konden worden verwezenlijkt indien koper en verkoper elkaar na de overdracht bleven beconcurreren, aangezien de koper, die zeer goede kennis heeft van de bijzonderheden van de overgedragen onderneming, de mogelijkheid zou behouden om zijn oude klantenkring onmiddellijk na de overdracht weer naar zich toe te trekken, zodat concurrentieverboden in een dergelijke situatie in beginsel tot voordeel hebben dat zij de totstandkoming en de doeltreffendheid van een overdracht waarborgen, met dien verstande evenwel dat zij noodzakelijk zijn voor de overdracht van de verkochte onderneming en de duur en de werkingssfeer ervan strikt beperkt zijn tot hetgeen ter bereiking van dat doel vereist is.

109 Wat de koopoptie en de neerlegging van hun functie van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT betreft, moet worden opgemerkt dat verzoekster in de punten 20 en 76 van het verzoekschrift stelt dat het beding voor die beide elementen een vergelijkbaar doel had als dat van niet-concurrentiebedingen die in overeenkomsten ter zake van de overdracht van ondernemingen worden opgenomen, namelijk te voorkomen dat Telefónica gebruik zou kunnen maken van de inlichtingen die zij dankzij haar aanwezigheid binnen de raad van bestuur van PT had verkregen, om PT te beconcurreren.

110 Wat de koopoptie betreft, moet erop worden gewezen dat die niet langer voorkomt in de definitieve versie van de overeenkomst, zodat zij niet als rechtvaardiging voor het beding kan dienen, hetgeen overigens ook de reden is waarom de Commissie niet heeft onderzocht of het beding als nevenrestrictie bij de koopoptie kon worden gekwalificeerd (zie overweging 390 van het bestreden besluit). Bovendien moet hoe dan ook worden vastgesteld dat verzoekster niet meer doet dan ten eerste aanvoeren dat „de verplichting om zich van concurrentie te onthouden in het belang van PT was en typisch was voor een verwerving van activa met kenmerken als die welke uit de uitoefening van de koopoptie voortvloeien, meer in het bijzonder een acquisitie die tot meer zeggenschap leidt, een grote investering inhoudt alsook het risico dat de verkoper actief blijft in de sector van de overgedragen activiteiten, die hij goed kent”; ten tweede de omvang van het belang dat voorwerp van de koopoptie moest zijn (10 %) benadrukken, en ten derde aanvoeren dat „PT gewend [was] om dit soort bedingen te verbinden aan overeenkomsten ter zake van de aankoop en verkoop van aandelen, vooropgesteld dat zij beperkt [waren] in de tijd en de lopende activiteiten niet [schaadden]” en dat „PT er belang bij had om zich op korte termijn te beschermen na de uitoefening van de koopoptie”.

111 Verzoekster legt echter niet uit waarom en hoe de verkoop door Telefónica van de door haar gehouden aandelen van PT concreet het gevaar in zich kon bergen dat de verkoper actief zou blijven in de sector van de overgedragen activiteiten, die hij goed kende, en ook niet waartegen zij zich concreet moest beschermen voor het geval dat de koopoptie zou worden uitgeoefend.

112 Hoewel verzoekster er voorts de nadruk op legt dat de koopoptie en het niet-concurrentiebeding tegelijk zijn verschenen in het kader van het tweede bod, wat de suggestie zou wekken dat er een verband was tussen die twee, toont zij niet aan dat er een onderling verband was tussen de invoering van het ene en die van het andere. Zo beperkt verzoekster zich tot de stelling dat het feit dat het beding verbonden was aan de koopoptie, voortvloeit uit de correspondentie tussen Telefónica en PT op 1 juni 2010 tussen 2.53 uur en 17 uur, die heeft geleid tot een verhoging van de prijs in het tweede bod. Deze correspondentie, die door de Commissie is overgelegd in antwoord op een vraag van het Gerecht, bestaat uit een e-mailwisseling tussen Telefónica en PT waarin de tekst van de overeenkomst meerdere malen is herzien en de wijzigingen zijn gemarkeerd. Hoewel het juist is dat de koopoptie en het niet-concurrentiebeding in die versies van de overeenkomst zijn opgenomen, kan daaruit echter niet worden afgeleid dat het beding van de koopoptie afhankelijk was.

113 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat niet kan worden betoogd dat het beding als nevenrestrictie bij de koopoptie had kunnen worden gekwalificeerd.

114 Wat daarnaast de neerlegging van hun functie door de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT betreft, benadrukt verzoekster het feit dat die toegang konden hebben gehad tot gevoelige informatie. Daarbij toont zij echter niet aan dat er een reëel risico was dat Telefónica de gegevens die door de door haar benoemde leden van de raad van bestuur van PT waren verkregen, ten nadele van PT had kunnen gebruiken na het vertrek van die leden.

115 Bovendien moet worden vastgesteld dat verzoekster niets aanvoert dat kan afdoen aan de conclusie van de Commissie in de overwegingen 391 tot en met 401 van het bestreden besluit, waarin is vermeld dat het beding niet kan worden gerechtvaardigd als nevenrestrictie bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT.

116 Zo heeft de Commissie onder meer verklaard dat de leden van een raad van bestuur de inlichtingen waartoe zij in dat kader toegang hebben gehad, op grond van het Portugese vennootschapsrecht en meer bepaald de artikelen 64, 254 en 398 van het Portugese handelswetboek niet mogen gebruiken voor een ander doel dan dat van het goed functioneren van de vennootschap (overweging 395 van het bestreden besluit). Verzoekster legt niet uit waarom het beding bij een dergelijke wettelijke verplichting noodzakelijk zou zijn voor de bescherming van de inlichtingen die aan de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT zijn verstrekt, na het vertrek van die leden van de raad van bestuur.

117 Ook de Commissie heeft ten aanzien van de vermeende noodzaak tot bescherming van de vertrouwelijke inlichtingen waartoe de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT toegang zouden hebben gehad, opgemerkt dat die inlichtingen aan die leden ter beschikking waren gesteld vóór de Vivo-transactie, dat een verplichting om zich van concurrentie te onthouden op dat moment niet noodzakelijk was en dat de partijen niet hadden aangetoond waarom het vertrek van Telefónica uit de raad van bestuur van PT heeft geleid tot een noodzaak om een verbintenis aan te gaan om zich van concurrentie te onthouden (overwegingen 393 en 394 van het bestreden besluit).

118 Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat het beding een nevenrestrictie was bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT.

119 Bovendien moet worden opgemerkt dat verzoekster ook niet heeft weersproken wat de Commissie in de overwegingen 402 tot en met 404 van het bestreden besluit heeft vermeld, namelijk dat, zelfs gesteld dat een verbintenis om zich van concurrentie te onthouden noodzakelijk zou zijn geweest om uitvoering te geven aan het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, om ervoor te zorgen dat de aan dat orgaan ter beschikking gestelde vertrouwelijke informatie zou worden beschermd, een dergelijke verbintenis beperkt had moeten blijven tot het strikt noodzakelijke, hetgeen bij het beding niet het geval was, dat bilateraal is en het dus niet alleen Telefónica verbiedt om met PT te concurreren, maar het ook PT verbiedt om met Telefónica te concurreren.

120 Tot slot moet er hoe dan ook op worden gewezen dat de vraag of een restrictie als nevenrestrictie kan worden gekwalificeerd, aan de hand van de hoofdverplichting moet worden onderzocht, zoals ook de Commissie terecht benadrukt in de overwegingen 386 en 387 van het bestreden besluit. In de onderhavige zaak is de hoofdtransactie aan de hand waarvan het niet-concurrentiebeding moet worden beoordeeld, noch de koopoptie noch het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, maar de Vivo-transactie. Verzoekster voert echter niets aan dat zou moeten aantonen dat het beding noodzakelijk zou zijn geweest voor het tot stand brengen van die transactie.

121 Uit een en ander volgt dat verzoekster niet heeft kunnen aantonen dat het beding had moeten worden gekwalificeerd als nevenrestrictie bij de koopoptie zolang die in de overeenkomst was opgenomen, waarmee rekening had moet worden gehouden bij de beoordeling van de omstandigheden waarmee de overeenkomst was omgeven. Verzoekster heeft evenmin aangetoond dat het beding een nevenrestrictie was bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, waarin in de eindversie van de overeenkomst is voorzien, waardoor dit aan de toepassing van het verbod in artikel 101 VWEU had moeten ontsnappen.

Betoog dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte

122 Verzoekster geeft te kennen dat het beding geen met artikel 101 VWEU strijdige verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte: de in het beding opgenomen verplichting om zich van concurrentie te onthouden was onderworpen aan de voorwaarde dat die door beide partijen zou worden onderzocht en geldig bevonden en dat, voor zover die beoordeling tot de conclusie zou hebben geleid dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden niet toelaatbaar was, die verplichting teniet zou zijn gegaan zonder dat die ooit gevolgen had kunnen sorteren. Deze lezing is in alle opzichten de meest plausibele lezing van de betrokken bepaling.

123 Volgens verzoekster bevatte het beding door de vermelding van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” immers twee verplichtingen, namelijk een secundaire verplichting om zich van concurrentie te onthouden en een primaire verplichting om zelfonderzoek uit te voeren, welke laatste verplichting voor de partijen inhield dat zij de wettigheid van het niet-concurrentiebeding moesten beoordelen en dat, zo dat zelfonderzoek tot het oordeel zou leiden dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden niet wettig was, die verplichting automatisch zou komen te vervallen.

124 Tijdens telefoonconferenties op 26 en 29 oktober 2010 zouden de partijen het in het beding voorziene zelfonderzoek hebben uitgevoerd en tot het oordeel zijn gekomen dat de mededingingsbeperking niet toelaatbaar was. Zij zouden toen hebben onderzocht of het beding moest worden ingetrokken maar een dergelijke oplossing leek hen weinig verenigbaar met het bestaan van de verplichting tot zelfonderzoek die inmiddels in het beding was opgenomen in. PT zou dus hebben aanvaard dat de bij het beding opgelegde verplichting vervuld was met de uitvoering van het zelfonderzoek en dat de bevoegde autoriteiten op de hoogte moesten worden gebracht van het resultaat van het onderzoek. Het is in die context dat de op 4 februari 2011 tussen de partijen gesloten overeenkomst moet worden begrepen, waarbij het beding is geschrapt en is bevestigd dat daarbij nimmer aan een van de partijen een verplichting is opgelegd om zich van concurrentie te onthouden.

125 Tot slot had de verplichting om zich van concurrentie te onthouden geen gevolgen kunnen hebben voordat de rechtsgeldigheid ervan was bevestigd, zodat die niet als een beperking naar strekking kon worden gekwalificeerd. Zelfs indien dat het geval zou zijn, is die verplichting hoe dan ook vervallen op 29 oktober 2010, de datum vanaf wanneer het voor de beide partijen duidelijk was dat zij zich niet op de overeenkomst konden beroepen om zich wederzijds van concurrentie te onthouden.

126 In het kader van het onderhavige beroep bestrijdt verzoekster enkele van de conclusies van de Commissie in het bestreden besluit, zonder echter concrete gegevens aan te voeren of op zijn minst relevante argumenten die daaraan kunnen afdoen. Verzoekster gaat in het kader van haar betoog in essentie op de volgende punten in: ten eerste is de conclusie in overweging 255 van het bestreden besluit, dat de redactie van het beding duidelijk de mededingingsbeperkende aard ervan doet uitkomen, onjuist; ten tweede hadden de partijen goede gronden om er twijfels over te hebben dat het beding geoorloofd kon zijn als nevenrestrictie bij de koopoptie of het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur; ten derde rechtvaardigden de omstandigheden rond de onderhandelingen over de overeenkomst het dat het onderzoek van die mogelijkheid tot een later tijdstip werd opgeschoven; ten vierde zijn de audioconferenties van oktober 2010 er het bewijs van dat het bij dat beding voorziene zelfonderzoek had plaatsgevonden; ten vijfde bevestigt de overeenkomst over de schrapping van het beding van 4 februari 2011 dat het zelfonderzoek had plaatsgevonden en dat het beding nooit enig gevolg heeft gehad; ten zesde legt de Commissie de antwoorden van PT op het verzoek om inlichtingen van 5 januari 2011 onjuist uit, en ten zevende zouden de partijen genoeg argumenten hebben gehad om het beding niet na te komen.

127 In de eerste plaats hangt verzoeksters stelling dat de conclusie in overweging 255 van het bestreden besluit onjuist is, samen met haar betoog dat zij het beding, anders dan de Commissie, niet ziet als een eenvoudige verplichting tot zelfonderzoek, maar als een beding dat twee verplichtingen bevat, waarvan de ene een voorafgaande verplichting is en de andere een slotverplichting: de voorafgaande verplichting tot zelfonderzoek bestond erin om na te gaan of de verplichting om zich van concurrentie te onthouden mogelijk was, terwijl de laatste verplichting niet kon gelden zonder dat de partijen waren nagegaan dat zij mogelijk was. De inlassing van de formule „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” betekent namelijk dat geen van de partijen het recht had om van de andere te eisen dat zij van concurrentie zou afzien indien niet eerst de wettigheid van dat gedrag zou zijn bevestigd, aangezien de verplichting om zich van concurrentie te onthouden afhankelijk was van de eerbiediging van de verplichting tot onderzoek van de wettigheid van die beperking.

128 De verplichting om zich van concurrentie te onthouden viel dus niet samen met de verplichting tot zelfonderzoek en het resultaat van het zelfonderzoek is tijdens de audioconferenties van oktober 2010 geweest dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden niet wettig was. De overeenkomst tot intrekking ervan had tot doel om het beding te schrappen, om zo de twijfels weg te nemen en definitief afstand te nemen van de gedachte dat er tussen de partijen enige niet-concurrentieovereenkomst bestond, en niet om een einde te maken aan de verplichting tot zelfonderzoek.

129 Met de Commissie moet worden opgemerkt dat het vermeende onderscheid dat verzoekster maakt tussen de vermelding in overweging 76 van het bestreden besluit dat „de partijen betogen dat het beding voorzag in een loutere verplichting tot zelfonderzoek van de wettigheid en draagwijdte van het beding in plaats van een verplichting om zich van concurrentie te onthouden” en de vermelding dat „het beding een verplichting bevatte om zich van concurrentie te onthouden waarvan de wettigheid afhing van de beoordeling door de partijen”, irrelevant is. Beide vermeldingen komen er in wezen op neer dat betoogd wordt dat de bij het beding voorziene verplichting om zich van concurrentie te onthouden, dankzij de vermelding van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” geen effect kon sorteren voordat de wettigheid ervan door de partijen was onderzocht. Anders dan verzoekster lijkt aan te voeren, kan met de vermeende verduidelijking dat het beding geen verplichting tot zelfonderzoek bevatte, maar een voorafgaande verplichting tot zelfonderzoek en een daaropvolgende verplichting om zich van concurrentie te onthouden, niet worden afgedaan aan de argumenten van de Commissie in het bestreden besluit.

130 Wat dus de conclusie van de Commissie in overweging 255 van het bestreden besluit betreft, wijzigt de vermeende precisering van verzoekster dat het beding volgens haar niet alleen de verplichting tot zelfonderzoek bevatte, maar ook een – secundaire – verplichting om zich van concurrentie te onthouden, niets aan het feit dat de bewoordingen van het beding duidelijk niet naar enig zelfonderzoek verwijzen, zodat het niet als onderbouwing kan dienen voor het betoog van de partijen dat het beding een verplichting tot het verrichten van een dergelijk onderzoek bevatte.

131 In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat ook verzoeksters overige argumenten niet kunnen worden aanvaard. Uit het onderzoek van de gegevens die verzoekster in het kader van dit beroep heeft aangevoerd, blijkt immers dat zij niet naar behoren heeft kunnen afdoen aan de beoordeling van de Commissie dat er geen plaats was voor de idee dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte, dat dit zelfonderzoek had plaatsgevonden en dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden nooit effectief is geworden, zodat ook geen inbreuk op artikel 101 VWEU is gemaakt. Verzoekster stelt niet meer dan dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden afhing van het onderzoek of zij mogelijk was. Zij voert echter niets aan dat kan afdoen aan de gegevens die door de Commissie zijn aangevoerd om aan te tonen dat niets erop wijst dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte waarvan de inwerkingtreding van de verplichting om zich van concurrentie te onthouden afhing.

132 Ten eerste voert het verzoeksters gegevens aan die moeten aantonen dat voor de uitlegging dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek van de wettigheid van de verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, bevestiging kan worden gevonden in het feit dat redelijkerwijs kon worden getwijfeld over de mogelijkheid om de verplichting om zich van concurrentie te onthouden als een nevenrestrictie bij de koopoptie of het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT te kwalificeren. Verzoekster stelt dus dat het haar, gezien de context en de druk rond de onderhandelingen, redelijk leek om de verplichting om zich van concurrentie te onthouden ter zijde te laten tot aan de beoordeling van de gevolgen van het schrappen van de koopoptie en het behoud van de verplichting voor de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT om hun functie neer te leggen.

133 Dit betoog moet worden afgewezen.

134 Wat de koopoptie betreft, moet eraan worden herinnerd dat die was opgenomen in het tweede en het derde bod (overwegingen 41 en 46 van het bestreden besluit) en dat die niet langer voorkomt in het vierde bod, aangezien Telefónica in de tussentijd het grootste deel van haar deelneming in PT, die aanvankelijk ongeveer 10 % bedroeg (overweging 18 van het bestreden besluit), had verkocht.

135 Zo stelt verzoekster dat de partijen door de korte tijdsspanne tussen de ontvangst van het vierde bod en de ondertekening van de overeenkomst, namelijk 24 uur, niet de tijd hebben gehad om na te gaan of het beding nog steeds wettig was zonder de koopoptie, zodat zij het beding hebben omgevormd tot een beding inzake zelfonderzoek om het onderzoek van de wettigheid naar een later tijdstip te verschuiven.

136 Uit hetgeen hierboven is vastgesteld in de punten 110 tot en met 113 blijkt echter dat verzoekster niet is geslaagd in het bewijs dat het beding kon worden gekwalificeerd als een nevenrestrictie bij de koopoptie toen die nog in de overeenkomst voorkwam of dat daarover redelijke twijfel kon bestaan, zodat het op die idee gestoelde betoog niet kan slagen.

137 Wat daarnaast het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT betreft, waarin de overeenkomst voorzag, is eveneens vastgesteld in de punten 114 tot en met 118 hierboven dat niet is aangetoond dat het beding een nevenrestrictie bij dat vertrek was, zodat beweerde twijfel daarover geen steun kan bieden aan de stelling dat het beding in werkelijkheid een verplichting tot zelfonderzoek van de wettigheid van een dergelijke beperking heeft ingevoerd.

138 In die context moet er bovendien op worden gewezen dat verzoeksters betoog, zoals de Commissie heeft opgemerkt in overweging 376, onder b), van het bestreden besluit, een tegenstrijdigheid bevat, in die zin dat de overwegingen dat het beding kan worden beschouwd als een nevenrestrictie bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, enerzijds, en de overwegingen dat de uitvoering van het zelfonderzoek het mogelijk heeft gemaakt om vast te stellen dat het beding niet in overeenstemming was met het mededingingsrecht, anderzijds, niet met elkaar verenigbaar zijn. Het vermeende uitvoeren van het zelfonderzoek had immers niet tot de conclusie kunnen leiden dat het beding onwettig was, indien het beding wettig was geweest als nevenrestrictie bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT.

139 Bovendien moet erop worden gewezen dat verzoekster, die de nadruk erop legt dat de vraag of het beding kon worden gekwalificeerd als nevenrestrictie bij het vertrek van de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT een lastige juridische vraag was, nooit heeft gesteld dat de vermeende beoordeling van het beding tijdens de audioconferenties van oktober 2010 lang of moeilijk was geweest, maar juist aanvoert dat die twee telefoongesprekken hadden volstaan om tussen de partijen overeenstemming over die vraag te bereiken.

140 Uit een en ander volgt dat de vermeende juridische complexiteit van de vragen in verband met de mogelijkheid om het beding te kwalificeren als nevenrestrictie bij de koopoptie of bij de neerlegging van hun functie door de door Telefónica benoemde leden van de raad van bestuur van PT, niet kan worden aanvaard als factor die pleit voor het betoog dat met de inlassing van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” een verplichting tot zelfonderzoek van de wettigheid van de verplichting om zich van concurrentie te onthouden in het beding is ingevoegd.

141 Ten tweede stelt verzoekster dat de omstandigheden rond de onderhandelingen over de overeenkomst hebben gerechtvaardigd dat een voorafgaande verplichting tot zelfonderzoek werd toegevoegd aan de verplichting om zich van concurrentie te onthouden. Bij het onderzoek van het vierde bod hebben de partijen erop toegezien dat de clausules die afkomstig waren uit eerdere biedingen niet opnieuw zouden worden onderzocht en alleen zouden worden aangepast indien dat onmisbaar was om het ontwerp aan te passen aan de wezenlijke kenmerken van de transactie. De inlassing van de formule „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” was dus te wijten aan het feit dat de omstandigheden met het loslaten van de koopoptie waren gewijzigd. In het licht van de vele beperkingen in verband met de onderhandelingen was het echter niet mogelijk om op voorhand een bevestiging te krijgen dat het in stand laten van de niet-concurrentieovereenkomst in de oorspronkelijk voorziene bewoordingen wettig was.

142 Verzoekster geeft voorts te kennen dat de overeenkomst minder dan 24 uur na de ontvangst van het vierde bod is ondertekend. Gezien het feit dat de afronding van de acquisitie van Vivo en Oi aan de orde was, was het beding het laatste waarover PT zich zorgen maakte, zodat niets erop wijst dat de partijen gedurende die tijdsspanne over de eindredactie van het beding hebben gesproken en alles erop wijst dat zij dat niet gedaan hebben.

143 Ook dit betoog kan niet overtuigen.

144 Wat om te beginnen het loslaten van de koopoptie betreft, moet eraan worden herinnerd dat Telefónica reeds sinds 23 juni 2010 had aangekondigd dat zij haar deelneming in PT tot ongeveer 2 % had verminderd, zodat de partijen reeds vanaf die datum, zijnde meer dan een maand vóór de toezending van het vierde bod op 27 juli en de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010, op de hoogte waren van het verdwijnen van enig vermeend verband tussen de koopoptie en het beding, zoals ook de Commissie terecht benadrukt. Hieruit volgt dat verzoekster niet kan stellen dat de partijen slechts over een periode van 24 uur hebben beschikt om de gevolgen van het verdwijnen van de koopoptie te beoordelen.

145 Vervolgens moet worden opgemerkt dat verzoekster niet ingaat tegen de door de Commissie aangedragen factoren om aan te tonen dat de partijen de termen van de overeenkomst tot aan het einde van de onderhandelingen hebben gewijzigd, namelijk het feit dat clausules 6 en 7 van de overeenkomst zijn gewijzigd tussen de indiening van het vierde bod en de ondertekening van de overeenkomst en dat het beding zelf kort vóór de ondertekening van de overeenkomst is besproken en gewijzigd voor zover het de duur ervan betreft. Zij beperkt zich tot de stelling dat „niets bewijst dat de partijen over de eindredactie van [het beding] hebben gesproken en dat alles erop duidt dat zij dit niet gedaan hebben”. Bovendien kan verzoeksters stelling in punt 34 van de repliek niet slagen dat de wijziging van het beding die erin bestond om de datum van inwerkingtreding te veranderen van „de datum van ondertekening van deze overeenkomst” in „de [closingdatum]” een vrij logische wijziging was, of zelfs een automatische correctie. De formulering „de datum van ondertekening van deze overeenkomst” zou immers hebben betekend dat het beding van toepassing werd op het moment van ondertekening van de overeenkomst, dus op 28 juli 2010, terwijl de formulering „de [closingdatum]” betekent dat het beding van toepassing werd op het moment waarop de transactie definitief tot stand kwam op 27 september 2010 (zie punten 22 en 25 hierboven).

146 Tot slot, en meer algemeen, moet verzoeksters betoog gebaseerd op de vermeende moeilijke omstandigheden rond de onderhandelingen worden afgewezen. Zoals de Commissie terecht stelt in overweging 249 van het bestreden besluit en in punt 49 van het verweerschrift is het eenvoudigweg niet geloofwaardig dat ondernemingen als Telefónica en PT, die toegang hebben tot en gebruikmaken van juridische advisering op hoogstaand niveau, de besprekingen en de wijziging van de bewoordingen van de overeenkomst en van meer bepaald het beding hebben „afgeraffeld”. Verzoekster weerlegt deze stelling overigens geenszins, maar beperkt zich nog maar eens tot een eenvoudig betoog dat „de waarschijnlijkheid dat partijen aanvankelijk toegang hadden tot en gebruik hebben gemaakt van juridische advisering op hoogstaand niveau op zijn minst onzeker en objectief beperkt was”.

147 Ten derde geeft verzoekster te kennen dat het vermeende bij het beding voorziene zelfonderzoek is uitgevoerd tijdens de audioconferenties die op 26 en 29 oktober 2010 hebben plaatsgevonden. Daar waar verzoekster echter weer niet ingaat tegen de analyse van de Commissie in met name de overwegingen 102 tot en met 124 van het bestreden besluit, die inhoudt dat de door de partijen aangevoerde gegevens niet de conclusie toelaten dat is bewezen dat het beding met ingang van 29 oktober 2010 is „komen te vervallen”, dat het zelfonderzoek bij de clausule was voorzien of dat het vermeende zelfonderzoek enig gevolg heeft gehad (overweging 124 van het bestreden besluit), moeten haar stellingen wederom worden verworpen. Verzoekster verklaart namelijk niet meer dan dat „het bewijs van de contacten en het bewijs van de strekking daarvan hetzelfde bewijs is, dat onderling overeenstemt”, dat het „niet redelijk blijkt om te geloven dat de [audioconferenties] een andere doelstelling hadden dan [het beding] te bespreken en dat daaruit de bevestiging zou zijn gekomen dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden legaal was”, dat „geen van de bewijsstukken voor een dergelijk absurde stelling pleit” en dat „het gemeenschappelijk overleg slechts tot één conclusie heeft kunnen leiden, [namelijk] dat verplichting om zich van concurrentie te onthouden in strijd was met de wet en geen doel trof”.

148 Verzoekster weerlegt evenmin het betoog van de Commissie dat, indien het beding werkelijk in een verplichting tot zelfonderzoek voorzag, het logisch zou zijn geweest dat er niet alleen naar zou zijn verwezen, maar dat daarvoor dan ook een datum zou zijn opgenomen in plaats van een vaste datum van inwerkingtreding of, bij gebreke daarvan, dat de partijen op zijn minst zo snel mogelijk na de ondertekening van de overeenkomst en in elk geval vóór de inwerkingtreding van het beding op de closingdatum op 27 september 2010 tot dat zelfonderzoek zouden zijn overgegaan (overwegingen 250‑255 en 309 e.v. van het bestreden besluit). Daar waar verzoekster niet meer aangeeft dan dat „de partijen het noodzakelijk kunnen vinden om een termijn vast te stellen, net zoals zij ervoor kunnen kiezen om er geen vaststellen”, dat PT het, gezien het feit dat de verplichting om zich van concurrentie te onthouden in het beding niet afdwingbaar was zolang de wettigheid ervan niet was bevestigd, niet dringend heeft geacht om die vraag opgehelderd te krijgen, zodat het onderwerp „in vergetelheid is geraakt”, en dat het in de omstandigheden van de onderhavige zaak „begrijpelijk is dat partijen zich niet zwaar hebben uitgesloofd om die vraag opgehelderd te krijgen”, moet worden vastgesteld dat zij niet uitlegt waarom er geen datum voor de uitvoering van het zelfonderzoek is vastgesteld en waarom er bij de beweerde uitvoering daarvan vertraging is opgetreden.

149 De verklaring onder ede van M. R. S. S. N., die verantwoordelijk was voor de directie mededinging van PT op de datum van sluiting van de overeenkomst en op die van de sluiting van de overeenkomst tot intrekking van het beding, die de Commissie heeft overgelegd als bijlage B.1 bij het verweerschrift, wijzigt die vaststelling niet. Het is juist dat M. R. S. S. N. in die verklaring stelt dat tijdens de telefoonconferenties tussen Telefónica en PT in oktober 2010 is beoordeeld of het beding aanvaardbaar was in het licht van het mededingingsrecht, dat daaruit de conclusie naar voren is gekomen dat de partijen geen verbintenis konden aangaan in de bewoordingen zoals aanvankelijk opgenomen en dat uit die conferenties ook is geresulteerd dat de bij het beding voorziene verplichting als uitgevoerd moest worden beschouwd vanaf het tijdstip waarop de partijen de wettigheid hadden onderzocht en de conclusie was getrokken dat het voorwerp ervan niet mogelijk was (zie ook overweging 117 van het bestreden besluit). Zoals ook de Commissie benadrukt (overwegingen 120 en 122 van het bestreden besluit), is die verklaring geen bewijs dat dateert van de gesprekken die in oktober 2010 werden gehouden, hetgeen hen meer bewijskracht zou hebben gegeven (zie in die zin arresten van 11 maart 1999, Ensidesa/Commissie, T‑157/94, Jurispr., EU:T:1999:54, punt 312, en van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T‑5/00 en T‑6/00, Jurispr., EU:T:2003:342, punt 181). Bovendien geldt dat zelfs wanneer een getuigenis van een rechtstreekse getuige van de omstandigheden die hij heeft uiteengezet, in beginsel als bewijs met een zeer hoge bewijswaarde moet worden beschouwd (arrest van 3 maart 2011, Siemens/Commissie, T‑110/07, Jurispr., EU:T:2011:68, punt 75), ook in aanmerking moet worden genomen dat de betrokken verklaring in casu is opgesteld door een persoon die direct belang bij de zaak zou kunnen hebben en die niet als van verzoekster onafhankelijk kan worden beschouwd (zie in die zin arrest Siemens/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2011:68, punten 69 en 70).

150 Gelet op alle voorhanden gegevens volgt hieruit dat deze verklaring, die het enige bewijs vormt, niet volstaat om aan te tonen dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte, waarbij eraan wordt herinnerd dat op het punt van de bewijskracht van de verschillende bewijzen, het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (zie arrest van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T‑44/00, Jurispr., EU:T:2004:218, punt 84en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, Jurispr., EU:T:2004:220, punt 72, en JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr., EU:T:2004:221, punt 273) en dat de geloofwaardigheid en bijgevolg de bewijskracht van een document volgens de algemeen geldende bewijsregels afhangt van de oorsprong ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het gericht is en van de redelijkheid en betrouwbaarheid van de inhoud ervan (arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr., EU:T:2000:77, punt 1053).

151 Ten vierde bestrijdt verzoekster de beoordeling van de Commissie (overwegingen 313‑323 van het bestreden besluit) ten aanzien van de overeenkomst tot intrekking van het beding (zie punt 29 hierboven). In essentie komt die beoordeling erop neer dat er op basis van de overeenkomst tot intrekking van het beding niet van kan worden uitgegaan dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte die is uitgevoerd tijdens de telefoonconferenties van oktober 2010, met name niet omdat op basis van geen van de formuleringen in de overeenkomst tot intrekking van het beding een verband kan worden gelegd tussen de beslissing om het beding in te trekken en een verplichting tot zelfonderzoek (overweging 315 van het bestreden besluit). In de considerans van de overeenkomst tot intrekking van het beding zijn de omstandigheden uitgelegd waaronder de partijen tot het besluit zijn gekomen om het beding te „schrappen”, zonder echter te verwijzen naar de telefoonconferenties van oktober (overweging 316 van het bestreden besluit). De formulering van de overeenkomst tot intrekking van het beding wijst er juist op dat het beding een verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, en niet een verplichting tot zelfonderzoek (overwegingen 317‑322 van het bestreden besluit).

152 Verzoekster geeft te kennen dat de door de Commissie gegeven uitlegging berust op de onjuiste premisse dat de partijen zouden hebben gesteld dat het beding louter een verplichting tot zelfonderzoek bevatte, terwijl PT steeds heeft betoogd dat het beding twee verplichtingen bevatte, een voorafgaande verplichting tot zelfonderzoek en een secundaire verplichting om zich van concurrentie te onthouden. Bij een dergelijke opvatting van de dingen, is de overeenkomst tot intrekking van het beding helemaal niet in tegenspraak met de idee dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek invoerde.

153 Dit betoog moet worden verworpen. Zelfs wanneer rekening zou moeten worden gehouden met de uitlegging dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek en een verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, moet worden vastgesteld dat het betoog van de Commissie dat hierboven in punt 151 is samengevat, nog steeds geldig is. Verzoekster stelt overigens niet meer dan dat de overeenkomst tot intrekking van het beding de uitlegging van de partijen tijdens de audioconferenties van oktober 2010 „bevestigt” en dat de verklaring in deze overeenkomst dat het beding „niet kon worden uitgevoerd en nooit is geïmplementeerd” pas incoherent blijkt wanneer het beding wordt beperkt tot een verplichting tot zelfonderzoek. Het zou namelijk incoherent zijn om te stellen dat de verplichting niet kan worden uitgevoerd en nooit is geïmplementeerd terwijl de partijen juist stellen dat het vermeend bij het beding voorziene zelfonderzoek heeft plaatsgevonden, maar niet als zou worden aanvaard dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek en een verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, aangezien het in dat geval niet meer incoherent zou zijn om te stellen dat de bij dat beding voorziene verplichting niet kan worden uitgevoerd en nooit is geïmplementeerd.

154 Dit betoog wijzigt niets aan het feit dat de overeenkomst geen vermelding bevat van de audioconferenties van oktober 2010, van een vermeende uitlegging van het beding waarvan tijdens die audioconferenties is uitgegaan, van het feit dat deze overeenkomst een bevestiging is van een vermeend resultaat van deze audioconferenties of in het algemeen van het feit dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte. Zelfs bij aanvaarding van het door PT gemaakte onderscheid tussen het feit dat wordt gesteld dat het beding een verplichting tot zelfonderzoek bevatte en het feit dat wordt gesteld dat het een verplichting tot zelfonderzoek en een verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, zijn de bewoordingen van de overeenkomst tot intrekking van het beding en met name de verklaring dat het beding niet is uitgevoerd en nooit is geïmplementeerd nog steeds incoherent in het licht van een dergelijke uitlegging.

155 Ten vijfde geeft verzoekster te kennen dat de Commissie zich vergist wanneer zij in overweging 115 van het bestreden besluit stelt dat het antwoord van PT op het verzoek om inlichtingen van 5 januari 2011 niet vermeldt dat het beding zo moest worden uitgelegd dat het vergezeld ging van de verplichting om tot zelfonderzoek over te gaan en wanneer zij er in overweging 303 van het bestreden besluit op wijst dat de partijen voorafgaand aan hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar niet hebben aangevoerd dat het beding een verplichting tot het uitvoeren van zelfonderzoek bevatte.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 21 Statuut
• Artikel 6 EVRM
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 264 VWEU
• Artikel 296 VWEU
• Artikel 11

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 23 april 2015, C-227/14, ECLI:EU:C:2015:258
• HvJ EU 19 maart 2015, C-286/13, ECLI:EU:C:2015:184
• HvJ EU 12 november 2014, C-580/12, ECLI:EU:C:2014:2363
• HvJ EU 11 september 2014, C-382/12, ECLI:EU:C:2014:2201
• HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204
• HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12, ECLI:EU:C:2014:2062
• HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160
• HvJ EU 8 december 2011, C-272/09, ECLI:EU:C:2011:810
• HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, ECLI:EU:C:2011:815
• HvJ EU 8 december 2011, C-389/10, ECLI:EU:C:2011:816
• HvJ EU 29 september 2011, C-521/09, ECLI:EU:C:2011:620
• Gerecht EU 13 juli 2011, T-144/07, ECLI:EU:T:2011:364
• Gerecht EU 3 maart 2011, T-110/07, ECLI:EU:T:2011:68
• Gerecht EU 3 maart 2011, T-122/07, ECLI:EU:T:2011:70
• HvJ EU 8 juli 2010, C-171/08, ECLI:EU:C:2010:412
• Gerecht EU 9 september 2009, T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317
• HvJ EU 3 september 2009, C-322/07, ECLI:EU:C:2009:500
• HvJ EU 3 september 2009, C-534/07, ECLI:EU:C:2009:505
• HvJ EU 16 juli 2009, C-440/07, ECLI:EU:C:2009:459
• HvJ EU 19 maart 2009, C-510/06, ECLI:EU:C:2009:166

Aangehaald in

• Gerecht EU 12 december 2018, T-691/14, ECLI:EU:T:2018:922
• Gerecht EU 13 december 2018, T-827/14, ECLI:EU:T:2018:930
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175
• Gerecht EU 13 december 2018, T-851/14, ECLI:EU:T:2018:929
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-340/17, ECLI:EU:T:2022:181
• Gerecht EU 22 mei 2019, T-791/16, ECLI:EU:T:2019:346