Gerecht EU 29 februari 2016, T-265/12, ECLI:EU:T:2016:111

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer)

29 februari 2016 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Internationale vrachtvervoerdiensten door de lucht — Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU wordt vastgesteld — Vaststelling van de prijzen — Toeslagen en heffingsmechanismen die een invloed op de eindprijs hebben — Bewijs dat in een verzoek om immuniteit is vervat — Bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten — Gedragsregels inzake een loyaliteitsverplichting en een verbod van dubbele vertegenwoordiging — Fiduciaire verplichtingen — Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten — Toerekenbaarheid van het inbreukmakend gedrag — Keuze van de vennootschappen — Geldboeten — Evenredigheid — Ernst van de inbreuk — Verzachtende omstandigheden — Gelijke behandeling — Medewerking — Schikking — Richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten van 2006”

In zaak T‑265/12,

Schenker Ltd, gevestigd te Feltham (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door F. Montag, B. Kacholdt, F. Hoseinian, advocaten, en D. Colgan en T. Morgan, solicitors,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Dawes en N. von Lingen, vervolgens door Dawes en G. Meessen, als gemachtigden, bijgestaan door B. Kennelly en H. Mussa, barristers,

verweerster,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van besluit C(2012) 1959 final van de Commissie van 28 maart 2012 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39462 – Vrachtvervoer), voor zover dit op verzoekster betrekking heeft, en een verzoek tot herziening van de geldboete die haar in het kader daarvan is opgelegd,

wijst

HET GERECHT (Negende kamer),

samengesteld als volgt: G. Berardis, president, O. Czúcz (rapporteur) en A. Popescu, rechters,

griffier: C. Kristensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 september 2014,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding en bestreden besluit

1 Bij besluit C(2012) 1959 final van 28 maart 2012 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/39462 – Vrachtvervoer) (hierna: „bestreden besluit”), heeft de Europese Commissie vastgesteld dat ondernemingen actief in de sector van internationale vrachtvervoerdiensten door de lucht in de periode 2002 tot 2007 hadden deelgenomen aan meerdere overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector van het internationale vrachtvervoer door de lucht, die aanleiding gaven tot vier afzonderlijke inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).

2 Verzoekster, Schenker Ltd, wordt gehouden door Deutsche Bahn AG (hierna: „DB”), een aandelenvennootschap naar Duits recht die volledig in handen is van de Bondsrepubliek Duitsland. DB is de topholding van een groep van vennootschappen (hierna: „DB-groep”) die wereldwijd diensten op het gebied van mobiliteit en logistiek verleent. Onder het merk DB Schenker, en met name via de groep van vennootschappen Schenker die uit meerdere entiteiten bestaat, waaronder verzoekster, levert de DB-groep onder meer vrachtvervoerdiensten per vliegtuig. [vertrouwelijk] ( 1 ) The Brink’s Company (hierna: „Brink’s”) heeft aan DB een groep van vennootschappen verkocht die onder leiding van Bax Global Inc. staat, waarvan onder meer Bax Global (UK) deel uitmaakt. Nadat haar activiteiten aan verzoekster waren overgedragen, heeft Bax Global (UK) haar activiteiten gestaakt en is zij opgehouden te bestaan.

3 De onderhavige zaak betreft een van de vier inbreuken die hierboven in punt 1 zijn genoemd, namelijk de mededingingsregeling inzake het New Export System (nieuw exportsysteem; hierna: „NES”). Zij heeft geen betrekking op de mededingingsregelingen inzake de Currency Adjustment Factor (toeslag voor valuta-aanpassingen; hierna: „CAF”), het Advanced Manifest System (systeem van de voorafgaande toezending van cargolijsten; hierna: „AMS”) of de Peak Season Surcharge (piekseizoentoeslag; hierna: „PSS”). Voor zover de Commissie bij het bestreden besluit andere vennootschappen van de DB-groep een sanctie heeft opgelegd voor hun deelname aan de mededingingsregelingen CAF, AMS en PSS, hebben deze vennootschappen een afzonderlijk beroep ingesteld, dat voorwerp is van zaak T‑267/12.

4 De hierboven in punt 3 genoemde mededingingsregelingen hebben betrekking op de markt van internationale vrachtvervoerdiensten door de lucht. Volgens de omschrijving van deze sector door de Commissie in de overwegingen 3 tot en met 71 van het bestreden besluit kunnen vrachtvervoerdiensten worden gedefinieerd als het in naam van de klanten en volgens hun behoeften organiseren van het vervoer van goederen, hetgeen ook activiteiten als inklaring, opslag of grondafhandeling kan omvatten. Vrachtvervoerdiensten worden onderverdeeld in binnenlandse en internationale vrachtvervoerdiensten en in vrachtvervoerdiensten door de lucht, via de grond of over zee (overweging 3 van het bestreden besluit).

5 De door de Commissie gegeven omschrijving van de NES-regeling in de overwegingen 92 tot en met 114 van het bestreden besluit kan als volgt worden samengevat: het NES is een in 2002 door de Britse autoriteiten ingevoerd systeem van voorafgaande uitklaring voor goederen die vanuit het VK buiten de EER worden geëxporteerd. Een groep expediteurs had tijdens een bijeenkomst afgesproken om een toeslag in te voeren voor de NES-aangiften. Voorts maakten zij afspraken over de hoogte van de toeslag en over een tijdpad voor de invoering ervan. Na de bijeenkomst hebben deze expediteurs een aantal e-mails uitgewisseld om toezicht te houden op de uitvoering van de mededingingsregeling. De mededingingsverstorende contacten hadden van 1 oktober 2002 tot en met 10 maart 2003 plaats.

6 De besprekingen met betrekking tot de AMS-regeling en het toezicht op de uitvoering daarvan hebben onder meer plaatsgevonden in het kader van de vereniging Freight Forward International (vóór 1 januari 2004 Freight Forward Europe genoemd; hierna: „FFI-vereniging”).

7 Uit overweging 72 van het bestreden besluit volgt dat de Commissie haar onderzoek is gestart na het verzoek om immuniteit van Deutsche Post AG (hierna: „DP”) op grond van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17; hierna: „clementieregeling”). DP heeft haar verzoek om immuniteit aangevuld met verklaringen en schriftelijk bewijs. Bij brief van 24 september 2007 heeft de Commissie aan DP voorwaardelijke immuniteit verleend voor een vermoedelijk kartel tussen particuliere aanbieders van internationale vrachtvervoerdiensten met het oog op de vaststelling of doorberekening van verschillende heffingen en toeslagen.

8 De Commissie heeft tussen 10 en 12 oktober 2007 onaangekondigde inspecties verricht.

9 [vertrouwelijk] DB en haar dochterondernemingen hebben een verzoek om immuniteit of anders vermindering van de geldboete uit clementie ingediend (overweging 76 van het bestreden besluit).

10 Op 5 februari 2010 heeft de Commissie verzoekster een mededeling van punten van bezwaar toegezonden, waarop zij heeft geantwoord (overwegingen 87 en 89 van het bestreden besluit).

11 Van 6 tot 9 juli 2010 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden, die verzoekster heeft bijgewoond (overweging 89 van het bestreden besluit).

12 De Commissie is in het bestreden besluit tot het oordeel gekomen dat verzoekster, gezien de bewijzen waarover zij beschikte, als economische opvolger van Bax Global (UK) verantwoordelijk was voor de deelname van laatstgenoemde aan de NES-regeling.

13 In artikel 1, lid 1, onder a), van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster, voor zover het de NES-regeling betreft, als economische opvolger van Bax Global (UK) inbreuk heeft gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door van 1 oktober 2002 tot 10 maart 2003 deel te nemen aan één enkele en voortgezette inbreuk in de sector van de vrachtvervoerdiensten door de lucht op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, bestaande in de vaststelling van de prijzen of andere handelsvoorwaarden. Artikel 2, lid 1, onder a), van het bestreden besluit bepaalt dat aan verzoekster een geldboete van 3673000 EUR wordt opgelegd voor deze inbreuk. Verzoekster heeft geen boetevermindering voor haar medewerking met de Commissie gekregen.

14 Uit overweging 856 van het bestreden besluit volgt dat de opgelegde geldboete is berekend op basis van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

Procedure bij het Gerecht en conclusies van partijen

15 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 juni 2012, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

16 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Negende kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan, en heeft het in het kader van de in artikel 64 van zijn Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen schriftelijk een aantal vragen gesteld en hun verzocht hierop te antwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

17 Bij brief van 5 september 2014 hebben verzoekster opmerkingen over het rapport ter terechtzitting neergelegd.

18 Partijen hebben ter terechtzitting van 24 september 2014 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.

19 Verzoekster concludeert tot: — nietigverklaring van artikel 1, lid 1, onder a), van het bestreden besluit; — gehele nietigverklaring of, subsidiair, verlaging van de geldboete die in artikel 2, lid 1, onder a), van het bestreden besluit is vastgesteld; — verwijzing van de Commissie in de kosten.

20 De Commissie concludeert tot: — verwerping van het beroep; — verwijzing van verzoekster in de kosten.

In rechte

21 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster zeven middelen aan.

22 Het eerste middel is ontleend aan schending van de artikelen 4, 7 en 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), van de rechten van de verdediging en van het recht op eerlijk proces alsmede schending van het beginsel van behoorlijk bestuur. In essentie stelt verzoekster dat de inlichtingen en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP niet-ontvankelijk waren.

23 Met het tweede middel voert verzoekster aan dat de Commissie niet bevoegd was om ten aanzien van de NES-regeling een besluit vast te stellen, aangezien die mededingingsregeling van de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie is vrijgesteld krachtens artikel 1 van verordening nr. 141 van de Raad houdende niet-toepassing op de vervoersector van verordening nr. 17 van de Raad (PB 1962, 124, blz. 2751).

24 In het kader van het derde middel stelt verzoekster de Commissie met haar vaststelling dat de NES-regeling het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden, artikel 101, lid 1, VWEU, de artikelen 4 en 7 van verordening nr. 1/2003 en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden en de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2004, C 101, blz. 81; hierna: „richtsnoeren van 2004”), niet in acht heeft genomen.

25 Het vierde middel ziet op schending van artikel 101, lid 1, VWEU, artikel 296 VWEU en artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, de artikelen 4, 7 en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 alsook de beginselen inzake persoonlijke aansprakelijkheid en behoorlijk bestuur, doordat alleen verzoekster aansprakelijk is gehouden voor het gedrag van Bax Global (UK).

26 Met het vijfde middel stelt verzoekster dat de Commissie, door het bedrag van de geldboete te bepalen aan de hand van een omzetcijfer dat hoger is dan het theoretisch maximum haalbare onder de NES-regeling, artikel 23, leden 2 en 3, van verordening nr. 1/2003, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat de straf in verhouding moet staan tot het strafbare feit, het beginsel geen straf zonder schuld en het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden, de richtsnoeren van 2006 niet in acht heeft genomen en beoordelingsfouten heeft gemaakt. Daarnaast geeft zij te kennen dat de Commissie artikel 27, leden 1 en 2, van verordening nr. 1/2003 en de rechten van de verdediging heeft geschonden.

27 Met het zesde middel voert verzoekster aan dat de Commissie bij de beoordeling van de verzoeken om clementie en boetevermindering artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden, de clementieregeling niet in acht heeft genomen en beoordelingsfouten heeft begaan.

28 Het zevende middel is eraan ontleend dat de Commissie artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden en een beoordelingsfout gemaakt door te weigeren schikkingsgesprekken te voeren overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken (PB 2008, C 167, blz. 1; hierna: „mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures”).

29 In haar geschriften heeft verzoekster nader aangegeven dat het eerste tot en met vierde middel worden aangevoerd ter ondersteuning van haar verzoek om nietigverklaring van artikel 1, lid 1, onder a), van het bestreden besluit en „bijgevolg” ook zien op de nietigverklaring van artikel 2, lid 1, onder a), van het bestreden besluit. Het vijfde tot en met zevende middel en, subsidiair, het vierde middel worden aangevoerd ter ondersteuning van het verzoek om nietigverklaring van artikel 2, lid 1, onder a), van het bestreden besluit.

30 Verzoekster heeft het Gerecht tevens verzocht om gebruik te maken van zijn bevoegdheid met volledige rechtsmacht, waarbij het vijfde tot en met zevende middel uitdrukkelijk worden aangevoerd ter ondersteuning van dit verzoek. Bovendien heeft verzoekster het Gerecht in het kader van het vierde middel verzocht om het bedrag van de geldboete in de uitoefening van zijn bevoegdheid met volledige rechtsmacht te verlagen.

31 In die context zij eraan herinnerd dat de rechter van de Unie niet alleen een wettigheidstoezicht uitoefent op beslissingen van de Commissie, maar daarnaast overeenkomstig artikel 261 VWEU over een bevoegdheid met volledige rechtsmacht beschikt krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003.

32 De rechter kan dus niet enkel een eenvoudig wettigheidstoezicht op de sanctie uitoefenen, maar is op basis van zijn volledige rechtsmacht ook bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en derhalve de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen. Wanneer de overwegingen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd voor de vaststelling van het bedrag van de opgelegde geldboete of dwangsom een onrechtmatigheid vertonen, maar het eindbedrag passend moet worden geacht, is de rechter op grond van zijn volledige rechtsmacht gemachtigd om het bedrag van de geldboete te handhaven.

33 In het kader van zijn volledige rechtsmacht staat het bijgevolg aan het Gerecht om op de datum waarop het zijn beslissing neemt, te beoordelen of aan de verzoekende partij een geldboete is opgelegd waarvan het bedrag de ernst en de duur van de in geding zijnde inbreuk passend weergeeft (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Shell Petroleum e.a./Commissie, T‑343/06, Jurispr., EU:T:2012:478, punt 117en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op ambtshalve toezicht. Voorts zij eraan herinnerd dat de procedure bij de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd (arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑389/10 P, Jurispr., EU:C:2011:816, punt 131).

1. Eerste middel: schending van de artikelen 4 en 7 alsmede artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003, van de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces alsmede schending van het beginsel van behoorlijk bestuur

35 Het onderhavige middel is gericht tegen de conclusie van de Commissie in overweging 658 van het bestreden besluit dat zij het recht had om de informatie en bewijzen in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken.

36 Het middel bestaat uit twee onderdelen. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de Commissie, door de informatie en bewijzen in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken, de artikelen 4 en 7 alsmede artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003, de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces heeft geschonden. In de tweede plaats geeft zij te kennen dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door niet naar behoren rekening te houden met de argumenten die zij in de loop van de administratieve procedure had aangevoerd.

Eerste onderdeel: schending van de artikelen 4 en 7 alsmede artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003, van de rechten van de verdediging en van het recht op een eerlijk proces

37 Verzoekster voert aan dat de Commissie, door de informatie en bewijzen in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken, inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 4 en 7 alsmede artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 en de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces heeft geschonden, zoals in het Unierecht erkend en neergelegd in de artikelen 47 en 48, lid 2, van het Handvest van de grondrechten, alsook artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op 4 november 1950 te Rome is ondertekend.

38 Volgens verzoekster had de Commissie in de onderhavige zaak niet het recht om de informatie en bewijzen in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken en had zij het onderzoek moeten afsluiten of op zijn minst die informatie en bewijzen uit het dossier moeten verwijderen. In de eerste plaats heeft het advocatenkantoor C., dat DP heeft bijgestaan bij de uitwerking en indiening van dat verzoek, het beroepsgeheim geschonden alsmede het verbod van dubbele vertegenwoordiging of het beginsel van loyaliteit ten opzichte van voormalige cliënten. Volgens verzoekster heeft dit advocatenkantoor een dubbele rol gespeeld. In de eerste plaats was het de juridisch adviseur van de FFI-vereniging en haar individuele leden, waaronder haarzelf. In de tweede plaats heeft genoemd kantoor tegelijkertijd, althans kort na de verbreking van die relatie, terwijl het nog steeds onderworpen was aan wettelijke verplichtingen als gevolg van zijn rol als de juridisch adviseur van de FFI-vereniging en haar individuele leden, vanaf 27 juli 2006 DP bijgestaan bij het verzamelen, compileren, analyseren en indienen van informatie die op eventuele inbreuken op de mededingingsregels van de Unie duidde bij meerdere mededingingsautoriteiten, waaronder de Commissie. In de tweede plaats heeft DP haar fiduciaire verplichtingen als voorzitter en secretaris van de FFI-vereniging geschonden. De reden waarom die onderneming ervoor heeft gekozen om zich door het advocatenkantoor C. te laten bijstaan is ongetwijfeld dat zij voordeel wilde halen uit de bijzondere relatie tussen dat kantoor en de FFI-vereniging en de vertrouwelijke informatie die het dus in zijn bezit had. Aangezien de gedragingen met betrekking tot het AMS, waarbij de leden van de FFI-vereniging betrokken waren, en het NES nauw verwant waren, had de Commissie dus ook niet het recht om de informatie en bewijzen in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken voor zover het de NES-regeling betrof.

39 De Commissie bestrijdt deze argumenten. Meer bepaald geeft zij te kennen dat voor zover verzoekster in repliek aanvoert dat het Unierecht voorziet in een verbod voor een advocaat om wetenschap en informatie die hij van zijn cliënt heeft verkregen, ten nadele van laatstgenoemde te gebruiken, dit een nieuw middel is dat niet-ontvankelijk moet worden geacht.

40 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert (arrest van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, Jurispr., EU:T:2004:220, punt 72).

41 In beginsel verbiedt geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van Unierecht de Commissie om zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen. Anders zou de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot gedragingen die in strijd zijn met de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU onoverkomelijk zwaar zijn en onverenigbaar met de haar door het VWEU opgedragen taak van toezicht op de juiste toepassing van deze bepalingen (arrest van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr., EU:T:2004:221, punt 192).

42 Niettemin moeten de bevoegdheden waarover de Commissie in de eerste onderzoeksfasen en op het gebied van de informatievergaring beschikt, te verenigen zijn met de eerbiediging van de grondrechten en de algemene beginselen van Unierecht, die van toepassing zijn op alle procedures voor de toepassing van de mededingingsregels van de Unie.

43 In het licht van die rechtspraak en die beginselen moeten de grieven inzake in de eerste plaats schending van het beroepsgeheim, in de tweede plaats het verbod van dubbele vertegenwoordiging en het loyaliteitsbeginsel en in de derde plaats schending van de fiduciaire verplichtingen van DP worden onderzocht.

Grief inzake schending van het beroepsgeheim

44 Verzoekster voert aan dat de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP niet-ontvankelijk zijn en niet door de Commissie hadden mogen worden gebruikt omdat advocatenkantoor C. het beroepsgeheim heeft geschonden.

45 In die context moet eraan worden herinnerd dat de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten op het niveau van het Unierecht wordt beschermd (zie in die zin arrest van 18 mei 1982, AM & S Europe/Commissie, 155/79, Jurispr., EU:C:1982:157, punten 18‑28).

46 Zo volgt wat betreft de instructiemaatregelen van de Commissie ten aanzien van communicatie tussen advocaten en cliënten, uit vaste rechtspraak dat de bescherming van de vertrouwelijkheid ervan zich ertegen verzet dat de Commissie van de inhoud ervan kennisneemt. Voorts verzet de bescherming van de vertrouwelijkheid ervan zich ertegen dat wanneer de Commissie daarvan kennis zou hebben genomen, zij een besluit waarin een geldboete voor een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie wordt opgelegd, op die communicatie baseert (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie, T‑125/03 en T‑253/03, Jurispr., EU:T:2007:287, punten 86‑88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47 Verzoekster geeft te kennen dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten zich er in de onderhavige zaak eveneens tegen verzet dat de Commissie de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP gebruikt. Aangezien de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten ervoor moet zorgen dat laatstgenoemden zich in alle vrijheid tot hun advocaten kunnen wenden, zonder vrees dat hun voor hen eventueel nadelige communicatie wordt geopenbaard, moet die communicatie niet alleen worden beschermd tegen instructiemaatregelen van de Commissie, maar ook tegen openbaarmaking door een advocaat die het beroepsgeheim schendt.

48 In dat verband volstaat het erop te wijzen dat uit overweging 658 van het bestreden besluit blijkt dat al de informatie en bewijzen die DP in haar verzoek om immuniteit heeft overgelegd, aan alle leden van de FFI-vereniging ter beschikking stonden. Volgens de vaststellingen van de Commissie stonden de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP dus reeds tot de beschikking van DP, los van enige schending van het beroepsgeheim door advocatenkantoor C.

49 Verzoekster voert geen argument aan dat aan deze vaststelling kan afdoen. Vastgesteld moet immers worden dat verzoekster, ondanks het feit dat de onderneming waartoe zij behoort lid was van de FFI-vereniging en zij zich dus in een positie bevond waarin zij de gegrondheid van deze vaststelling van de Commissie kon controleren, geen element in het verzoek om immuniteit van DP aanwijst dat door het advocatenkantoor in strijd met het beroepsgeheim zou zijn geopenbaard, maar niet meer aanvoert dan dat de reden waarom DP ervoor heeft gekozen om zich door het advocatenkantoor C. te laten bijstaan voor de voorbereiding van haar verzoek om immuniteit geen andere kan zijn geweest dan „voordeel te halen uit de geprivilegieerde omstandigheden” als gevolg van de eerdere band tussen dat kantoor en de FFI-vereniging en haar leden.

50 Bijgevolg moet de grief inzake schending van het beroepsgeheim worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten zich ertegen verzet dat de Commissie documenten gebruikt die haar door een onderneming zijn verstrekt nadat zij onder schending van het beroepsgeheim aan die onderneming zijn geopenbaard door een advocaat.

Grief inzake schending van het verbod op dubbele vertegenwoordiging en het loyaliteitsbeginsel

51 Verzoekster geeft te kennen dat het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP niet-ontvankelijk was op grond van het feit dat het advocatenkantoor C., door DP bij te staan tijdens de voorbereiding en de indiening van haar verzoek om immuniteit, het verbod van dubbele vertegenwoordiging en het loyaliteitsbeginsel in het Charter of Core Principles of the European Legal Profession and Code of Conduct for European Lawyers (handvest van de kernbeginselen van de Europese juridische beroepsgroep en gedragscode voor Europese juristen) van de Raad van de balies van Europa heeft geschonden.

52 In dat verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat er in het Unierecht geen bepalingen bestaan waarin is opgenomen dat de Commissie niet het recht heeft om informatie of bewijs te gebruiken dat haar door een onderneming is verstrekt in een verzoek om immuniteit, wanneer de advocaat die deze onderneming bijstaat, het verbod van dubbele vertegenwoordiging heeft geschonden of zijn verplichting tot loyaliteit jegens zijn voormalige cliënten niet is nagekomen.

53 Gelet op het feit dat de Commissie ook tijdens de eerste onderzoeksfasen en in het kader van de informatievergaring de grondrechten en algemene beginselen van Unierecht in acht moet nemen (zie punt 42 hierboven), moet in de tweede plaats worden onderzocht of de Commissie de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP mocht gebruiken.

54 In die context moet er om te beginnen op worden gewezen dat het verbod van dubbele vertegenwoordiging en de loyaliteitsverplichting die verzoekster aanvoert, niet alleen bedoeld zijn om de onafhankelijkheid en de loyaliteit van advocaten te waarborgen, maar ook om te voorkomen dat zij in een situatie terecht komen waarin zij, als gevolg van een conflict tussen de belangen van hun verschillende cliënten, het gevaar lopen dat zij het beroepsgeheim moeten schenden.

55 Zelfs gesteld dat de door verzoekster ingeroepen gedragsregels moeten worden geacht de uitdrukking van gemeenschappelijke algemene beginselen te zijn waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de procedure bij de Commissie en dat het gedrag van advocatenkantoor C. niet met die regels in overeenstemming was, moet worden vastgesteld dat de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen fout heeft begaan door tot de conclusie te komen dat zij het recht had om de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP te gebruiken.

56 Zoals hierboven in de punten 48 en 49 is uiteengezet, mocht zij er in de omstandigheden van de onderhavige zaak immers vanuit gaan dat de informatie en het bewijs in dat verzoek van DP afkomstig waren en dus niet het resultaat van schending van het beroepsgeheim door advocatenkantoor C. waren. Bovendien is er voor een onderneming geen verplichting om zich door een advocaat te laten bijstaan of vertegenwoordigen bij de voorbereiding en de indiening van een verzoek om immuniteit. Gelet op die omstandigheden, en zelfs gesteld dat de beide hypothesen in punt 55 hierboven opgaan, mocht de Commissie de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP gebruiken. In die context moet er tevens op worden gewezen dat schending van de op hen toepasselijke nationale gedragsregels door de advocaten van het kantoor C., op grond van het nationale recht moet worden bestraft.

57 Bijgevolg moet de grief inzake schending van het verbod van dubbele vertegenwoordiging en de niet-nakoming van het loyaliteitsbeginsel worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of dat de uitdrukking van algemene beginselen zijn die de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben, die in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de procedure bij de Commissie en of het gedrag van advocatenkantoor C. met die beginselen in overeenstemming was.

Schending van de fiduciaire verplichtingen van DP

58 Verzoekster betoogt dat het verzoek om immuniteit van DP niet-ontvankelijk was omdat laatstgenoemde haar fiduciaire verplichtingen als gevolg van haar positie als voorzitter en secretaris van de FFI-vereniging niet is nagekomen.

59 In de eerste plaats moet deze grief worden afgewezen voor zover verzoekster daarmee doelt op de eigenlijke beslissing van DP om met de Commissie mee te werken. Om te beginnen moet er in dat verband aan worden herinnerd dat de bevoegdheid waarover de Commissie in de loop van de eerste onderzoeksfasen en de informatievergaring beschikt, niet ter beschikking van de ondernemingen staan. Dit geldt temeer voor de clementieregeling, gelet op het feit dat de Commissie de onderneming er met die regeling toe wil aanzetten om het bestaan van ongeoorloofde kartels te onthullen en tijdens haar onderzoek mee te werken, door het gedrag van de ondernemingen die daaraan hebben deelgenomen aan te geven.

60 Voor zover verzoekster met deze grief in de tweede plaats uitsluitend doelt op de beslissing van DP om zich specifiek door het advocatenkantoor C. te laten bijstaan, moet hij eveneens worden afgewezen. Zelfs gesteld dat DP met haar keuze om zich door het advocatenkantoor C. te laten bijstaan haar fiduciaires verplichtingen heeft geschonden, gelet op de belangen die in de onderhavige zaak op het spel staan, staat dit er niet aan in de weg dat de Commissie de informatie en het bewijs in haar verzoek om immuniteit gebruikt (zie punt 56 hierboven). In die context moet er tevens aan worden herinnerd dat, aangenomen dat de door verzoekster ingeroepen fiduciaire verplichtingen niet op grond van artikel 101, lid 2, VWEU als verboden en nietig dienen te worden beschouwd, de niet-nakoming van de door verzoekster aangevoerde verplichtingen hoe dan ook op grond van het nationale recht kan worden bestraft.

61 Derhalve moet ook de derde grief, inzake schending van de fiduciaire verplichtingen van DP, worden afgewezen.

62 Bijgevolg moet het eerste onderdeel in zijn geheel worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door de Commissie geformuleerde niet-ontvankelijkheidsgrief.

Tweede onderdeel: schending van het beginsel van behoorlijk bestuur

63 Verzoekster voert aan dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door niet naar behoren rekening te houden met de argumenten die zij in de loop van de administratieve procedure had aangevoerd, die betrekking hadden op schending van het beroepsgeheim en het verbod van dubbele vertegenwoordiging en niet-nakoming van de loyaliteitsverplichtingen en de fiduciaire verplichtingen.

64 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

65 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat de Commissie zich in een procedure met het oog op de oplegging van geldboeten aan ondernemingen wegens schending van artikel 101 VWEU niet kan beperken tot het onderzoek van het bewijsmateriaal dat door de ondernemingen wordt overgelegd, maar krachtens de regels van behoorlijk bestuur met gebruikmaking van haar eigen middelen moet bijdragen tot de vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden (zie in die zin arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr., EU:C:1966:41, blz. 501).

66 In de onderhavige zaak heeft de Commissie rekening gehouden met de argumenten die op schending van het beroepsgeheim zagen. Zoals immers is uiteengezet in de punten 48 en 49 hierboven, heeft zij onderzocht van waar de informatie en het bewijs in het verzoek om immuniteit van DP afkomstig waren en vastgesteld dat zij aan laatstgenoemde ter beschikking stonden, los van enige schending van het beroepsgeheim door advocatenkantoor C. Verzoekster heeft geen argumenten aangevoerd die kunnen aantonen dat die overwegingen van de Commissie onjuist waren.

67 Wat daarnaast de argumenten inzake schending van het verbod van dubbele vertegenwoordiging en niet-nakoming van de loyaliteitsverplichting en de fiduciaire verplichtingen van DP betreft, volstaat het eraan te herinneren, onder verwijzing naar de punten 51 tot en met 61 hierboven, dat de schending en niet-nakomingen, zelfs gesteld dat zij zouden zijn aangetoond, de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet hadden kunnen beletten om van de informatie gebruik te maken. Derhalve was de Commissie niet verplicht om die argumenten diepgaander te onderzoeken.

68 Gelet op een en ander moet ook het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen, en daarmee het eerste middel in zijn geheel, zonder dat hoeft te worden geantwoord op de vraag of de door verzoekster aangevoerde schending en niet-nakomingen voor zover het de AMS-regeling betreft, de rechtmatigheid van het bestreden besluit voor zover betrekking hebbend op de NES-regeling kon aantasten.

2. Tweede middel: schending van artikel 1 van verordening nr. 141

69 Het onderhavige middel is gericht tegen de conclusie van de Commissie in de overwegingen 644 tot en met 648 van het bestreden besluit dat zij het recht had om zich op verordening nr. 1/2003 te baseren om verzoekster een sanctie op te leggen voor de deelname van Bax Global (UK) aan de NES-regeling. Volgens de Commissie was die mededingingsregeling niet uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 1962, 13, blz. 204), op grond van de vrijstelling voor vervoer in artikel 1 van verordening nr. 141. In die context heeft zij zich met name gebaseerd op de overweging dat de deelnemers aan de NES-regeling hun gedrag onderling hebben afgestemd om de onzekerheid over de diverse bestanddelen van de prijzen in de sector van het vrachtvervoer te verminderen, zodat het de prijzen voor de vrachtvervoerdiensten waren waarop deze mededingingsregeling zag en niet die voor de vervoerdiensten. Ook wanneer er contractuele banden tussen de aanbieders van vrachtvervoer en de luchtvaartmaatschappijen waren, vormden deze banden de basis voor de levering van luchtvervoerdiensten, maar niet de vrachtvervoerdiensten waar de NES-regeling op zag.

70 Verzoekster meent dat deze overwegingen van de Commissie onjuist zijn. Krachtens artikel 1 van verordening nr. 141 was zij niet bevoegd om een besluit over de NES-regeling vast te stellen.

71 In die context dient eraan te worden herinnerd dat verordening nr. 1/2003 in de versie na wijziging bij verordening (EG) nr. 411/2004 van de Raad van 26 februari 2004 houdende intrekking van verordening (EEG) nr. 3975/87 en houdende wijziging van verordening (EEG) nr. 3976/87 en verordening nr. 1/2003 wat betreft het luchtvervoer tussen de Gemeenschap en derde landen (PB L 68, blz. 1), waarop de Commissie het bestreden besluit heeft gegrond, van toepassing is op luchtvervoer.

72 Op grond van de regelgeving die van toepassing was voordat verordening nr. 1/2003 van toepassing werd, dus vóór 1 mei 2004, waren mededingingsregelingen op het gebied van luchtvervoer tussen de Gemeenschap en derde landen echter van de werkingssfeer van verordening nr. 17 uitgesloten. Volgens artikel 1 van verordening nr. 141 was verordening nr. 17 immers niet van toepassing op mededingingsregelingen die ertoe strekten of tot gevolg hadden dat vrachtprijzen en vervoervoorwaarden werden bepaald, het aanbod van vervoergelegenheid werd beperkt of gecontroleerd of vervoermarkten werden verdeeld. Het is juist dat in artikel 1 van verordening nr. 3975/87 van de Raad van 14 december 1987 tot vaststelling van de wijze van toepassing van de mededingingsregels op ondernemingen in de sector luchtvervoer (PB L 374, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) nr. 2410/92 van de Raad van 23 juli 1992 (PB L 240, blz. 18), is bepaald dat de vrijstelling werd opgeheven in geval van luchtvervoer tussen luchthavens van de Gemeenschap, maar niet in geval van luchtvervoer tussen de Gemeenschap en derde landen.

73 Verzoekster voert dus in wezen aan dat, aangezien de deelname van Bax Global (UK) aan de NES-regeling vóór 1 mei 2004 heeft plaatsgevonden, zij van de werkingssfeer van verordening nr. 17 was uitgesloten op grond van artikel 1 van verordening nr. 141. Volgens verzoekster zijn de vrachtvervoerdiensten en de diensten in verband met de NES-aangiften dus vervoerdiensten in de zin van genoemd artikel. In elk geval hebben de vrachtvervoerdiensten in hun geheel, en meer bepaald die welke zien op het NES, direct betrekking op luchtvervoer. Bijgevolg had de Commissie niet het recht om op grond van verordening nr. 1/2003 een sanctie op te leggen.

74 Om te beginnen moeten verzoeksters argumenten inzake de uitlegging van artikel 1 van verordening nr. 141 worden onderzocht, waarna de argumenten inzake de conclusie van de Commissie dat de NES-regeling niet zag op vervoerdiensten maar vrachtvervoerdiensten aan een onderzoek zullen worden onderworpen.

Uitlegging van artikel 1 van verordening nr. 141

75 Verzoekster stelt dat artikel 1 van verordening nr. 141 bedoeld is om een gebied activiteiten binnen de vervoerssector uit te sluiten, namelijk alle activiteiten die deel uitmaken van het vervoersproces, aangezien het begrip industriële sector ruimer kan zijn dat het begrip betrokken markt. Bij de beoordeling van de krachtens dat artikel uitgesloten activiteiten moet rekening worden gehouden met de aard van de economische activiteit van de ondernemingen. In die context kan geen onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende niveaus waarop een onderneming actief is. In het geval van Bax Global (UK) had de Commissie dus geen onderscheid mogen maken tussen de verkrijging van laadruimte bij vervoerders en het aanbod van die ruimte aan verladers. Daarnaast voert verzoekster aan dat artikel 1 van verordening nr. 141 moet worden toegepast op diensten die met vervoer verband houden, op grond dat dit artikel verwijst naar de „vervoervoorwaarden” en de preambule van die verordening verwijst naar overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke rechtstreeks betrekking hebben op het verrichten van vervoerprestaties.

76 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

77 In dat verband moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat het gedrag van een onderneming, om krachtens artikel 1 van verordening nr. 141 te zijn uitgesloten van de werkingssfeer van verordening nr. 17, ertoe moet strekken of tot gevolg moet hebben dat de mededinging op een vervoersmarkt wordt beperkt. Volgens de derde overweging van genoemde verordening mogen alleen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke rechtstreeks betrekking hebben op het verrichten van vervoerprestaties door bedoeld artikel worden vrijgesteld.

78 Bovendien moet eraan worden herinnerd dat uit de rechtspraak volgt dat gedrag van een onderneming dat geen betrekking heeft op het eigenlijke luchtvervoer, maar een markt die zich stroomopwaarts of stroomafwaarts daarvan bevindt, niet kan worden beschouwd als rechtsreeks betrekking hebbend op het verrichten van vervoerprestaties en niet door artikel 1 van verordening nr. 141 is vrijgesteld (zie in die zin arrest van 17 december 2003, British Airways/Commissie, T‑219/99, Jurispr., EU:T:2003:343, punten 171 en 172).

79 Gelet op een en ander kan de door verzoekster voorgestelde uitlegging van artikel 1 van verordening nr. 141 niet worden gevolgd.

80 De lezing dat artikel 1 van verordening nr. 141 niet alleen mededingingsregelingen vrijstelt die op luchtvervoerdiensten zien, maar ook een geheel van activiteiten binnen de luchtvervoersector, is immers niet in overeenstemming met de bewoordingen van die bepaling of met de derde overweging van genoemde verordening en evenmin met bovenvermelde rechtspraak, waaruit volgt dat de mededingingsregeling rechtstreeks betrekking moet hebben op het verrichten van luchtvervoerprestaties.

81 Anders dan verzoekster betoogt, stelt artikel 1 van verordening nr. 141 vervolgens niet het geheel van de activiteiten van een onderneming vrij om de enkele reden dat een deel van haar activiteiten betrekking hebben op luchtvervoer. Ook wanneer een onderneming vrager is van vervoerdiensten op een stroomopwaartse markt, zijn haar activiteiten op een stroomafwaartse markt die niet rechtstreeks betrekking hebben op vervoerprestaties, derhalve niet krachtens dat artikel vrijgesteld.

82 Daarnaast moet de door verzoekster verdedigde uitlegging worden afgewezen dat artikel 1 van verordening nr. 141 alle diensten die een rechtstreeks verband houden met vervoerdiensten vrijstelt. Zoals immers volgt uit de overwegingen in punt 80 hierboven, beperkt deze bepaling zich tot een vrijstelling voor mededingingsregelingen die rechtstreeks betrekking hebben op vervoerprestaties en stelt zij geen diensten die een rechtstreeks verband met vervoerdiensten hebben vrij.

83 Voor zover verzoekster voorts op basis van de door haar voorgestelde lezing van artikel 1 van verordening nr. 141 aanvoert dat daarin naar „vervoervoorwaarden” wordt verwezen, volstaat het vast te stellen dat die formulering alleen een verduidelijking is dat niet alleen mededingingsregelingen zijn vrijgesteld die betrekking op de prijs van de vervoerdiensten, maar ook die waarbij de contractuele voorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU worden vastgesteld. Anders dan verzoekster stelt, kan daaruit echter niet worden afgeleid dat diensten die geen vervoerdiensten zijn, maar daar rechtstreeks verband mee houden, eveneens zijn vrijgesteld van de toepassing van verordening nr. 17.

Diensten waarop de NES-regeling betrekking had

84 Verzoekster komt ook op tegen de overweging van de Commissie dat de NES-regeling betrekking had op vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten.

85 In dat verband heeft de Commissie er in met name de overwegingen 3 tot en met 6, 64 tot en met 66, 614, 867 tot en met 872 en 877 tot 879 van het bestreden besluit op gewezen dat de expediteurs economisch gezien de vervoerdiensten en andere input voor de vrachtvervoerdiensten zodanig aanpasten dat zij aan een specifieke vraag van hun klanten voldeden. Aan deze vraag werd niet voldaan door de afzonderlijke diensten waaruit de vrachtvervoerdiensten bestaan. De expediteurs leveren een bundel van diensten aan hun klanten, waardoor zij gemakkelijk goederen kunnen verzenden zonder zich met de details van de organisatie van het vervoer te hoeven bezighouden. Deze diensten omvatten luchtvervoer, maar kunnen ook de diensten opslag, vrachtafhandeling, logistiek of vervoer over land en verrichtingen op douane- of fiscaal gebied inhouden. Indien de verladers verplicht zouden zijn tot eigen inkoop van de afzonderlijke diensten die ervoor moeten zorgen dat de goederen goed aankomen, zouden zij in de eerste plaats de verschillende verrichtingen voor eigen risico moeten coördineren en in de tweede plaats zouden zij niet kunnen profiteren van de schaalvoordelen die de expediteurs kunnen behalen met de samenvoeging van de goederen van hun verschillende klanten. Daar staat tegenover dat de expediteurs de diensten van derden die noodzakelijk zijn voor de levering van vrachtvervoer op groothandelsniveau voorfinancieren of op voorhand inkopen en in staat zijn om door samenvoeging van de goederen van hun eigen klanten tot ladingen van optimaal gewicht en optimale afmetingen gebruik te maken van schaalvoordelen en die capaciteit efficiënter te gebruiken dan een van hun klanten had kunnen doen indien hij zou hebben getracht om het luchtvervoer of bijbehorende diensten rechtstreeks in te kopen bij een luchtvervoerder, een aanbieder van grondafhandelingsdiensten of een opslagbedrijf. Voor de klanten van de expediteurs hebben de vrachtvervoerdiensten dus een grotere waarde dan die van de bestanddelen afzonderlijk beschouwd.

86 Daarnaast heeft de Commissie in met name de overwegingen 129 en 130, 572, 645, 868, 869 en 872 van het bestreden besluit vastgesteld dat ook wanneer de expediteurs door middel van de NES-regeling alleen overeenstemming hebben bereikt over de NES-toeslag, deze mededingingsregeling betrekking had op vrachtvervoerdiensten. In die context heeft zij zich in de eerste plaats gebaseerd op de overweging dat de NES-toeslag een onderdeel was van de totale prijs die de klanten moesten betalen voor de levering van vrachtvervoerdiensten. In de tweede plaats heeft zij erop gewezen dat de expediteurs die aan de NES-regeling hadden deelgenomen, niet louter aanbieders van de diensten in verband met de NES-aangiften waren, dat zij derden die geen expediteur waren die afzonderlijke diensten in verband met NES-aangiften aanboden niet als daadwerkelijke of potentiële concurrenten hebben beschouwd en dat zij niet hebben getracht om dergelijke aanbieders bij de NES-regeling te betrekken. In de derde plaats heeft zij in aanmerking genomen dat uit het haar ter beschikking staande bewijs bleek dat de beslissing van een expediteur om risicofactoren en kosten niet op zijn klanten af te wentelen in de vorm van een toeslag, hem een concurrentievoordeel kon verschaffen op de markt van vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten. Aangezien de markt van vrachtvervoerdiensten werd gekenmerkt door lage marges, kon een lichte prijsstijging of het al dan niet opleggen van een toeslag een beslissende rol spelen voor de vraag of de expediteurs al of niet een klant verloren, hun klantenbestand behielden of nieuwe commerciële kansen ten nadele van hun concurrenten kregen.

87 Verzoekster meent dat deze overwegingen onjuist zijn.

88 Zij voert in de eerste plaats aan dat de Commissie eraan voorbij is gegaan dat de vervoerdiensten inbegrepen waren in de vrachtvervoerdiensten en dat de vervoerdiensten vanuit het oogpunt van de klanten van de expediteurs van groot belang waren, aangezien de organisatie van het vervoer als zodanig, zonder het eigenlijk vervoer, niet aan hun vraag voldeed. De contractuele verbintenis van de aanbieders van goederenvrachtvervoer ten opzichte van hun klanten ging verder dan het loutere organiseren van het goederenvervoer vanaf het afhaalpunt tot aan de eindbestemming. Vanuit hun oogpunt was het betrokken product of de betrokken dienst laadruimte, of die nu werd aangeboden door een vervoerder of een expediteur.

89 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

90 Deze grief moet worden afgewezen.

91 In dat verband moet erop worden gewezen dat de Commissie niet ter discussie heeft gesteld dat de vervoerdiensten in de ogen van de klanten van de expediteurs een belangrijk bestanddeel van de vrachtvervoerdiensten waren. Zij heeft slechts vastgesteld dat, ook wanneer de vrachtvervoerdiensten de vervoerdiensten omvatten, zij daarvan moesten worden onderscheiden. Voor zover verzoekster vervolgens aanvoert dat de dienst die door de expediteurs wordt aangeboden, in de ogen van de klanten van de expediteurs laadruimte is, moet worden vastgesteld dat dit louter een niet-onderbouwde stelling is en dat verzoekster geen argument aanvoert dat moet aantonen dat de overwegingen van de Commissie die hierboven in punt 85 zijn uiteengezet, dat de vrachtvervoersdiensten van de vervoerdiensten moeten worden onderscheiden, onjuist zijn.

92 In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat zij geregeld hele vliegtuigen huurt, zodat zij de bestemming en de uurregeling van de vervoerdiensten kan bepalen, en dat zij het economische risico in verband met de exploitatie van de beschikbare laadcapaciteit draagt. Voorts voert zij aan dat de expediteurs de vervoerdiensten vaak zelf gedeeltelijk of integraal leveren. Zo verricht zij, zelfs wanneer vervoeroperaties het etiket „Luchtvervoer” dragen, voor de korte afstanden vaak het vervoer via de weg met behulp van het vrachtwagenpark waarover zij beschikt.

93 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

94 Ook deze grief kan niet slagen.

95 In dat verband moet worden vastgesteld dat de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat zij hele vliegtuigen huurt en het met de exploitatie van de beschikbare laadruimte verbonden economische risico draagt, niet het oordeel toestaat dat al haar activiteiten zien op vervoerdiensten. Het is juist dat voor zover de expediteurs luchtvervoerdiensten inkopen bij vervoerders, hun activiteit dan ziet op de markt van het luchtvervoer. Zoals echter is uiteengezet in punt 81 hierboven, volstaat het niet dat verzoekster diensten op de markt van het luchtvervoer vraagt om het geheel van haar activiteiten onder de vrijstelling in artikel 1 van verordening nr. 141 te laten vallen. Volgens de vaststellingen van de Commissie die hierboven in de punten 85 en 86 zijn uiteengezet, zag de NES-regeling niet op de markt van de vervoerdiensten, maar op de markt voor diensten op het gebied van vrachtvervoer, waarop de expediteurs vrachtvervoerdiensten aan hun klanten aanbieden en die zich stroomafwaarts ten opzichte van de markt van vervoerdiensten bevindt. Hoe dan ook komt verzoekster niet op tegen de vaststelling van de Commissie in overweging 6 van het bestreden besluit dat het merendeel van de expediteurs zelf geen luchtvervoerdiensten verrichten.

96 Daarnaast verandert het feit dat verzoekster in het kader van de levering van vrachtvervoerdiensten zelf bepaalde delen of het geheel van de vervoersdienst via de weg levert, niets aan het feit dat de diensten waarop de NES-regeling zag, geen vervoerdiensten waren maar vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten.

97 In de derde plaats betoogt verzoekster dat de luchtvaartmaatschappijen met de belangrijkste klanten rechtstreeks over de luchtvervoercontracten onderhandelen en dat de vervoerders zelf vliegtuigen kunnen huren bij de leveranciers. De expediteurs concurreren in de realiteit dus rechtstreeks met de luchtvaartmaatschappijen.

98 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

99 In dat verband moet erop worden gewezen dat deze argumenten niet kunnen afdoen aan de overweging van de Commissie dat de vrachtvervoerdiensten moeten worden onderscheiden van de vervoerdiensten, omdat zij, als bundel van diensten, beantwoorden aan een specifieke vraag van de klanten, voor wie de vrachtvervoerdiensten economisch gezien niet substitueerbaar zijn met de individuele diensten waaruit die bestaan. Het feit dat bepaalde belangrijke klanten van de vervoerders direct met de vervoerders onderhandelen over de luchtvervoercontracten, kan immers niet aantonen dat de individuele diensten waaruit de vrachtvervoerdiensten bestaan, voor het merendeel van de klanten van de expediteurs om de hierboven in punt 85 uiteengezette redenen economisch substitueerbaar zijn met de vrachtvervoerdiensten.

100 Bovendien legt verzoekster niet uit hoe het feit dat de vervoerders met het oog op de exploitatie ervan vliegtuigen huren om luchtvervoerdiensten te leveren, kan afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat de diensten waarop de NES-regeling zag, vrachtvervoerdiensten zijn die van vervoerdiensten moeten worden onderscheiden.

101 Deze grief moet dus worden afgewezen.

102 In de vierde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de goederen niet zonder NES-verklaring kunnen worden vervoerd. Zij heeft een onjuist criterium gehanteerd om te bepalen of er een direct verband bestond tussen de vrachtvervoerdiensten (als geheel of alleen die waarop het NES betrekking had) en het luchtvervoer. Aangezien de NES-aangifte een voorafgaande voorwaarde voor een vervoeractiviteit is, zou het niet indienen van de NES-documenten het bestaan van het luchtvervoer vanuit het Verenigd Koninkrijk in het gedrang brengen. Ook voor de vrachtvervoerdiensten als geheel bestaat er een band met het luchtvervoer.

103 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

104 In dat verband moet worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 647 van het bestreden besluit heeft erkend dat de naleving van de NES-procedure een wettelijke voorwaarde was voor het vervoer vanuit het Verenigd Koninkrijk en dat de niet-naleving van die procedure het luchtvervoer van goederen in het gedrang kon brengen. De Commissie heeft dus rekening gehouden met het belang van de diensten op het gebied van NES-aangiften voor de vervoerdiensten.

105 Daarnaast moet erop worden gewezen dat de door verzoekster aangevoerde argumenten die eraan ontleend zijn dat er een verband is tussen de NES-procedure en de vervoersdienst en een verband tussen de vervoerdiensten en de vrachtvervoerdiensten, niet kunnen afdoen aan de gegrondheid van de overwegingen van de Commissie. De NES-regeling zag immers op vrachtvervoerdiensten en artikel 1 van verordening nr. 141 voorziet alleen in een vrijstelling voor mededingingsregelingen die direct op vervoerdiensten zien (zie punt 82 hierboven), die voor die welke zien op diensten die in verband met vervoerdiensten staan. Derhalve kunnen de verband tussen de NES-procedure en de vervoersdienst en die tussen de vervoerdiensten en de vrachtvervoerdiensten niet afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de NES-regeling niet was vrijgesteld.

106 Deze grief moet dus worden afgewezen, zonder dat de relevantie hoeft te worden onderzocht van de aanvullende overwegingen van de Commissie in overweging 647 van het bestreden besluit, namelijk dat het ontbreken van vrachtvervoerdiensten of de niet-uitvoering van de NES-procedure het bestaan van de luchtvervoerdienst als zodanig niet in het gedrang brengt en dat de dienst in verband met de NES-procedure kan worden geleverd door andere aanbieders dan de luchtvaartmaatschappij of de expediteurs.

107 In de vijfde plaats voert verzoekster het feit aan dat de regels van de Internationale Luchtvaartassociatie (IATA) niet alleen van toepassing zijn op de betrekkingen tussen de vervoerders en de expediteurs, maar ook op die tussen de expediteurs en hun klanten.

108 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

109 In dat verband volstaat het erop te wijzen dat de werkingssfeer van de IATA-regels niet kan afdoen aan de overweging van de Commissie dat er een specifieke vraag bestaat naar vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten, waarmee de individuele diensten waaruit de vrachtvervoerdiensten bestaan, om de hierboven in punt 85 uiteengezette redenen economisch niet substitueerbaar zijn.

110 Derhalve kan geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten aantonen dat de Commissie artikel 1 van verordening nr. 141 onjuist heeft uitgelegd of toegepast.

111 Bijgevolg dient het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.

3. Derde middel: geen merkbare ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten

112 Het onderhavige middel richt zich tegen de overwegingen van de Commissie in punt 5.2.1.3 van het bestreden besluit dat de NES-regeling de handelsstromen tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

113 Verzoekster meent dat deze overwegingen niet in overeenstemming zijn met artikel 101, lid 1, VWEU of de artikelen 4 en 7 van verordening nr. 1/2003 en dat de Commissie noch het beginsel van behoorlijk bestuur noch de richtsnoeren van 2004 in acht heeft genomen.

114 De argumenten die verzoekster in het kader van het onderhavige middel aanvoert, vallen uiteen in twee onderdelen. In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de NES-regeling, anders dan de Commissie heeft vastgesteld, niet zag op vrachtvervoerdiensten, maar alleen op de diensten in verband met de NES-aangiften. In de tweede plaats geeft zij te kennen dat de vaststelling van de Commissie dat die mededingingsregeling het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden, onjuist is aangezien de gevolgen van deze mededingingsregeling beperkt zijn gebleven tot Verenigd Koninkrijk, of zelfs tot bepaalde delen van die lidstaat.

Eerste onderdeel: diensten waarop de NES-regeling betrekking had

115 Verzoekster komt op tegen de overweging van de Commissie in overweging 614 van het bestreden besluit dat de NES-regeling zag op de vrachtvervoerdiensten. Zij meent dat die overweging onjuist is. De NES-regeling zag alleen op de diensten in verband met de NES-aangiften. De expediteurs hebben alleen onderling afgestemd over de bedragen van de NES-opslag en de verrichting van de diensten in verband met de NES-aangiften staat geheel los van de context van het vrachtvervoer. Het betreft een afzonderlijke activiteit in verband met een specifieke regeling in het Verenigd Koninkrijk en dus een afzonderlijke dienstenmarkt voor de doelstellingen van het mededingingsrecht.

116 In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de Commissie onvoldoende bewijs heeft aangevoerd om aan te tonen dat de NES-regeling de vrachtvervoerdiensten als geheel ongunstig heeft beïnvloed. Zij heeft zich beperkt tot de opmerking dat de NES-opslag onderdeel was van de totale prijs die de klanten voor de vrachtvervoerdiensten hebben betaald. Er zijn onafhankelijke derden die geen expediteur zijn, die diensten in verband met de NES-aangiften aanbieden. Anders dan de Commissie heeft vastgesteld, is de omstandigheid dat deze derden niet tijdens de besprekingen tussen de expediteurs zijn vermeld, irrelevant.

117 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

118 Deze grief moet worden afgewezen.

119 In dat verband moet erop worden gewezen dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, zich niet heeft beperkt tot de opmerking dat de NES-opslag onderdeel was van de totale prijs die de klanten voor de verrichting van vrachtvervoerdiensten hebben betaald.

120 De overwegingen waarop de Commissie haar conclusie heeft gebaseerd dat de vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten een markt vormden die moest worden onderscheiden van de markten voor de individuele diensten waaruit zij bestonden, zijn namelijk al uiteengezet in punt 85 hierboven.

121 Zoals reeds is uitgewerkt in punt 86 hierboven, is de conclusie van de Commissie dat de NES-regeling op de vrachtvervoerdiensten zag, niet alleen gebaseerd op de overweging dat de NES-opslag onderdeel was van de totale prijs die de klanten voor de verrichting van de vrachtvervoerdiensten moesten betalen. Zoals de Commissie immers heeft vastgesteld, waren in de eerste plaats alle ondernemingen die aan de NES-regeling hebben deelgenomen expediteur en geen van hen was slechts aanbieder van de diensten in verband met de NES-aangiften; in de tweede plaats beschouwden die ondernemingen de aanbieders van die diensten niet als daadwerkelijke of potentiële concurrenten; in de derde plaats hebben zij niet getracht om hen bij de NES-regeling te betrekken, en in de vierde plaats kon het besluit van een expediteur om factoren als risico en kosten niet aan zijn klanten door te berekenen in de vorm van een opslag, hem een concurrentievoordeel opleveren op de markt van de vrachtvervoerdiensten.

122 Derhalve was de NES-regeling niet bedoeld om de mededinging op het gebied van de diensten in verband met de NES-aangiften als individuele diensten te beperken, maar die op het gebied van de vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten.

123 Daarnaast is het juist dat het feit dat derden die geen expediteur waren, de diensten in verband met de NES-aangiften aanboden, en dat de door verzoekster gestelde omstandigheid dat tot 40 % of zelfs 50 % van de douaneaangiften in Europa direct door de verlader of via douaneagenten worden gedaan, gesteld dat dit inderdaad zo is, kunnen aantonen dat er een vraag is naar individuele diensten in verband met de NES-aangiften. Zij kunnen echter niet aantonen dat dat de betrokken mededingingsregeling zag op die individuele diensten.

124 In de tweede plaats geeft verzoekster te kennen dat de motivering van het bestreden besluit incoherent is. Enerzijds verwijst de Commissie in overweging 441 van het bestreden besluit, in het kader van de omschrijving van de inbreuk, uitsluitend naar gedrag dat rechtstreeks verband houdt met de NES-opslag en voert zij geen bewijs aan dat aantoont dat de NES-regeling betrekking had op andere onderwerpen, zoals de prijs van het vervoer of andere bijkomende diensten. Anderzijds heeft de Commissie in overweging 872 van het bestreden besluit gesteld dat de NES-regeling niet zag op de markt van diensten in verband met de NES-aangiften, maar vrachtvervoerdiensten.

125 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

126 Deze grief moet worden afgewezen.

127 Anders dan verzoekster stelt, zijn die overwegingen van de Commissie niet tegenstrijdig. Volgens de vaststellingen van de Commissie die hierboven in de punten 85 en 86 zijn samengevat, was de NES-regeling bedoeld om de mededinging tussen de expediteurs op het punt van de vrachtvervoerdiensten te beperken, ondanks dat zij alleen op de NES-opslag zag.

128 In de derde plaats voert verzoekster aan dat de reden waarom de expediteurs bijkomende diensten zoals de diensten in verband met de NES-aangiften met betrekking tot de vrachtvervoerdiensten, apart op hun facturen vermelden, een louter administratieve is, hetgeen de Commissie ook zelf zou hebben erkend. Daardoor kunnen deze diensten in het kader van een algemene factuur in rekening worden gebracht.

129 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

130 Ook deze grief kan niet slagen.

131 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de omstandigheid dat de expediteurs de diensten in verband met de NES-aangiften aan hun klanten gefactureerd hebben, geenszins afdoet aan de overweging van de Commissie dat er een specifieke vraag is naar vrachtvervoerdiensten als bundel van diensten omdat daarmee tijd en geld kan worden gespaard. Verzoeksters argument dat daardoor een algemene factuur aan hun klanten kan worden gezonden, bevestigt deze overwegingen juist.

132 Bovendien moet worden vastgesteld dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, in overweging 868 van het bestreden besluit niet heeft geconstateerd dat het feit dat de expediteurs de diensten in verband met de NES-aangiften aan hun klanten factureerden, van zuiver administratieve aard was en van geen belang was. Zij heeft daarin enkel geconstateerd dat de omstandigheid dat de expediteurs de NES-opslag apart op hun facturen vermeldden, in plaats van die in de eindprijs voor de vrachtvervoerdiensten op te nemen, een zuiver formeel punt was, dat economisch of juridisch niet van belang was.

133 In de vierde plaats voert verzoekster aan dat uit artikel 1, lid 1, van het bestreden besluit volgt dat de NES-regeling zag op de levering van diensten in verband met de NES-aangiften.

134 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

135 In dat verband volstaat het om vast te stellen dat uit de bewoordingen van dat lid duidelijk volgt dat de NES-regeling zag op de „sector van de vrachtvervoerdiensten door de lucht”.

136 Derhalve kan geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten aantonen dat de overweging van de Commissie dat de NES-regeling bedoeld was om de mededinging op het punt van de vrachtvervoerdiensten te beperken, onjuist is.

137 Bijgevolg moet het onderhavige onderdeel worden afgewezen.

Tweede onderdeel: ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten

138 Verzoekster komt ook op tegen de conclusie van de Commissie dat de NES-regeling de handelsstromen tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

139 In punt 5.2.1.3 van het bestreden besluit, in de overwegingen 590 tot en met 599 en 602 tot en met 615, heeft de Commissie erop gewezen dat de NES-regeling het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden, in de eerste plaats direct, voor zover het de levering van vrachtvervoerdiensten betrof, en in de tweede plaats indirect, voor zover het de vervoerde goederen betrof.

140 Verzoekster meent dat deze overwegingen onjuist zijn. Noch de gevolgen die de NES-regeling heeft kunnen hebben voor de vrachtvervoerdiensten, noch de gevolgen die zij heeft kunnen hebben voor het goederenvervoer konden het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloeden. De Commissie heeft zich op argumenten van algemene strekking gebaseerd, onvoldoende bewijs aangevoerd, de richtsnoeren van 2004 niet in acht genomen en ontoereikend onderzoek uitgevoerd.

141 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst slechts zien op overeenkomsten die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Zoals volgt uit de rechtspraak, moet een overeenkomst, wil van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten sprake zijn, op grond van een reeks van objectieve feitelijke of juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, het handelsverkeer tussen lidstaten kan beïnvloeden (arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr., EU:C:2006:461, punt 42).

142 Ook moet eraan worden herinnerd dat een overeenkomst aan het verbod van artikel 101 VWEU ontkomt, wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (zie arrest van 21 januari 1999, Bagnasco e.a., C‑215/96 en C‑216/96, Jurispr., EU:C:1999:12, punt 34en aldaar aangehaalde rechtspraak).

143 Het grensoverschrijdende karakter van vrachtvervoerdiensten mag niet worden verward met de vraag naar het merkbare karakter van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Indien elke grensoverschrijdende transactie automatisch de handel tussen de lidstaten merkbaar zou kunnen beïnvloeden, zou het begrip merkbaar karakter, dat nochtans een in de rechtspraak ontwikkelde voorwaarde voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU is, immers geen betekenis meer hebben (arrest van 16 juni 2011, Ziegler/Commissie, T‑199/08, Jurispr., EU:T:2011:285, punten 52 en 53).

144 Gelet op het feit dat het begrip handelsverkeer in de zin van artikel 101 VWEU niet beperkt is tot het traditionele grensoverschrijdende verkeer van producten, maar ook diensten omvat, moet het onderzoek zich eerst richten op de argumenten waarmee verzoekster opkomt tegen de overweging van de Commissie gebaseerd op de gevolgen van de NES-regeling voor het handelsverkeer voor zover het de vrachtvervoerdiensten betreft, en daarna op de argumenten waarmee zij opkomt tegen haar overwegingen gebaseerd op de gevolgen van die mededingingsregeling voor de goederenstroom. Vervolgens moet het argument ontleend aan schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en niet-inachtneming van punt 77 van de richtsnoeren van 2004 aan de orde komen.

Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer voor zover het de vrachtvervoerdiensten betreft

145 Verzoekster komt op tegen de overweging van de Commissie dat de NES-regeling de markt van de vrachtvervoerdiensten merkbaar kon beïnvloeden.

146 In de overwegingen 598, 607, 608, 610, 613 en 614 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat de NES-regeling, ondanks dat zij slechts betrekking had op de regelgeving van één lidstaat, het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden, met name wat de vrachtvervoerdiensten betrof. Naar de vrachtvervoerdiensten waarop de NES-regeling zag, was er niet alleen vraag van klanten die in het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd, maar ook klanten die buiten het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd in andere landen van de EER of door de plaatselijke vestigingen daarvan. Voorts wordt de sector van de vrachtvervoerdiensten gekenmerkt door aanzienlijke handelsstromen tussen de lidstaten, zowel tussen de landen van de Unie als tussen die van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA). De expediteurs staan met elkaar in concurrentie in alle of nagenoeg alle landen die tot de EER behoren en hun klanten zijn in de EER gevestigd. Het is duidelijk dat het gedrag van globale onderneming op de Engelse markt een weerslag heeft kunnen hebben op de concurrentiestructuur binnen de interne markt, aangezien wijzigingen in hun marges in het Verenigd Koninkrijk hun handelspraktijken in andere lidstaten ongunstig hebben kunnen beïnvloeden. Daarnaast heeft de Commissie erop gewezen dat de gevolgen van de NES-regeling voor de vrachtvervoerdiensten merkbaar waren, aangezien aan de voorwaarden voor het vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van 2004 was voldaan. In de eerste plaats was de NES-regeling een overeenkomst die op zich al de handel tussen lidstaten kon beïnvloeden in de zin van dat punt. In de tweede plaats was de omzet die de partijen hebben behaald met de diensten waarop de NES-regeling betrekking had, hoger dan 40 miljoen EUR en lag hun marktaandeel boven de drempel van 5 %.

147 Verzoekster meent dat deze overwegingen onjuist zijn. De overwegingen van de Commissie zijn louter speculatief. Anders dan de Commissie heeft overwogen, had de NES-regeling geen betrekking op de handel in meerdere lidstaten en had zij niet tot doel om de mededinging binnen de EER te regelen. Enig gevolg van de NES-opslag is beperkt tot het Verenigd Koninkrijk, of zelfs bepaalde delen daarvan.

148 Meer bepaald komt verzoekster in de eerste plaats op tegen de overwegingen van de Commissie gebaseerd op de gevolgen voor de klanten van de expediteurs en voor het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten en in de tweede plaats haar overwegingen betreffende de merkbaarheid van de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer.

– Gevolgen voor de klanten van de expediteurs en voor het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten

149 In de eerste plaats voert verzoekster aan dat de overweging van de Commissie in overweging 610 van het bestreden besluit dat de wijziging van de marges van de expediteurs in het Verenigd Koninkrijk een weerslag kan hebben op hun gedrag in andere lidstaten, zuiver speculatief is. De Commissie voert geen enkel bewijs aan dat kan aantonen dat de NES-opslag, die in de praktijk slechts van toepassing is op goederen uit het Verenigd Koninkrijk, ook maar enig gevolg kan hebben voor de activiteiten van ondernemingen die in andere lidstaten opereren, temeer wanneer rekening wordt gehouden met het beperkte commerciële belang ervan. In de omstandigheden van onderhavige zaak is de omstandigheid dat de ondernemingen die aan de overeenkomst hebben deelgenomen, onderdeel waren van groepen met verschillende nationaliteiten, irrelevant.

150 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

151 In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 101, lid 1, VWEU slechts van toepassing is op overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. De Commissie is derhalve niet verplicht om de werkelijke gevolgen van een overeenkomst aan te tonen, maar het volstaat dat zij bewijst dat die overeenkomst een dergelijk gevolgen kan hebben. Zij kan zich dus beperken tot het bewijs dat er een voldoende mate van waarschijnlijkheid is, dat de overeenkomst, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het handelsverkeer tussen lidstaten een invloed kan uitoefenen (arrest van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr., EU:C:1997:375, punt 20).

152 De Commissie heeft dus geen fout begaan door te overwegen dat het in de omstandigheden van de onderhavige zaak voldoende waarschijnlijk was dat de NES-regeling invloed kon uitoefenen op het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk.

153 In die context moet er in de eerste plaats immers aan worden herinnerd dat de NES-regeling, anders dan verzoekster stelt, zag op de vrachtvervoerdiensten (zie punten 115‑136 hierboven).

154 In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat de expediteurs die aan de NES-regeling hebben deelgenomen, hun vrachtvervoerdiensten volgens de constateringen van de Commissie in het bestreden besluit tevens in andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk aanbieden en zich in die andere lidstaten voor die vrachtvervoerdiensten in een concurrentieverhouding bevinden.

155 In de derde plaats kan in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet worden uitgesloten dat de mededinging tussen de expediteurs op het punt van de kosten die uit het NES voortvloeiden, indien er geen NES-regeling zou zijn geweest, een weerslag zou hebben gehad op de marge van de expediteurs in het Verenigd Koninkrijk en in dat land tot verlies of winst van marktaandeel had kunnen leiden. Verzoekster voert in die context wel aan dat de NES-opslag van beperkt commercieel belang was, maar dat argument kan niet afdoen aan de overweging van de Commissie dat het commerciële belang van de NES-opslag, gelet op het feit dat de markt van vrachtvervoerdiensten gekenmerkt wordt door lage marges, niet als onbetekenend kon worden beschouwd. Voor die overweging van de Commissie kan immers steun worden gevonden in haar constatering in overweging 907 van het bestreden besluit dat de klanten van de expediteurs zich tegen de betaling van de NES-opslag hebben verzet en het bewijs genoemd in overweging 869 van het bestreden besluit, waarin is vermeld dat sommige expediteurs die aan de NES-regeling hebben deelgenomen, vreesden dat concurrentie op het punt van de kosten als gevolg van het NES de marges zou kunnen wijzigen en tot winst of verlies van marktaandeel zou kunnen leiden. Vastgesteld moet worden dat verzoekster geen argument aanvoert dat aan die constateringen kan afdoen.

156 In de vierde plaats lijkt het, gelet op de omstandigheden, voldoende waarschijnlijk dat de NES-regeling op zich een weerslag kon hebben op het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten, waarmee zij ook in concurrentie stonden, en in dat verband de concurrentiestructuur binnen de Unie kon wijzigen.

157 Bijgevolg moet de conclusie luiden dat geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan afdoen aan de overweging van de Commissie gebaseerd op de weerslag van de NES-regeling op het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk.

158 Verzoekster voert in de tweede plaats aan dat de constatering van de Commissie in overweging 607 van het bestreden besluit dat er niet alleen van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde klanten vraag was naar de diensten waarop de NES-regeling betrekking had, maar ook ondernemingen die in andere lidstaten van de EER gevestigd waren, onjuist is. De diensten in verband met de NES-aangiften kunnen niet gemakkelijk het voorwerp van grensoverschrijdende handel vormen, deze diensten zijn alleen in het Verenigd Koninkrijk van belang en daarnaar bestaat geen vraag buiten deze lidstaat. In elk geval heeft de Commissie ten aanzien van dit onderwerp onvoldoende bewijs aangedragen.

159 In die context moet eraan worden herinnerd dat de NES-regeling, anders dan verzoekster aanvoert, niet zag op de diensten in verband met de NES-aangiften, maar de vrachtvervoerdiensten (zie punten 115‑136 hierboven).

160 Ten aanzien van verzoeksters twijfels ten aanzien van de constateringen van de Commissie dat de vraag van de klanten die in lidstaten buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigd waren naar vrachtvervoerdiensten, ongunstig kon zijn beïnvloed door de NES-regeling, moet er vervolgens aan worden herinnerd dat de Commissie zich mag beperken tot het bewijs dat er een voldoende mate van waarschijnlijkheid is dat genoemde mededingingsregeling, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het handelsverkeer tussen lidstaten een invloed kan uitoefenen (zie punt 151 hierboven).

161 Zoals verzoekster er in dat verband zelf op wijst, heeft de Commissie zich baseert op een verklaring van [vertrouwelijk], die inhield dat [vertrouwelijk].

162 Anders dan verzoekster stelt, kan aan de geloofwaardigheid van die verklaring niet worden afgedaan door haar bewering dat in het merendeel van de gevallen waarin goederen die zich in een andere lidstaat bevonden per vrachtvervoer naar het Verenigd Koninkrijk werden overgebracht, geen diensten in verband met de NES-aangiften nodig waren. Zelfs gesteld dat deze bewering juist zou zijn, moet immers worden vastgesteld dat zij niet ziet op het geval waarin een klant die zich in een andere lidstaat dan het Verenigd Koninkrijk bevindt, om vrachtvervoerdiensten vraagt voor een goed dat zich reeds in het Verenigd Koninkrijk bevindt.

163 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan afdoen aan de overweging van de Commissie gebaseerd op de gevolgen van de NES-regeling voor de vrachtvervoerdiensten waarnaar werd gevraagd door klanten die zich in een andere lidstaat dan het Verenigd Koninkrijk bevonden.

164 In de derde plaats voert verzoekster aan dat de aard en strekking van de NES-regeling laten zien dat zij tot het Verenigd Koninkrijk beperkt was en niet bedoeld was om gevolgen voor de handel tussen de lidstaten te sorteren. De NES-regeling was terug te voeren op het luchtvrachtpersoneel van verschillende ondernemingen die in de regio van de luchthaven London Heathrow een basis hadden. De Commissie heeft niet aangetoond dat de betrokken personen over de noodzakelijke machtigingen beschikten om hun organisaties in het Verenigd Koninkrijk als geheel te binden. Het lid van Bax Global (UK) dat aan dat kartel heeft deelgenomen, M. B., heeft geen rol gespeeld op het gebied van de vaststelling van de prijzen. Bax heeft een beleid gevoerd waarin de autonomie voorop stond, zodat de directeuren van de filialen van Bax Global (UK) in het algemeen over aanzienlijke handelingsvrijheid beschikten voor zover het de prijzen betrof, aangezien elk filiaal een afzonderlijke commerciële eenheid vormde. Het bedrag van de NES-opslag dat door Bax Global (UK) op een specifieke klant werd toegepast, is dus bepaald door de directeur van het betrokken filiaal na onderhandelingen tussen het voor de expeditie verantwoordelijke filiaal en genoemde klant.

165 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

166 In dat verband moet worden vastgesteld dat verzoekster niet opkomt tegen de constateringen van de Commissie in de overwegingen 94 tot en met 114 van het bestreden besluit dat M. B. als vertegenwoordiger van Bax Global (UK) heeft deelgenomen aan een bijeenkomst en latere contacten heeft gehad in de loop waarvan hij met de vertegenwoordigers van andere expediteurs overeenstemming heeft bereikt over de invoering van een opslag in verband met het NES, over het tarief daarvan, over het tijdpad voor de toepassing ervan en over het toezicht op de uitvoering ervan.

167 Voorts volstaat het om ten aanzien van het argument dat M. B. geen rol heeft gespeeld op het gebied van de vaststelling van de prijzen, erop te wijzen dat verzoekster niet opkomt tegen de constateringen van de Commissie in overweging 122 van het bestreden besluit, waarin uitgebreid en op basis van bewijs is uiteengezet dat M. B. bevoegd was om de prijzen bij Bax Global (UK) vast te stellen, dat het bestaan van de NES-regeling binnen die vennootschap bekend was en dat de directieleden van het bestaan van de NES-regeling op de hoogte waren gesteld door M. B. en zich daar niet tegen hadden verzet. Binnen deze context moet er ook aan worden herinnerd dat een formele machtiging niet noodzakelijk is, wil de deelname van werknemer van een onderneming aan de onderneming kunnen worden toegerekend (arrest van 16 november 2011, Álvarez/Commissie, T‑78/06, EU:T:2011:673, punt 39).

168 Voor zover verzoekster daarnaast aanvoert dat de strekking van de NES-regeling beperkt was tot het Verenigd Koninkrijk of zelfs een deel van het grondgebied van die lidstaat, volstaat het erop te wijzen dat dit argument op grond van de overwegingen die hierboven in de punten 149 tot en met 163 zijn uiteengezet, niet afdoet aan de overweging van de Commissie dat de NES-regeling op zich gevolgen in andere lidstaten kon hebben.

169 Bijgevolg moet worden beslist dat geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan aantonen dat de overwegingen van de Commissie dat de NES-regeling op zich die gevolgen kon hebben voor het gedrag van de expediteurs in andere lidstaten en voor de klanten van de expediteurs, onjuist zijn.

– Merkbaarheid van de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer

170 Verzoekster komt ook op tegen de vaststelling van de Commissie dat de NES-regeling op zich het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

171 In dat verband heeft de Commissie in het bestreden besluit uiteengezet dat in de onderhavige zaak voldaan is aan de voorwaarden voor het positieve vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van 2004. Zo heeft zij erop gewezen dat de NES-regeling naar haar aard het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden. Daarnaast heeft zij in overweging 614 van het bestreden besluit vastgesteld dat de omzet die de betrokken partijen op de betrokken handelsroute hadden behaald, aanzienlijk hoger was dan de vereiste 40 miljoen EUR. In de overwegingen 613 en 899 van het bestreden besluit heeft zij geoordeeld dat niet alleen de relatief sterke individuele positie van de betrokken ondernemingen op de markten van het Verenigd Koninkrijk en de EER, maar ook hun gecumuleerde marktaandeel in het Verenigd Koninkrijk en de EER erop wees dat het handelsverkeer ongunstig werd beïnvloed.

172 Verzoekster meent dat deze overwegingen onjuist zijn. In de eerste plaats heeft de Commissie het vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van 2004 onjuist toegepast. In de tweede plaats is dat vermoeden in de omstandigheden van onderhavige zaak weerlegd.

173 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

174 In dat verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat punt 53 van de richtsnoeren van 2004, waarvan noch de wettigheid noch de relevantie in het kader van het onderhavige beroep ter discussie zijn gesteld, als volgt is geformuleerd: „Voorts zal de Commissie ook oordelen dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat het import en export of diverse lidstaten betreft, er sprake is van een weerlegbaar positief vermoeden dat bij dergelijke effecten van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is wanneer de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten [...] meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de in het vorige punt beschreven 5 %-drempel overschrijdt. Dit vermoeden geldt echter niet wanneer de overeenkomst slechts een deel van een lidstaat bestrijkt, zie punt 90.”

175 Vervolgens moet verzoeksters argument worden verworpen dat de NES-regeling geen overeenkomst was die het handelsverkeer tussen de lidstaten naar haar aard ongunstig kon beïnvloeden. In die context moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat voor de toepassing van het vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van 2004 niet noodzakelijkerwijs is vereist dat de mededingingsregeling ziet op meerdere lidstaten. Zoals immers blijkt uit het gebruik van het woord „bijvoorbeeld”, betreft het slechts een voorbeeld van de overeenkomsten waarop dat punt doelt. In de tweede plaats moet worden verwezen naar de punten 149 tot en met 168 hierboven, waarin is uiteengezet dat de overweging van de Commissie dat de NES-regeling, ondanks dat zij zag op de kosten als gevolg van de regelgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake het NES, de markt van vrachtvervoerdiensten in meerdere lidstaten ongunstig kon beïnvloeden, niet onjuist is.

176 Voor zover verzoekster daarnaast opkomt tegen de analyse van de Commissie dat de drempels in punt 53 van de richtsnoeren van 2004 zijn overschreden, moet worden vastgesteld dat zij niet meer aanvoert dan dat de Commissie geen gebruik had mogen maken van de omzet die met vrachtvervoerdiensten is behaald, maar alleen van de omzet die met de diensten in verband met de NES-aangiften is behaald. In dat verband volstaat het eraan te herinneren dat volgens punt 53 van de richtsnoeren van 2004 uit moet worden gegaan van de omzet die de partijen hebben behaald met de onder de mededingingsregeling vallende diensten en dat op grond van de hierboven in de punten 115 tot en met 137 uiteengezette overwegingen moet worden geoordeeld dat de NES-regeling zag op de vrachtvervoerdiensten.

177 Voor zover verzoekster voorts te kennen geeft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat het vermoeden in punt 53 van de richtsnoeren van 2004 weerlegbaar is en dat zij dit in de omstandigheden van onderhavige zaak heeft weerlegd, volstaat het erop te wijzen dat verzoekster in die context geen argument aanvoert dat niet reeds is onderzocht en afgewezen in de punten 115 tot en met 176 hierboven.

178 Bijgevolg kan geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de NES-regeling het handelsverkeer tussen de lidstaten op het punt van de vrachtvervoerdiensten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

Ongunstige beïnvloeding van de goederenstroom

179 Verzoekster betoogt ook dat de overwegingen van de Commissie gebaseerd op een ongunstige beïnvloeding van de goederenstroom onjuist zijn. De NES-regeling heeft niet geleid tot een wijziging van het verloop van de handelsstromen, noch wat betreft de goederen afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk, noch wat betreft de goederen afkomstig uit andere landen. In de eerste plaats is de NES-opslag alleen toegepast op goederen die uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig waren, omdat er vrijwel geen mogelijkheden waren om de NES-opslag toe te passen op zendingen die niet uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig waren. In de tweede plaats kon de stroom van goederen die zich in het Verenigd Koninkrijk bevonden, niet door de NES-opslag worden gewijzigd. De NES-regeling kon derhalve niet op zich het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, althans merkbaar ongunstig beïnvloeden.

180 Deze argumenten moeten worden afgewezen omdat zij niet ter zake dienend zijn. Zelfs gesteld dat de NES-regeling geen ongunstige invloed heeft gehad op de goederenstroom tussen de lidstaten, kunnen zij immers niet afdoen aan de conclusie van de Commissie dat genoemde mededingingsregeling, wegens zijn gevolgen voor de vrachtvervoerdiensten, op zich het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

Schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en niet-inachtneming van punt 77 van de richtsnoeren van 2004

181 Voor zover verzoekster aanvoert dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van behoorlijk bestuur en punt 77 van de richtsnoeren van 2004, dat bepaalt dat het nodig kan zijn een gedetailleerder onderzoek uit te voeren naar het vermogen van de overeenkomsten om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden wanneer die het grondgebied van één enkele lidstaat bestrijken, door geen aanvullend onderzoek te doen, volstaat het erop te wijzen dat uit de overwegingen hierboven volgt dat de Commissie op basis van de inlichtingen waarover zij beschikte, terecht tot de conclusie kon komen dat de NES-regeling het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden, zonder dat zij geen aanvullend onderzoek hoefde te uitvoeren.

182 Derhalve moet de conclusie luiden dat geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan afdoen aan de gegrondheid van de overweging van de Commissie dat de NES-regeling op zich de handelsstromen tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.

183 Derhalve dient het derde middel in zijn geheel te worden verworpen.

4. Vierde middel: beslissing van de Commissie om verzoekster als enige aansprakelijk te houden

184 Met het onderhavige middel komt verzoekster op tegen de beslissing van de Commissie om haar als enige aansprakelijk te houden voor het gedrag van Bax Global (UK). Het middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel, ontleend aan met name schending van artikel 101, lid 1, VWEU en het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, voert verzoekster aan dat er geen rechtsgrondslag is op basis waarvan zij aansprakelijk kan worden gehouden voor het gedrag van Bax Global (UK). Met het tweede onderdeel, ontleend aan schending van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten en van het beginsel van behoorlijk bestuur, verwijt verzoekster de Commissie dat zij heeft nagelaten te onderzoeken of Brink’s, de voormalige moedermaatschappij van Bax Global (UK), ook of alleen aansprakelijk had moeten worden gehouden voor het gedrag van laatstgenoemde. Met het derde onderdeel, ontleend aan schending van artikel 296 VWEU, verwijt verzoekster de Commissie dat zij het bestreden besluit op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.

Eerste onderdeel: schending van artikel 101, lid 1, VWEU en van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid

185 Het onderhavige onderdeel heeft betrekking op de beslissing van de Commissie om verzoekster als enige aansprakelijk te houden voor de deelname van Bax Global (UK) aan de NES-regeling.

186 In de overwegingen 664 en 754 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat Bax Global (UK) tussen 1 oktober 2002 en 10 maart 2003 aan de NES-regeling had deelgenomen, dat al haar activiteiten vóór de vaststelling van het bestreden besluit waren overgedragen aan een van de vennootschappen waarmee zij verwant was, namelijk verzoekster, en dus geen adressaat van het bestreden besluit kon zijn, dat verzoekster haar economische opvolger was en dat zij bijgevolg aansprakelijk kon worden gehouden voor het gedrag van Bax Global (UK).

187 Verzoekster meent dat de Commissie, door aldus te werk te gaan, het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid, artikel 101, lid 1, VWEU, en de artikelen 4 en 7 alsmede artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden. In de onderhavige zaak was er geen rechtsgrondslag op basis waarvan zij aansprakelijk kon worden gehouden voor de deelname van Bax Global (UK) aan de NES-regeling. Anders dan de Commissie heeft vastgesteld, hebben de verwerving en opname van Bax Global (UK) in de groep niet tot gevolg gehad dat de aansprakelijkheid voor het gedrag van de onderneming waartoe Bax Global (UK) tussen oktober 2002 en maart 2003 behoorde en die onder de zeggenschap van Brink’s stond, naar haar toe is gevloeid. Aangezien Brink’s nog steeds bestond op de datum van vaststelling van het bestreden besluit, had de Commissie Brink’s in plaats van haarzelf aansprakelijk moeten houden voor het gedrag van Bax Global (UK). De overdracht van de aansprakelijkheid aan een nieuwe rechtspersoon is onderworpen aan de voorwaarde dat die tezamen met de oorspronkelijke rechtspersoon één enkele onderneming vormt voor de toepassing van de mededingingsregels van de Unie, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is.

188 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

189 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat wanneer een onderneming de mededingingsregels overtreedt, zij volgens het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid voor deze inbreuk moet dragen.

190 Zoals de Commissie er terecht van is uitgegaan in overweging 664 van het bestreden besluit, verzet het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid zich er echter niet tegen dat de economische opvolger van een vennootschap in bepaalde gevallen aansprakelijk wordt gehouden voor het gedrag van die vennootschap.

191 Zo volgt uit de rechtspraak dat de economische opvolger van een juridische entiteit die verantwoordelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie, aansprakelijk kan worden gehouden wanneer die entiteit op het moment van vaststelling van het besluit van de Commissie heeft opgehouden te bestaan (zie in die zin arresten van VErste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P en C‑137/07 P, Jurispr., EU:C:2009:576, punten 77‑83, en van 5 december 2013, SNIA/Commissie, C‑448/11 P, EU:C:2013:801, punt 23).

192 Wanneer een vennootschap die voor een inbreuk op het mededingingsrecht verantwoordelijk is, de economische activiteit op de betrokken markt aan een andere vennootschap overdraagt op een moment waarop die beide vennootschappen deel uitmaken van dezelfde onderneming, kan de vennootschap waaraan de activiteit is overgedragen aansprakelijk worden gehouden op grond van de structurele banden die er dan tussen de beide vennootschappen bestaan (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr., EU:C:2004:6, punten 354‑360, en van 31 maart 2009, ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie, T‑405/06, Jurispr., EU:T:2009:90, punten 106‑119).

193 In de beide hierboven genoemde gevallen is de toekenning van de aansprakelijkheid aan de economische opvolger gerechtvaardigd met het oog op de doeltreffende uitvoering van de mededingingsregels. Indien de Commissie niet over een dergelijke mogelijkheid zou beschikken, zou het immers voor de ondernemingen eenvoudig zijn om aan sancties te ontsnappen door middel van herstructureringen, overdrachten of andere juridische of organisatorische wijzigingen. De doelstelling van het beteugelen van gedragingen die in strijd zijn met de mededingingsregels en het door middel van repressieve sancties voorkomen dat zij opnieuw plaatsvinden, zouden anders in het gedrang komen

194 Aangezien de Commissie heeft bewezen dat alle activiteiten van Bax Global (UK) vóór de vaststelling van het bestreden besluit waren overgedragen aan verzoekster, die op dat moment een verwante vennootschap was, en dat Bax Global (UK) eveneens vóór de vaststelling van het bestreden besluit had opgehouden te bestaan (zie punt 186 hierboven), mocht zij verzoekster op grond van de hierboven in de punten 191 en 192 genoemde rechtspraak en beginselen aansprakelijk houden voor de door Bax Global (UK) gepleegde inbreuk.

195 Geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan aan deze conclusie afdoen.

196 Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat uit de punten 61 tot en met 64 van het arrest van 30 september 2009, Hoechst/Commissie (T‑161/05, Jurispr., EU:T:2009:366), volgt dat alleen Brink’s, als voormalige moedermaatschappij van Bax Global (UK), de verantwoordelijkheid voor de inbreuk moet dragen.

197 In dat verband moet erop worden gewezen dat, aangezien Bax Global (UK) aan de NES-regeling heeft deelgenomen (zie punt 186 hierboven), zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

198 Wat vervolgens de eventuele aansprakelijkheid van Brink’s als voormalige moedermaatschappij van Bax Global (UK) betreft, moet eraan worden herinnerd dat de mogelijkheid van de Commissie om haar als economische opvolger van Bax Global (UK) aansprakelijk te houden, anders dan verzoekster stelt, niet wordt beperkt door haar eventuele mogelijkheid om ook de voormalige moedermaatschappij Brink’s aansprakelijk te houden (zie in die zin arrest Erste Group Bank e.a./Commissie, punt 191 supra, EU:C:2009:576, punt 82).

199 Daarnaast moet erop worden gewezen dat punt 61 van het arrest Hoechst/Commissie, punt 196 supra (EU:T:2009:366), zich geenszins tegen die conclusies verzet. Het is juist dat het Gerecht daarin heeft beslist dat de rechtspersoon die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, aansprakelijk moest worden gehouden, ook al werd deze onderneming onder verantwoordelijkheid van een andere vennootschap geëxploiteerd op het tijdstip van vaststelling van het besluit waarin de inbreuk werd vastgesteld. Uit de context blijkt evenwel dat het Gerecht in dit punt alleen heeft verduidelijkt dat een moedermaatschappij die op een moment waarop een inbreuk werd gepleegd, zeggenschap had over de direct bij de inbreuk betrokken dochteronderneming en dus deel uitmaakte van dezelfde onderneming, voor die inbreuk aansprakelijk kon worden gehouden, ook al waren die twee vennootschappen op de datum van vaststelling van het besluit van de Commissie niet langer onderdeel van dezelfde onderneming.

200 Derhalve moet deze grief worden afgewezen.

201 Verzoekster voert in de tweede plaats aan dat uit punt 109 van het arrest ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie, punt 192 supra (EU:T:2009:90), volgt dat in geval van een overdracht van alle of een deel van de economische activiteiten van een juridische entiteit aan een andere, de nieuwe exploitant aansprakelijk kan worden gesteld voor de inbreuk die door de oorspronkelijke exploitant in het kader van de betrokken activiteiten is begaan, indien de nieuwe exploitant met de andere exploitant voor de toepassing van de mededingingsregels één en dezelfde economische entiteit vormt.

202 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het geval waar het arrest ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie, punt 192 supra (EU:T:2009:90), op ziet, namelijk het geval dat hierboven in punt 192 is vermeld, niet het enige geval is waarin een economische opvolger aansprakelijk kan worden gehouden. Zoals immers is uiteengezet in de punten 190 tot en met 193 hierboven, mag de Commissie haar economische opvolger aansprakelijk houden wanneer een vennootschap die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd, heeft opgehouden te bestaan op het moment van vaststelling van het besluit van de Commissie, los van de vraag of deze beide juridische entiteiten deel uitmaakten van dezelfde onderneming. In de onderhavige zaak had Bax Global (UK) opgehouden te bestaan op het moment waarop het bestreden besluit werd vastgesteld. De Commissie mocht verzoekster derhalve als economische opvolger aansprakelijk houden.

203 Bovendien moet er hoe dan ook wat betreft de toepassing van het arrest ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie, punt 192 supra (EU:T:2009:90), op worden gewezen dat op het moment waarop de activiteiten van Bax Global (UK) aan verzoekster zijn overgedragen, beide vennootschappen tot de DB-groep behoorden. Op grond van de structurele banden die er tussen hen bestonden op het moment waarop de economische activiteit van Bax Global (UK) aan verzoekster is overgedragen, mocht de Commissie verzoekster derhalve aansprakelijk houden voor het gedrag van Bax Global (UK).

204 Dit argument moet derhalve worden afgewezen.

205 Verzoekster voert in de derde plaats aan dat de begrippen onderneming en aansprakelijkheid in de zin van artikel 101 VWEU alsook de vraag naar de overdracht van de aansprakelijkheid tussen verschillende ondernemingen juridische begrippen zijn, zodat de Commissie op dat punt geen discretionaire bevoegdheid heeft.

206 Wat dit argument betreft, moet er om te beginnen op worden gewezen dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat de Commissie meende dat zij ten aanzien van het begrip onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie of ten aanzien van een overdracht van aansprakelijkheid over een discretionaire bevoegdheid beschikte. In overweging 754 van het bestreden besluit heeft zij zich immers beperkt tot de toepassing van de rechtspraak en beginselen die hierboven in de punten 190 tot en met 193 zijn genoemd, die inhouden dat zij in een geval als het onderhavige de economische opvolger van de vennootschap die direct aan de inbreuk heeft deelgenomen, aansprakelijk mag houden.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 53 EER
• Artikel 54 EER
• Artikel 57 EER
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 296 VWEU

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 27 februari 2014, C-365/12, ECLI:EU:C:2014:112
• HvJ EU 18 juli 2013, C-499/11, ECLI:EU:C:2013:482
• Gerecht EU 27 september 2012, T-343/06, ECLI:EU:T:2012:478
• HvJ EU 19 juli 2012, C-628/10, ECLI:EU:C:2012:479
• Gerecht EU 29 juni 2012, T-370/09, ECLI:EU:T:2012:333
• HvJ EU 8 december 2011, C-389/10, ECLI:EU:C:2011:816
• Gerecht EU 16 november 2011, T-78/06, ECLI:EU:T:2011:673
• Gerecht EU 25 oktober 2011, T-348/08, ECLI:EU:T:2011:621
• HvJ EU 29 september 2011, C-521/09, ECLI:EU:C:2011:620
• Gerecht EU 13 juli 2011, T-151/07, ECLI:EU:T:2011:365
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-199/08, ECLI:EU:T:2011:285
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-211/08, ECLI:EU:T:2011:289
• HvJ EU 1 juli 2010, C-407/08, ECLI:EU:C:2010:389
• Gerecht EU 30 september 2009, T-161/05, ECLI:EU:T:2009:366
• HvJ EU 24 september 2009, C-125/07, ECLI:EU:C:2009:576
• HvJ EU 3 september 2009, C-534/07, ECLI:EU:C:2009:505
• Gerecht EU 6 mei 2009, T-127/04, ECLI:EU:T:2009:142
• Gerecht EU 31 maart 2009, T-405/06, ECLI:EU:T:2009:90
• HvJ EU 16 december 2008, C-127/07, ECLI:EU:C:2008:728
• Gerecht EU 18 juni 2008, T-410/03, ECLI:EU:T:2008:211

Aangehaald in

• Gerecht EU 13 december 2018, T-827/14, ECLI:EU:T:2018:930
• Gerecht EU 2 februari 2022, T-799/17, ECLI:EU:T:2022:48
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-340/17, ECLI:EU:T:2022:181
• Gerecht EU 23 mei 2019, T-222/17, ECLI:EU:T:2019:356