HvJ EU 4 oktober 2024, C-581/22, ECLI:EU:C:2024:821
Tekst
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
4 oktober 2024 ( *1 )
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
Verordening nr. 802/2004
Richtsnoeren voor horizontale fusies
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Conclusies van partijen
Hogere voorziening
Eerste middel
Eerste onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede middel
Eerste onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde middel
Eerste onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vijfde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Zesde onderdeel van het derde middel
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Kosten
„Hogere voorziening – Mededinging – Verordening (EG) nr. 139/2004 – Concentratie van ondernemingen – Besluit waarbij de concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en met de werking van de EER-Overeenkomst – Afbakening van de relevante markten – Significante belemmering van daadwerkelijke mededinging – In het leven roepen of versterken van een machtspositie – Niet-gecoördineerde effecten – Bewijsvereiste – Begrippen ‚belangrijke concurrentiefactor’ en ‚naaste concurrenten’ – Mate waarin de partijen bij de concentratie naaste concurrenten zijn – Herfindahl-Hirschmann-index – Verzoeken om inlichtingen – Onjuiste opvatting”
In zaak C‑581/22 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 1 september 2022,
thyssenkrupp AG, gevestigd te Duisburg en Essen (Duitsland), vertegenwoordigd door M. Klusmann, O. Schley en J. Ziebarth, Rechtsanwälte,
rekwirante,
andere partij in de procedure:
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Conte, T. Franchoo, C. Sjödin en I. Zaloguin, vervolgens door G. Conte, T. Franchoo en I. Zaloguin als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), kamerpresident, T. von Danwitz, P. G. Xuereb, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,
advocaat-generaal: A. Rantos,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 Met haar hogere voorziening vordert thyssenkrupp AG vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 22 juni 2022, thyssenkrupp/Commissie (T‑584/19, EU:T:2022:386; hierna: „bestreden arrest”), waarbij haar beroep tot nietigverklaring van besluit C(2019) 4228 final van de Commissie van 11 juni 2019 houdende onverenigbaarverklaring van een concentratie met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak M.8713 – Tata Steel/thyssenkrupp/JV) (hierna: „litigieus besluit”) is verworpen.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
2 Overweging 25 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) luidt: „(25) Gelet op de gevolgen die concentraties in oligopolistische marktstructuren kunnen hebben, is het des te meer noodzakelijk op dergelijke markten de daadwerkelijke mededinging te handhaven. Op vele oligopolistische markten bestaat een gezonde mate van mededinging. Onder bepaalde omstandigheden kunnen concentraties die gepaard gaan met het wegvallen van aanzienlijke remmingen die de fuserende partijen van tevoren door de mededinging op elkaar uitoefenden, en met een verlaging van de concurrentiedruk voor de overige concurrenten, evenwel tot gevolg hebben dat daadwerkelijke mededinging op significante wijze wordt belemmerd, zelfs wanneer coördinatie tussen leden van het oligopolie onwaarschijnlijk is. Tot dusverre hebben de communautaire rechtscolleges verordening (EEG) nr. 4064/89 [van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1)] echter niet uitdrukkelijk uitgelegd in die zin dat concentraties die dergelijke niet aan coördinatie toe te schrijven gevolgen teweegbrengen, onverenigbaar dienen te worden verklaard met de gemeenschappelijke markt. De rechtszekerheid gebiedt derhalve te expliciteren dat deze verordening voorziet in effectieve controle op dergelijke concentraties door uit te gaan van het beginsel dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zouden belemmeren, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt moeten worden verklaard. Het bepaalde in artikel 2, leden [2] en [3], heeft ten doel het begrip ‚significante belemmering van daadwerkelijke mededinging’ uit te leggen in die zin dat het, naast het begrip ‚machtspositie’, alleen de mededingingbelemmerende gevolgen van een concentratie bestrijkt welke voortvloeien uit niet-gecoördineerd gedrag van ondernemingen die geen machtspositie op de betrokken markt zouden hebben.”
3 Artikel 2 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Beoordeling van concentraties”, is als volgt verwoord: „1. Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Bij die beoordeling houdt de [Europese] Commissie rekening a) met de noodzaak, op de gemeenschappelijke markt de daadwerkelijke mededinging te handhaven en te ontwikkelen in het licht van, met name, de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten de Gemeenschap gevestigde ondernemingen; b) met de marktpositie van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging. 2. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt. 3. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt. 4. Indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3, de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, dan wordt die coördinatie beoordeeld overeenkomstig de criteria van artikel [101], leden 1 en 3, [VWEU], teneinde vast te stellen of de transactie al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. 5. Bij die beoordeling houdt de Commissie onder meer rekening met – het significant en gelijktijdig actief blijven van twee of meer oprichtende ondernemingen op dezelfde markt als die van de gemeenschappelijke onderneming, of op een downstream- of upstreammarkt van laatstgenoemde markt, of op een nauw met die markt verbonden aangrenzende markt, – de mogelijkheid die aan de betrokken ondernemingen wordt gegeven om, via de coördinatie die het rechtstreekse gevolg is van de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming, de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten en diensten uit te schakelen.”
4 Artikel 3 van die verordening, met als opschrift „Definitie van concentraties”, bepaalt in lid 1, onder b), en lid 4: „1. Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: […] b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. […] 4. De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1, onder b).”
5 In artikel 4 van die verordening, met als opschrift „Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen”, is in lid 1 het volgende bepaald: „Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Een aanmelding kan eveneens worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie. In deze verordening wordt onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld. In de leden 4 en 5 wordt onder een concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan in de zin van de tweede alinea van dit lid.”
6 Artikel 6 van die verordening, met als opschrift „Onderzoek van de aanmelding en inleiding van de procedure”, bepaalt in lid 1, onder c): „De Commissie onderzoekt de aanmelding terstond na ontvangst. […] c) Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en dat er ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij de procedure in te leiden, onverminderd het bepaalde in lid 2. Onverminderd artikel 9, wordt een dergelijke procedure overeenkomstig artikel 8, leden 1 tot en met 4, met een [besluit] afgesloten, tenzij de betrokken ondernemingen ten genoegen van de Commissie hebben aangetoond dat zij van de concentratie afzien.”
7 Artikel 8 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Bevoegdheid van de Commissie tot het [vaststellen van besluiten]”, bepaalt in de leden 2 en 3 het volgende: „2. Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], [stelt] zij een [besluit vast] waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan aan haar [besluit] voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. Een [besluit] waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, wordt geacht tevens betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. 3. Indien de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel [101], lid 3, [VWEU], [stelt] zij een [besluit vast] waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.”
8 Artikel 11 van die verordening, met als opschrift „Verzoeken om inlichtingen en bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen”, bepaalt in lid 1: „Ter vervulling van de haar bij deze verordening opgedragen taken kan de Commissie met een gewoon verzoek of bij [besluit] de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, alsmede ondernemingen en ondernemersverenigingen, vragen alle nodige inlichtingen te verstrekken.”
9 Artikel 14 van die verordening, met als opschrift „Geldboeten”, bepaalt in lid 1, onder c): „De Commissie kan bij [besluit] aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen en aan ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten hoogste 1 % van de totale omzet van de betrokken onderneming of ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 5, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid: […] c) in antwoord op een verzoek bij een [besluit] overeenkomstig artikel 11, lid 3, onjuiste, onvolledige of misleidende inlichtingen verstrekken, dan wel de inlichtingen niet verstrekken binnen de vastgestelde termijn”.
10 Artikel 15 van die verordening, met als opschrift „Dwangsommen”, bepaalt in lid 1, onder a): „De Commissie kan bij [besluit] aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen, aan ondernemingen of aan ondernemersverenigingen dwangsommen opleggen van ten hoogste 5 % van de gemiddelde dagelijkse gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen, zoals bedoeld in artikel 5, voor elke werkdag waarmee de in haar [besluit] vastgestelde termijn wordt overschreden, teneinde hen te dwingen: a) in antwoord op een overeenkomstig artikel 11, lid 3, bij [besluit] gedaan verzoek volledige en juiste inlichtingen te verstrekken; […]”
Verordening nr. 802/2004
11 Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 172, blz. 9), zoals gewijzigd bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 1269/2013 van de Commissie van 5 december 2013 (PB 2013, L 336, blz. 1), bepaalde in artikel 13, lid 2: „De Commissie doet de aanmeldende partijen schriftelijk mededeling van haar bezwaren. De Commissie stelt in de mededeling van punten van bezwaar een termijn vast waarbinnen de aanmeldende partijen hun opmerkingen schriftelijk aan de Commissie kenbaar mogen maken. De Commissie stelt andere betrokkenen schriftelijk van deze bezwaren in kennis. De Commissie stelt ook een termijn vast waarbinnen deze andere betrokkenen hun opmerkingen schriftelijk aan de Commissie kenbaar kunnen maken. De Commissie is niet verplicht rekening te houden met na het verstrijken van een door haar vastgestelde termijn ontvangen opmerkingen.”
Richtsnoeren voor horizontale fusies
12 De punten 14, 16, 19 tot en met 21, 28, 32 tot en met 35, 37 en 38 van de mededeling van de Commissie met als opschrift „Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen” (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren voor horizontale fusies”) luiden: „III. Marktaandelen en marktconcentratie 14. De marktaandelen en de graad van marktconcentratie bieden bruikbare, eerste aanwijzingen voor de marktstructuur en voor het belang van zowel de fuserende partijen als hun concurrenten voor de mededinging. […] 16. Ook uit de graad van concentratie op een markt kan nuttige informatie worden afgeleid over de concurrentiesituatie op de markt. Om de marktconcentratie te meten past de Commissie vaak de Herfindahl-Hirschman Index (HHI) toe. De HHI wordt berekend door de som te maken van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt. De HHI verleent verhoudingsgewijs een groter gewicht aan de marktaandelen van de grotere ondernemingen. Het verdient weliswaar de voorkeur alle ondernemingen in de berekening op te nemen, maar het ontbreken van gegevens over zeer kleine ondernemingen is doorgaans niet zo belangrijk, omdat dit soort ondernemingen de hoogte van de HHI niet significant beïnvloedt. Het absolute niveau van de HHI geeft een eerste aanwijzing voor de concurrentiedruk op de markt ná de fusie; de wijziging in de HHI (meestal de ‚delta’ genoemd) is dan weer een geschikte graadmeter voor de verandering in de concentratiegraad die rechtstreeks uit de fusie voortvloeit. […] HHI-niveaus 19. Het is onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien op een markt waar de HHI na de fusie minder dan 1000 bedraagt. Dergelijke markten behoeven doorgaans niet grondig geanalyseerd te worden. 20. Het is evenzeer onwaarschijnlijk dat de Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien in geval van een fusie met een HHI na fusie tussen 1000 en 2000 en een delta van minder dan 250, of in geval van een fusie met een HHI van meer dan 2000 en een delta van minder dan 150, behalve wanneer bijzondere omstandigheden zich voordoen zoals bijvoorbeeld een of meer van de volgende situaties: a) een fusie waarbij een potentiële nieuwkomer of een recente nieuwkomer met een klein marktaandeel betrokken is; b) een of meer van de fusiepartners zijn sterk innoverend op een wijze die niet tot uiting komt in de marktaandelen; c) er bestaan significante wederzijdse participaties tussen de marktdeelnemers; d) een van de fuserende ondernemingen is een zeer eigenzinnige speler (‚buitenbeentje’) die met hoge waarschijnlijkheid gecoördineerde marktgedragingen verstoort; e) er zijn aanwijzingen dat marktcoördinatie heeft plaatsgevonden of nog plaatsvindt, of dat er sprake is van praktijken die marktcoördinatie vergemakkelijken; f) een van de fusiepartners heeft reeds vóór de fusie een marktaandeel van 50 % of meer. 21. Al deze HHI-niveaus kunnen, in combinatie met de betrokken delta’s, een eerste aanwijzing vormen voor het feit dat er geen bezwaren zijn uit mededingingsoogpunt. Een vermoeden dat er al dan niet dergelijke bezwaren bestaan, kan er evenwel niet uit worden afgeleid. […] IV. Mogelijke concurrentiebeperkende effecten van horizontale fusies De fuserende ondernemingen zijn naaste concurrenten 28. Binnen een relevante markt kunnen de producten gedifferentieerd zijn, in die zin dat sommige producten onderling sterker inwisselbaar zijn dan andere. Hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen. Zo kan bijvoorbeeld een fusie tussen twee producenten die producten aanbieden die door een groot aantal afnemers als hun eerste en tweede keuze worden beschouwd, resulteren in een aanzienlijke prijsverhoging. Het feit dat de rivaliteit tussen de partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, kan bijgevolg een cruciale factor zijn in de analyse. Hoge winstmarges vóór de fusie kunnen significante prijsverhogingen eveneens waarschijnlijker maken. De prikkel voor fuserende ondernemingen om hun prijzen te verhogen wordt beperkter gehouden wanneer concurrerende ondernemingen sterk inwisselbare producten vervaardigen dan wanneer hun producten minder inwisselbaar zijn. Het is dan ook minder waarschijnlijk dat een fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren – met name door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie – wanneer er een hoge mate van inwisselbaarheid bestaat tussen de producten van de fuserende ondernemingen en die van rivaliserende producenten. […] De kans dat de concurrenten meer gaan leveren als de prijzen stijgen, is klein 32. Indien de marktomstandigheden van dien aard zijn dat de concurrenten van de fuserende ondernemingen vermoedelijk niet noemenswaardig meer gaan leveren wanneer de prijzen stijgen, kan dit voor de fuserende ondernemingen een prikkel vormen om hun productie te verminderen tot beneden het niveau van hun gezamenlijke omzet vóór de fusie en zo de marktprijzen te doen stijgen. De fusie vergroot de prikkel om de productie te beperken doordat zij de fusieonderneming een ruimere omzetbasis biedt waarop de hogere winstmarges die uit een prijsstijging ten gevolge van een productiebeperking voortvloeien, van toepassing zijn. 33. Wanneer de marktomstandigheden daarentegen van dien aard zijn dat concurrerende ondernemingen over voldoende capaciteit beschikken, en het voldoende verhogen van de verkoop voor hen winstvergrotend is, is de kans klein dat de Commissie tot de conclusie komt dat de fusie een machtspositie in het leven zal roepen of zal versterken, of anderszins de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zal belemmeren. 34. Een dergelijke uitbreiding van de productie is met name niet erg waarschijnlijk wanneer concurrenten te maken hebben met bindende capaciteitsbeperkingen en de uitbreiding van de capaciteit duur is, of indien de exploitatie van het bestaande capaciteitsoverschot aanzienlijk duurder is dan de exploitatie van de reeds benutte capaciteit. 35. Hoewel capaciteitsbeperkingen waarschijnlijk het belangrijkst zijn wanneer de producten betrekkelijk homogeen zijn, kunnen zij ook van belang zijn in het geval dat ondernemingen gedifferentieerde producten aanbieden. […] De fusie schakelt een belangrijke concurrentiefactor uit 37. Sommige ondernemingen hebben een grotere invloed op het mededingingsproces dan hun marktaandeel of soortgelijke graadmeters zouden doen vermoeden. Een fusie waarbij een dergelijke onderneming betrokken is, kan de concurrentiedynamiek op significante, concurrentiebeperkende wijze veranderen, met name wanneer de markt reeds sterk geconcentreerd is. Een onderneming kan bijvoorbeeld een nieuwkomer zijn, waarvan wordt verwacht dat zij in de toekomst aanzienlijke concurrentiedruk zal gaan uitoefenen op andere ondernemingen in de markt. 38. Op markten waarop innovatie een belangrijke concurrentiefactor is, kan een fusie voor de ondernemingen de mogelijkheid en de prikkel vergroten om innovaties op de markt te brengen en zo ook de concurrentiedruk op concurrenten opvoeren om op die markt te innoveren. Omgekeerd kan de daadwerkelijke concurrentie op significante wijze worden belemmerd door een fusie tussen twee belangrijke innovatoren, bijvoorbeeld tussen twee ondernemingen die voor een specifieke productmarkt producten ‚in de pijplijn’ hebben. Zo kan ook een onderneming met een betrekkelijk klein marktaandeel toch een belangrijke concurrentiefactor zijn indien zij veelbelovende producten in de pijplijn heeft.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
13 De in de punten 1 tot en met 23 van het bestreden arrest uiteengezette voorgeschiedenis van het geding kan als volgt worden samengevat.
14 ThyssenKrupp is een Duitse onderneming die zich bezighoudt met de productie van platte koolstofstaalproducten, materiaaldiensten, technologie op het gebied van liften, industriële oplossingen en technologie voor componenten. Zij is een van de belangrijkste Europese producenten van plat koolstofstaal en is actief in de hele waardeketen daarvan, gaande van de productie van primair staal tot de gecoate eindproducten. Zij produceert en levert een reeks platte producten van koolstofstaal, waaronder warmgewalst staal, koudgewalst staal, metallisch gecoat staal en gewalst verpakkingsstaal, verzinkt staal, organisch gecoat staal, elektrostaal met georiënteerde korrel (hierna: „GOES”) en elektrostaal met niet-georiënteerde korrel. De activiteiten van thyssenkrupp zijn geconcentreerd in Duitsland en haar geïntegreerde fabrieken bevinden zich allemaal in Duisburg (Duitsland), maar zij heeft ook afwerkingsfabrieken in de Europese Economische Ruimte (EER), met name in Frankrijk, Duitsland en Spanje.
15 Tata Steel Ltd (hierna: „TSE”) is een Indiase onderneming die zich bezighoudt met de winning van steenkool en ijzererts, het fabriceren van ijzer- en staalproducten en de wereldwijde verkoop van die producten. Voorts produceert TSE ferrolegeringen en aanverwante mineralen en fabriceert zij een aantal andere producten, zoals landbouwmachines en lagers. TSE fabriceert en verkoopt met name een reeks producten van koolstofstaal, waaronder warmgewalst staal, koudgewalst staal, metallisch gecoat staal en gewalst verpakkingsstaal, verzinkt staal, organisch gecoat staal, GOES en elektrostaal met niet-georiënteerde korrel. TSE fabriceert ook andere afgeleide producten, zoals koolstofstalen buizen en stalen onderdelen voor de bouw. De TSE-fabrieken bevinden zich voornamelijk in het Verenigd Koninkrijk en in Nederland, maar TSE beschikt ook elders in Europa over een aantal afwerkingsfabrieken, met name in België, Frankrijk, Duitsland en Zweden.
16 Op 25 september 2018 hebben thyssenkrupp en TSE (hierna samen: „partijen bij de voorgenomen concentratie”) overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 bij de Commissie een voorgenomen concentratie (hierna: „voorgenomen concentratie”) aangemeld, waarbij zij de gezamenlijke zeggenschap over een nieuw opgerichte gemeenschappelijke onderneming (hierna: „JV”) zouden verwerven in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), en lid 4, van die verordening.
17 Volgens de voorgenomen concentratie zou de JV zich bezighouden met de productie van plat koolstofstaal en het vervaardigen van elektrostaalproducten. Elk van de partijen bij de voorgenomen concentratie zou haar activiteiten en activa op het gebied van de productie van plat koolstofstaal en elektrostaal in Europa overdragen aan de JV. De staalgieterijdiensten van thyssenkrupp zouden eveneens aan de JV worden overgedragen. Voorts zouden de partijen bij de voorgenomen concentratie elk 50 % van de JV-aandelen bezitten. Geen van die partijen zou relevante vetorechten krijgen waarover de andere niet zou beschikken, zodat zij over de gemeenschappelijke onderneming gezamenlijk zeggenschap zouden hebben. De JV zou duurzaam alle functies vervullen van een autonome economische entiteit met een eigen aanwezigheid op de markt, zowel upstream als downstream. JV zou dus een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zijn.
18 Bij besluit van 20 oktober 2018 heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat er ernstige twijfel bestond over de verenigbaarheid van de voorgenomen concentratie met de interne markt en heeft zij beslist om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 een procedure in te leiden met het oog op een grondig onderzoek.
19 Op 13 februari 2019 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld waarin zij tot de slotsom kwam dat de voorgenomen concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de interne markt in de zin van artikel 2 van verordening nr. 139/2004.
20 Op 27 februari 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar bij de Commissie ingediend. Zij hebben bevestigd dat zij niet verzochten om te worden gehoord.
21 Op 20 maart 2019 heeft de Commissie hun een brief gestuurd waarin zij de feiten en het bewijsmateriaal uiteenzette die de bezwaren in de mededeling van de punten van bezwaar ondersteunen. Op 25 maart 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie hun opmerkingen over die brief ingediend.
22 Op 1 april 2019 hebben de partijen bij de voorgenomen concentratie verbintenissen voorgelegd om de in de mededeling van de punten van bezwaar vastgestelde mededingingsbezwaren weg te nemen.
23 Op 23 april 2019 hebben die partijen herziene verbintenissen ingediend.
24 Tijdens de administratieve procedure heeft de Commissie niet alleen verzoeken om inlichtingen gericht aan de partijen bij de voorgenomen concentratie, maar heeft zij ook met een aantal marktdeelnemers, met name de afnemers en de concurrenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie, contact opgenomen teneinde hun krachtens artikel 11 van verordening nr. 139/2004 om inlichtingen te verzoeken. Voorts hebben er tussen de partijen bij de voorgenomen concentratie en de Commissie een aantal gesprekken plaatsgevonden en hebben zij enkele keren vergaderd. De Commissie heeft die partijen bovendien een aantal documenten verstrekt en hun meermaals toegang tot het dossier verleend.
25 Op 11 juni 2019 heeft de Commissie krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004 het litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij heeft verklaard dat de voorgenomen concentratie onverenigbaar was met de interne markt en de EER.
26 In dat besluit heeft de Commissie overwegingen opgenomen met betrekking tot met name de betrokken markten, de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging en de verbintenissen van de partijen bij de voorgenomen concentratie.
27 Wat de betrokken productmarkten betreft, is de Commissie in overweging 256 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat thermisch verzinkt staal (hierna: „HDG”) en elektrolytisch verzinkt staal (hierna: „EG”) wellicht afzonderlijke productmarkten vormden, maar dat het niet nodig was om over die specifieke kwestie een conclusie te formuleren.
28 In overweging 257 van dat besluit heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat de productie en de levering van HDG aan de automobielindustrie (hierna: „Auto HDG”) een andere productmarkt vormden dan die voor de productie en de levering van HDG voor andere toepassingen.
29 In overweging 301 van dat besluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de productie en de levering van blik (hierna: „TP”) en elektrolytisch verchroomd staal (hierna: „ECCS”) voor verpakkingen afzonderlijke productmarkten vormden.
30 In overweging 302 van dat besluit heeft de Commissie voorts geconcludeerd dat de productie en de levering van gewalst verpakkingsstaal eveneens een afzonderlijke productmarkt vormden.
31 Wat de betrokken geografische markten betreft, heeft de Commissie zich in overweging 456 van het litigieuze besluit in wezen op het standpunt gesteld dat de relevante geografische markt voor de productie en de levering van Auto HDG hooguit de EER omvatte en dat er bovendien bewijzen waren van een geografische differentiatie binnen de EER.
32 In overweging 457 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de relevante geografische markten voor de productie en de levering van TP, ECCS en gewalst verpakkingsstaal hooguit de EER omvatten.
33 Wat de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor de mededinging betreft, heeft de Commissie zich in de overwegingen 1250 en 1669 van het litigieuze besluit op het standpunt gesteld dat de concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van Auto HDG in de EER zou meebrengen wegens niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
34 Voorts was de Commissie in de overwegingen 1416, 1417, 1419 en 1670 van het litigieuze besluit van mening dat de voorgenomen concentratie een significante belemmering zou meebrengen van de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van TP en gewalst verpakkingsstaal in de EER doordat zij op de relevante markten een machtspositie in het leven zou roepen. Dienaangaande heeft de Commissie erop gewezen dat de voorgenomen concentratie op de productie en de levering van TP en gewalst verpakkingsstaal in de EER in elk geval ook niet-gecoördineerde horizontale effecten zou hebben als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
35 In de overwegingen 1418, 1419 en 1671 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging bij de productie en de levering van ECCS voor verpakking in de EER op significante wijze zou belemmeren wegens niet-gecoördineerde horizontale effecten als gevolg van het wegvallen van aanzienlijke concurrentiedruk.
36 Wat de door de partijen bij de voorgenomen concentratie aangeboden verbintenissen betreft, is de Commissie in de overwegingen 1668 en 1672 van het litigieuze besluit tot de slotsom gekomen dat die verbintenissen de significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie niet volledig wegnamen wat metallisch gecoat staal (TP en ECCS) en gewalst verpakkingsstaal in de EER betreft en ook wat Auto HDG in de EER betreft, en dat zij niet in alle opzichten volledig of doeltreffend waren. Bovendien kon volgens de Commissie niet met de vereiste mate van zekerheid tot de slotsom worden gekomen dat de activiteit van de JV onder de beoogde corrigerende structuur levensvatbaar zou zijn.
37 De Commissie heeft de voorgenomen concentratie derhalve onverenigbaar verklaard met de interne markt.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
38 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 augustus 2019, heeft thyssenkrupp beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
39 Ter ondersteuning van dat beroep heeft thyssenkrupp acht middelen aangevoerd.
40 De eerste vier middelen betroffen procedurefouten, onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten bij, respectievelijk, de afbakening van de markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal (eerste middel), de afbakening van de geografische markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal (tweede middel), de vaststelling dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de zogenaamde markt voor Auto HDG (derde middel), en de vaststelling dat er sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de zogenaamde markten voor TP, ECCS en gewalst verpakkingsstaal (vierde middel). Het vijfde middel had betrekking op procedurefouten en kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de door de partijen bij de voorgenomen concentratie voorgestelde corrigerende maatregelen. Het zesde middel betrof een ontbrekende motivering van het litigieuze besluit met betrekking tot GOES. Het zevende middel zag op een procedurefout die erin bestond dat van de marktdeelnemers niet was verlangd dat zij zouden reageren op de verzoeken om inlichtingen. Het achtste middel betrof beoordelingsfouten die bij de analyse van de concentratie die heeft geleid tot het besluit van 7 mei 2018, zaak COMP/M.8.444 ArcelorMittal/Ilva (hierna: „zaak AM/Ilva”), zouden zijn gemaakt ten gevolge van de gestelde mislukking van die concentratie.
41 Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht al die middelen afgewezen en daarmee het beroep van thyssenkrupp in zijn geheel verworpen.
Conclusies van partijen
42 ThyssenKrupp verzoekt het Hof: – het bestreden arrest te vernietigen; – het litigieuze besluit nietig te verklaren; – subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor afdoening overeenkomstig het arrest van het Hof, en – de Commissie te verwijzen in rekwirantes kosten voor het Gerecht en voor het Hof.
43 De Commissie verzoekt het Hof: – de hogere voorziening af te wijzen, en – thyssenkrupp te verwijzen in alle kosten van de procedure.
Hogere voorziening
44 Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert thyssenkrupp vijf middelen aan.
45 Het eerste middel betreft verschillende onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot met name de afbakening van een afzonderlijke productmarkt voor Auto HDG, de afbakening van de relevante geografische markt, de beoordeling van de prikkel voor ArcelorMittal (hierna: „AM”) om na de concentratie concurrentiedruk uit te oefenen op een prijsverhoging, het eventuele bestaan van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging en de bewijslast die op de Commissie rust. Met het tweede middel wordt in wezen aangevoerd dat het Gerecht om te beginnen blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de afbakening van de markten voor Auto HDG en gewalst staal. Voorts heeft het Gerecht een aantal argumenten van thyssenkrupp ten onrechte niet ter zake dienend verklaard. Ten slotte heeft het Gerecht over een aantal grieven van het verzoekschrift in eerste aanleg geen uitspraak gedaan doordat het de door thyssenkrupp geformuleerde kritiek niet juist heeft begrepen. Het derde middel betreft, ten eerste, een onjuiste uitlegging van artikel 2 en overweging 25 van verordening nr. 139/2004 en aan de onterechte beoordeling van het Gerecht dat de Commissie zich op dezelfde factoren kon baseren om haar twee stellingen in verband met de aantasting van de mededinging te staven. Ten tweede heeft het Gerecht in wezen het begrip „belangrijke concurrentiefactor” onjuist uitgelegd. Ten derde heeft het Gerecht het begrip „naaste concurrenten” in wezen onjuist uitgelegd. Ten vierde heeft het Gerecht verschillende fouten gemaakt met betrekking tot het eventuele gedrag van AM na de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie en de vraag of die onderneming als een haalbaar alternatief kon worden beschouwd voor de afnemers van TP of ECCS. Ten vijfde heeft het Gerecht verschillende fouten gemaakt met betrekking tot de gevolgen van de invoer van de producten Auto HDG en verpakkingsstaal voor de mededinging. Ten zesde heeft het Gerecht een aantal bewijzen onjuist opgevat en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitoefening van zijn rechterlijke toetsing van de berekening van de HHI voor de HDG-, de TP- en de ECCS-markt. Met het vierde middel wordt ten eerste aangevoerd dat het Gerecht door een aantal bewijzen onjuist op te vatten zich over bepaalde argumenten van thyssenkrupp niet heeft uitgesproken, en ten tweede dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de Commissie de rechten van verdediging van thyssenkrupp niet had geschonden. Met het vijfde middel wordt in wezen aangevoerd dat het Gerecht zich over het zevende middel van het verzoekschrift in eerste aanleg niet heeft uitgesproken omdat het dat middel niet correct had begrepen.
Eerste middel
Eerste onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
46 ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een aantal onjuiste rechtsopvattingen die tot vijf verschillende rechtscategorieën behoren. Ten eerste heeft het Gerecht geen passende en volledige rechterlijke toetsing ten aanzien van het litigieuze besluit verricht. Ten tweede heeft het de beoordeling die de Commissie in dat besluit heeft gemaakt, louter herhaald en beschreven. Ten derde heeft het Gerecht de beoordeling van de Commissie overgenomen zonder een eigen beoordeling te verrichten. Ten vierde heeft het Gerecht bewijzen aangehaald zonder deze te onderzoeken. Ten vijfde heeft het Gerecht over een aantal relevante punten of middelen geen uitspraak gedaan.
47 Zo presenteert thyssenkrupp een tabel met een schematisch overzicht van meer dan 70 punten van het bestreden arrest, de respectieve categorieën fouten en het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft.
48 In dat verband voert thyssenkrupp aan de hand van in wezen vijf concrete voorbeelden van beweerdelijk onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht vijf specifieke grieven aan.
49 Ten eerste betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 63 van het bestreden arrest, die betrekking hebben op de afbakening van bepaalde relevante markten, een aantal overwegingen van het litigieuze besluit niet heeft beoordeeld, maar deze gewoon herhaaldelijk heeft gereproduceerd. Het Gerecht heeft dus niet onderzocht of de redenering van de Commissie juist was en evenmin gemotiveerd waarom die beoordeling ontbrak.
50 Ten tweede heeft het Gerecht, door in de punten 80 tot en met 85 van het bestreden arrest het betoog van thyssenkrupp te verwerpen waarmee zij wilde aantonen dat de Commissie de test van de „Small but Significant and Non-transitory Increase in Price (SSNIP)”, een test die uitgaat van een kleine maar significante en niet-tijdelijke prijsverhoging (hierna: „SSNIP-test”), had moeten toepassen om de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op de HDG-markten aan te tonen, de beoordeling van de Commissie op dat punt niet onderzocht, maar gewoonweg herhaald.
51 Ten derde heeft het Gerecht zich in de punten 186 tot en met 189 van het bestreden arrest ertoe beperkt de motivering van de Commissie in het litigieuze besluit samen te vatten, zonder een eigen beoordeling te verrichten, waardoor het ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een aantal bewijzen waaruit zou moeten blijken dat de bevindingen van de Commissie gegrond waren en dat die instelling impliciet met de bezwaren van thyssenkrupp rekening had gehouden.
52 Ten vierde meent thyssenkrupp dat het Gerecht in de punten 279 en 283 van dat arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was het haar voorgelegde economische bewijsmateriaal te beoordelen of haar stelling in verband met de aantasting van de mededinging aan te tonen. Thyssenkrupp stelt dat het Gerecht hoe dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 279 van het bestreden arrest te oordelen dat de specifieke en beschikbare economische bewijzen van de toekomstige gevolgen van de voorgenomen concentratie buiten beschouwing konden worden gelaten. Het Gerecht mag niet oordelen dat het gelet op het Unierechtelijke beginsel van de vrije bewijslevering op zich niet doorslaggevend is dat er geen economische onderzoeken zijn van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt die aannemelijk maken dat er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel bestaat om zich op een bepaalde manier te gedragen.
53 Dit geldt zelfs ook in een situatie waarin met het commerciële belang van een onderneming rekening moet worden gehouden om na te gaan of dit belang een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar maakt. Het „commerciële belang van een onderneming” is namelijk op zich een fundamenteel economische kwestie, die een analyse van economisch bewijsmateriaal verlangt, en het Gerecht kan deze zuiver economische kwestie niet loskoppelen van het onderzoek van de beschikbare economische bewijzen. Bovendien houdt de ontoereikendheid van het economische bewijsmateriaal in de beoordelingen van de Commissie en het Gerecht in dat het bewijs door respectievelijk de Commissie en het Gerecht onjuist is opgevat.
54 Ten vijfde heeft het Gerecht het litigieuze besluit volgens rekwirante niet volledig getoetst, aangezien het, zoals blijkt uit de punten 279 tot en met 290 van het bestreden arrest, zich heeft beperkt tot het onderzoek van specifieke vragen.
55 Subsidiair stelt thyssenkrupp dat het Gerecht in alle punten van het bestreden arrest die in de door haar gepresenteerde tabel zijn opgesomd, heeft verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
56 De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
57 Wat de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat schematisch is weergegeven in een tabel met de punten van het bestreden arrest, de respectieve categorieën fouten en het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, uit artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en uit artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening of het betrokken middel (arrest van 28 september 2023, QI e.a./Commissie en ECB, C‑262/22 P, EU:C:2023:714, punt 71).
58 Met name een middel waarvan het betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn rechtmatigheidstoetsing uit te voeren, voldoet niet aan die vereisten, in het bijzonder omdat uit de tekst van het verzoekschrift in hogere voorziening, die ter zake onduidelijk en dubbelzinnig is geformuleerd, niet op voldoende samenhangende en begrijpelijke wijze blijkt wat de wezenlijke onderdelen zijn waarop het middel berust. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat een hogere voorziening die een coherente structuur mist en slechts algemene beweringen bevat zonder dat precieze aanwijzingen worden verstrekt over de punten van de bestreden beslissing waaruit mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (arrest van 28 september 2023, QI e.a./Commissie en ECB, C‑262/22 P, EU:C:2023:714, punt 72).
59 In casu moet worden vastgesteld dat thyssenkrupp in haar tabel weliswaar nauwkeurig aangeeft tegen welke punten van het bestreden arrest zij met haar eerste middel wil opkomen, maar niet nauwkeurig en specifiek de onjuiste rechtsopvattingen uiteenzet waarvan het Gerecht in die punten blijk zou hebben gegeven.
60 De louter abstracte en schematische opsomming van meer dan zeventig punten van het bestreden arrest, van de respectieve categorieën fouten en van het onderwerp waarop elke gestelde fout betrekking heeft, voldoet niet aan de vereisten van de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest. Bijgevolg moeten alle grieven die niet specifiek door argumenten rechtens worden gestaafd, niet-ontvankelijk worden verklaard.
61 Alleen de vijf grieven waarvoor thyssenkrupp nauwkeurig heeft aangegeven tegen welke onderdelen van het bestreden arrest zij zijn gericht en waarvoor zij argumenten rechtens heeft uiteengezet die haar beweringen specifiek staven, kunnen dus ontvankelijk worden geacht.
62 Wat de gegrondheid van de eerste grief van thyssenkrupp betreft, waarmee zij aanvoert dat het Gerecht in de punten 58 tot en met 63 van het bestreden arrest de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld, maar meermaals gewoon bepaalde overwegingen van het litigieuze besluit heeft gereproduceerd, zonder dit gebrek aan beoordeling te rechtvaardigen, moet worden vastgesteld dat die grief op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
63 In de punten 58 tot en met 70 van dat arrest is het Gerecht ingegaan op het betoog van thyssenkrupp waarmee die onderneming was opgekomen tegen de bevindingen van de Commissie dat „EG en HDG […] wellicht afzonderlijke markten [vormden]” en dat „de beoordeling […], ongeacht of wordt uitgegaan van het bestaan van een afzonderlijke markt voor HDG dan wel van een algemene markt voor verzinkt staal (HDG + EG), vanuit het oogpunt van de mededinging hetzelfde resultaat [zou] opleveren”. Zoals blijkt uit punt 52 van dat arrest, dat door thyssenkrupp niet wordt betwist, had die onderneming voor het Gerecht aangevoerd dat die bevindingen om drie redenen onjuist waren. Ten eerste beschikten de concurrenten over aanzienlijke reservecapaciteit voor EG, zodat de capaciteitsaandelen van de partijen bij de concentratie zouden zijn gedaald wanneer EG zou zijn meegeteld. Ten tweede zou uit die meetelling zijn gebleken dat de reservecapaciteit niet gering is en na de concentratie niet grotendeels in handen zou zijn van AM en de partijen bij de voorgenomen concentratie. Ten derde is er geen reden om EG niet tot de betrokken markt voor Auto HDG te rekenen.
64 Ofschoon het Gerecht bij zijn beoordeling van die argumenten heeft verwezen naar een aantal overwegingen van het litigieuze besluit, neemt dit niet weg dat het dit heeft gedaan in het kader van zijn eigen onderzoek van dat besluit en van de daarin vervatte overwegingen van de Commissie.
65 Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 58 en 59 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie zich voor haar conclusie in overweging 132 van het litigieuze besluit dat niet hoefde te worden vastgesteld of HDG en EG afzonderlijke productmarkten vormden dan wel of er een algemene markt voor verzinkt staal bestond, had gebaseerd op twee omstandigheden, die in de overwegingen 133 tot en met 136 van dat besluit zijn uiteengezet. De Commissie heeft verklaard dat TSE op de EG-markt niet aanwezig was. Daarnaast was die instelling van mening dat wanneer EG tot dezelfde markt als HDG zou zijn gerekend, het gecombineerde aandeel van de partijen bij de voorgenomen concentratie in die markt groter zou zijn geweest. Volgens de Commissie zou de mededingingsbeoordeling niettemin, gelet op het lage volume EG in vergelijking met HDG en het geringe aandeel verzinkt staal dat het vertegenwoordigt, wellicht hetzelfde resultaat hebben opgeleverd. Het Gerecht heeft vastgesteld dat thyssenkrupp die motivering niet ter discussie had gesteld. In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie dan ook niet kon worden verweten dat zij haar conclusie in overweging 132 van het litigieuze besluit niet had onderbouwd.
66 Ten tweede blijkt uit de punten 60 tot en met 62 van het bestreden arrest dat het Gerecht de beoordeling van de Commissie omtrent de inwisselbaarheid van HDG en EG heeft onderzocht. In punt 60 van dat arrest heeft het Gerecht namelijk vastgesteld dat „aan de aanbodzijde HDG en EG niet inwisselbaar zijn omdat, zoals blijkt uit overweging 138 van het [litigieuze] besluit, waarin wordt verwezen naar een intern document van TSE dat door [thyssenkrupp] niet in twijfel is getrokken, de productieprocessen voor HDG en EG verschillend zijn en de installaties voor de productie van het ene duidelijk niet inzetbaar zijn voor de productie van het andere. Zoals wordt verklaard in overweging 144 van dat besluit, kan aan de aanbodzijde dus niet snel en economisch genoeg worden omgeschakeld van HDG naar EG”.
67 Wat de inwisselbaarheid van HDG en EG aan de vraagzijde betreft, heeft het Gerecht zich op de overwegingen 137 en 144 van het litigieuze besluit gebaseerd om daaruit in punt 61 van het bestreden arrest af te leiden dat, gesteld al dat de inwisselbaarheid van HDG en EG, die slechts in één richting mogelijk was, namelijk van EG naar HDG, een verruimde afbakening van de relevante markt had kunnen rechtvaardigen, dit niet wegnam dat niet alle beschikbare reservecapaciteit voor EG had kunnen worden aangewend om te voldoen aan de vraag van afnemers van HDG.
68 Op basis van die gronden, die door thyssenkrupp niet specifiek zijn betwist, was het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest van oordeel dat de eventuele meetelling van de reservecapaciteit voor EG geen gevolgen zou hebben gehad voor de vaststelling van de Commissie in overweging 132 van het litigieuze besluit.
69 Ten derde heeft het Gerecht in punt 63 van het bestreden arrest vastgesteld dat thyssenkrupp haar stelling dat de andere concurrenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie dan AM over aanzienlijke reservecapaciteit voor EG beschikten, niet had onderbouwd.
70 In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de redenering van de Commissie niet zelf heeft beoordeeld en gewoon een aantal overwegingen van het litigieuze besluit heeft aangehaald.
71 De eerste van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
72 Met haar tweede grief voert thyssenkrupp in wezen aan dat het Gerecht, door in de punten 80 tot en met 85 van het bestreden arrest haar betoog af te wijzen dat was bedoeld om aan te tonen dat de Commissie de SSNIP-test had moeten toepassen om de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op de HDG-markten te beoordelen, de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld, maar gewoon de beoordeling van de Commissie heeft herhaald.
73 Vastgesteld moet worden dat deze grief eveneens berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, en met name van de punten 74 tot en met 85 ervan.
74 Uit de punten 74 tot en met 76 van dat arrest blijkt dat het Gerecht, na te hebben herinnerd aan de inhoud van punt 15 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5; hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de markt”), heeft geoordeeld dat de Commissie aan geen enkele test is gebonden om vast te stellen of de betrokken producten al dan niet inwisselbaar zijn, en dat zij het recht behoudt om uit de bewijsstukken aan de hand waarvan de mate van inwisselbaarheid kan worden beoordeeld, telkens die te kiezen welke volgens haar het meest geschikt zijn. Het Gerecht was dus van oordeel dat die instelling de SSNIP-test niet hoefde toe te passen.
75 In punt 78 van dat arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat de afbakening van de „relevante markt” niet vereist dat de Commissie een strikte hiërarchische volgorde van de verschillende informatiebronnen of de verschillende soorten bewijsmateriaal volgt, maar dat zij daarentegen moet overgaan tot een globale beoordeling en met verschillende bewijzen rekening mag houden.
76 In die context moet worden vastgesteld dat het Gerecht, anders dan thyssenkrupp stelt, in de punten 79 tot en met 84 van het bestreden arrest de door die onderneming aangevoerde argumenten zelf heeft onderzocht teneinde na te gaan of, en op welke wijze, de Commissie de mate van inwisselbaarheid aan de aanbodzijde met betrekking tot Auto HDG had onderzocht, met inbegrip van de productiecapaciteit voor HDG die thans wordt aangewend voor afnemers buiten de automobielindustrie.
77 Na dat onderzoek heeft het Gerecht in punt 85 van dat arrest vastgesteld dat de Commissie zich niet had vergist door zich voor haar conclusies omtrent de afbakening van een afzonderlijke markt voor Auto HDG te baseren op haar beoordeling van de verzamelde bewijzen zonder gebruik te maken van de SSNIP-test, zodat de tweede grief die thyssenkrupp in het kader van het eerste onderdeel van haar eerste middel voor het Gerecht had aangevoerd, moest worden afgewezen.
78 In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld en de beoordeling van de Commissie gewoon heeft overgenomen. De tweede van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
79 Met haar derde grief betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht zich in de punten 186 tot en met 189 van het bestreden arrest ertoe heeft beperkt de motivering van de Commissie in het litigieuze besluit te reproduceren, zonder de aangevoerde argumenten zelf te beoordelen, waardoor het ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een aantal bewijzen, waarnaar in dat besluit wordt verwezen, waaruit zou moeten blijken dat de bevindingen van de Commissie gegrond waren en laatstgenoemde impliciet met de door thyssenkrupp geformuleerde opmerkingen rekening had gehouden.
80 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht in die punten 186 tot en met 189 het betoog van thyssenkrupp heeft onderzocht dat de Commissie bij haar uitlegging van bepaalde interne documenten van thyssenkrupp en TSE geen rekening had gehouden met de door die ondernemingen tijdens de administratieve procedure gegeven toelichting, waaruit zou zijn gebleken dat met die documenten niet kon worden aangetoond dat de geografische omvang van de markten voor Auto HDG en verpakkingsstaal beperkt was tot de EER.
81 Anders dan thyssenkrupp stelt, moet worden vastgesteld dat het Gerecht de redenen heeft opgegeven waarom het in het vorige punt van het onderhavige arrest uiteengezette betoog van die onderneming zijns inziens niet kon slagen.
82 Op basis van een grondig onderzoek van dat besluit heeft het Gerecht immers allereerst in punt 186 van het bestreden arrest geoordeeld dat de door de Commissie in aanmerking genomen elementen niet alleen bestonden uit interne documenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie, maar ook uit verklaringen van concurrenten die tijdens het door die instelling uitgevoerde onderzoek waren verzameld.
83 Vervolgens heeft het Gerecht in punt 187 van het bestreden arrest geoordeeld dat thyssenkrupp niet had aangetoond dat de Commissie de interne documenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie duidelijk in strijd met de bewoordingen ervan had gelezen.
84 Bovendien heeft het Gerecht het betoog van thyssenkrupp met betrekking tot de beoordeling van die documenten door de Commissie in punt 188 van dat arrest zelf onderzocht en heeft het vastgesteld dat de uitleg van die onderneming niet overtuigend genoeg was om de beoordelingen van de Commissie in de overwegingen 351 tot en met 361 van het litigieuze besluit ongeloofwaardig te maken.
85 Ten slotte was het Gerecht in punt 189 van het bestreden arrest van oordeel dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij de argumenten van de partijen bij de voorgenomen concentratie buiten beschouwing had gelaten, aangezien die instelling weliswaar impliciet maar noodzakelijkerwijs op die argumenten had geantwoord met de overweging dat de door thyssenkrupp en TSE gegeven uitleg haar beoordeling in de mededeling van punten van bezwaar niet kon wijzigen.
86 Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het de argumenten van thyssenkrupp niet zelf heeft beoordeeld en dat het de overwegingen van de Commissie gewoon heeft herhaald.
87 Het derde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet dus ongegrond worden verklaard.
88 Met haar vierde grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht in de punten 279 en 283 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was om het haar overgelegde economische bewijsmateriaal te beoordelen, noch om de juistheid aan te tonen van de stelling in verband met de aantasting van de mededinging waarop die instelling zich had gebaseerd om de voorgenomen concentratie te verbieden. Hoe dan ook heeft het Gerecht in punt 279 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat de beschikbare specifieke economische bewijzen van de toekomstige gevolgen van de voorgenomen concentratie buiten beschouwing konden worden gelaten. De ontoereikendheid van de economische bewijzen in de beoordelingen van de Commissie en het Gerecht houdt volgens thyssenkrupp bovendien in dat zij het bewijsmateriaal onjuist hebben opgevat.
89 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat die grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en in elk geval ongegrond is.
90 Zoals uit punt 277 van dat arrest blijkt, heeft het Gerecht immers geoordeeld dat de Commissie zich moest baseren op betrouwbaar en samenhangend bewijsmateriaal en dat al dat materiaal alle relevante feiten moest omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen.
91 In punt 278 van dat arrest heeft het Gerecht er voorts op gewezen dat de controle op concentraties door de Commissie een prospectieve analyse vereiste, die erin bestond te onderzoeken in hoeverre een dergelijke concentratie de factoren had kunnen wijzigen die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepaalden, en daardoor een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging had kunnen opleveren. Het heeft gepreciseerd dat voor die prospectieve analyse moest worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen konden hebben, teneinde uit te maken wat het meest waarschijnlijke scenario was.
92 Bovendien heeft het Gerecht in punt 279 van het bestreden arrest geoordeeld dat „het aan de Commissie [stond] om deugdelijk bewijs te leveren van de waarschijnlijkheid van die ketens van oorzaak en gevolg. In bepaalde gevallen [zou] dit bewijs kunnen bestaan in economische onderzoeken van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt die aannemelijk [maakten] dat er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel [bestond] om zich op een bepaalde manier te gedragen. Gelet op het Unierechtelijke beginsel van de vrije bewijslevering [was] het ontbreken van dat soort bewijs op zich evenwel niet doorslaggevend. Met name in een situatie waarin het zonneklaar [was] dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar [maakte], [had] de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door uit te gaan van de waarschijnlijkheid dat de marktdeelnemers of de uit de concentratie ontstane entiteit zich daadwerkelijk zo [zouden] gedragen. In een dergelijk geval [konden] alleen al de economische en commerciële omstandigheden van de zaak een dergelijk deugdelijk bewijs opleveren.”
93 In het licht van deze overwegingen heeft het Gerecht de door thyssenkrupp aangevoerde grief onderzocht dat de prikkel voor AM om na de voorgenomen concentratie druk uit te oefenen op een prijsverhoging, kennelijk onjuist was beoordeeld.
94 Zo heeft het Gerecht in punt 283 van het bestreden arrest geoordeeld dat „de Commissie zich voor de vaststelling van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt en ter beoordeling of er voor de marktdeelnemers en de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel [bestond] om zich op een bepaalde manier te gedragen, niet [hoefde] te baseren op uitgewerkte economische studies”. Naar zijn oordeel kon „[z]ij [zich] baseren op de overweging dat die marktdeelnemers of die entiteit zich daadwerkelijk zo [zouden] gedragen, wanneer het zonneklaar [was] dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar [maakte], hetgeen zij in casu [had] aangetoond”. Het was van oordeel dat „[d]aaruit [volgde] dat de Commissie […] zich ter zake met name simpelweg [had] kunnen baseren op economische en commerciële omstandigheden van de onderhavige zaak”.
95 Vastgesteld moet worden dat uit bovengenoemde punten van het bestreden arrest geenszins blijkt dat het Gerecht zou hebben geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was de door de betrokken partijen aan haar overgelegde economische bewijzen te beoordelen of om haar stelling in verband met de aantasting van de mededinging aan te tonen.
96 Het Gerecht heeft in de punten 279 en 280 van dat arrest immers benadrukt dat het aan de Commissie stond om met deugdelijk bewijsmateriaal aan te tonen dat een concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kon belemmeren.
97 Het is juist dat het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat de Commissie zich voor de vaststelling van de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt en ter beoordeling of er voor de marktdeelnemers of voor de uit de concentratie ontstane entiteit een prikkel bestond om zich op een bepaalde manier te gedragen, niet noodzakelijkerwijs hoefde te baseren op uitgewerkte economische studies, met name wanneer uit ander bewijsmateriaal duidelijk bleek dat het commerciële belang van een onderneming een bepaalde gedraging bijna onontkoombaar maakte.
98 In dit verband moet er evenwel op worden gewezen dat noch uit verordening nr. 139/2004 noch uit de rechtspraak blijkt dat economische studies de enige toelaatbare bewijsmiddelen zijn om de waarschijnlijke ontwikkeling van de situatie op de betrokken markt te bepalen en te beoordelen of er voor de marktdeelnemers of de uit te concentratie ontstane onderneming een prikkel bestaat om zich op een bepaalde manier te gedragen.
99 Er moet namelijk aan worden herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert (arrest van 10 september 2020, Hamas/Raad, C‑386/19 P, EU:C:2020:691, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zodat de Commissie zich in beginsel op allerlei soorten bewijs kan beroepen, hetgeen niet wegneemt dat het bewijsmateriaal zoals vereist in de rechtspraak voldoende significant, overeenstemmend, betrouwbaar, samenhangend en materieel juist moet zijn (zie in die zin arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punten 75 en 125).
100 In casu heeft het Gerecht in punt 277 van het bestreden arrest verwezen naar de overwegingen in punt 35 van dat arrest, waarmee het in herinnering heeft gebracht dat de Unierechter niet alleen de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen moet controleren, maar ook moet nagaan of deze elementen de relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Het is met name in het licht van dat punt 35 dat het Gerecht tot de beoordelingen in de punten 282 en 283 van het bestreden arrest is gekomen, waarbij het de bewijzen heeft onderzocht die de Commissie naast de door thyssenkrupp en TSE verstrekte economische gegevens in aanmerking had genomen om de door die ondernemingen tijdens de administratieve procedure gepresenteerde economische analyse te weerleggen.
101 In die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvatting die deze rechter met betrekking tot de punten 279 en 283 van het bestreden arrest wordt verweten.
102 Wat ten slotte het betoog betreft dat de beoordeling van het Gerecht op een onjuiste opvatting berust, zij eraan herinnerd dat uit artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Wanneer een rekwirant stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat, moet hij dus precies aangeven welke elementen volgens hem onjuist zijn opgevat en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid (arrest van 26 juli 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, EU:C:2017:602, punt 34).
103 Met haar betoog geeft thyssenkrupp niet precies aan welke bewijselementen het Gerecht onjuist heeft opgevat.
104 Dat betoog moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
105 In die omstandigheden moet het vierde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
106 Wat ten slotte de vijfde en laatste grief van thyssenkrupp betreft, waarmee die onderneming aanvoert dat het Gerecht het litigieuze besluit niet volledig heeft getoetst, aangezien het zich in de punten 279 tot en met 290 van het bestreden arrest heeft beperkt tot het onderzoek van specifieke vragen, zij eraan herinnerd dat uit de regels inzake het procesverloop bij de rechterlijke instanties van de Unie, en met name uit artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en uit artikel 76 en artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgt dat de partijen in beginsel het geding bepalen en afbakenen en dat de Unierechter niet ultra petita mag beslissen (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 324).
107 Hoewel bepaalde middelen – zoals een middel inzake ontbrekende of ontoereikende motivering van het besluit in kwestie, dat wezenlijke vormvoorschriften betreft – ambtshalve mogen en zelfs moeten worden aangevoerd, mag een middel inzake de wettigheid ten gronde van dat besluit, dat betrekking heeft op schending van de Verdragen of van enige uitvoeringsregeling daarvan in de zin van artikel 263 VWEU, slechts door de Unierechter worden onderzocht indien de verzoekende partij het heeft aangevoerd (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 325).
108 Het rechterlijk toezicht dat het Gerecht kan uitoefenen, hangt dus in beginsel strikt samen met de specifieke middelen die in het verzoekschrift in eerste aanleg zijn aangevoerd.
109 Het vijfde van de vijf specifieke grieven die in het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel zijn aangevoerd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
110 Gelet op het voorgaande moet bovendien ook de subsidiaire stelling van thyssenkrupp dat het Gerecht met betrekking tot deze vijf specifieke grieven zijn motiveringsplicht niet is nagekomen, worden verworpen.
111 Het eerste onderdeel van het eerste middel moet bijgevolg gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
Tweede onderdeel van het eerste middel
– Argumenten van partijen
112 Met haar eerste grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie ten bewijze van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging een tweetrapsonderzoek had moeten verrichten in de zin van punt 51 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), en de punten 113 en volgende van het arrest van het Gerecht van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217).
113 In de eerste plaats moet voor dat onderzoek de toekomstige gedraging worden beoordeeld waartoe de uit de concentratie ontstane entiteit en de andere marktdeelnemers naar verwachting na die concentratie zullen overgaan, waarbij moet worden nagegaan wat de meest waarschijnlijke economische gevolgen van die concentratie zullen zijn.
114 In de tweede plaats impliceert dit tweetrapsonderzoek dat via een prospectieve analyse van de referentiemarkt wordt beoordeeld of die toekomstige gedraging waarschijnlijk tot een situatie zal leiden waarin de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd.
115 Met haar tweede grief voert thyssenkrupp aan dat het Gerecht met name in de punten 270 tot en met 290, 304, 432, 433, 448 tot en met 453, 540 tot en met 544, 551, 570, 613, 633, 737 en 754 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie niet met een „ernstige waarschijnlijkheid” hoefde aan te tonen dat in casu de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd.
116 Uit punt 118 van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), blijkt dat de Commissie met een „ernstige waarschijnlijkheid” moet aantonen dat de concentratie significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg zal hebben en dat het op die instelling toepasselijke bewijsvereiste bijgevolg strikter is dan wanneer moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging „waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk” is.
117 Volgens thyssenkrupp leidt de toepassing van een minder strikt bewijsvereiste, zoals het vereiste dat het Gerecht in de onderhavige zaak heeft toegepast, ten onrechte tot een omkering van de bewijslast, aangezien de aanmeldende partij met een „ernstige waarschijnlijkheid” zou moeten aantonen dat er geen sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
118 Voorts is thyssenkrupp van mening dat het Gerecht, door niet van de Commissie te verlangen dat zij met „ernstige waarschijnlijkheid” aantoont dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt, heeft aanvaard dat de Commissie kon uitgaan van een algemeen vermoeden dat van een dergelijke belemmering sprake zou zijn.
119 De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
120 In haar repliek stelt thyssenkrupp dat het tweede onderdeel van het eerste middel, anders dan de Commissie stelt, ontvankelijk is, aangezien de leemten in de analyse van de concentratie door de Commissie, wat de noodzaak van een tweetrapsonderzoek betreft, reeds in eerste aanleg waren aangevoerd, zoals blijkt uit de punten 14 en volgende, 26 en volgende, 58 en volgende, 63, 69, 72 en volgende, 128, 135, 139 en 153 van het verzoekschrift in eerste aanleg.
– Beoordeling door het Hof
121 Wat in de eerste plaats de ontvankelijkheid betreft van de eerste grief van het tweede onderdeel van dat door thyssenkrupp aangevoerde eerste middel, heeft die onderneming weliswaar aangevoerd dat zij er voor het Gerecht herhaaldelijk op had gewezen dat de bevindingen van de Commissie met betrekking tot Auto HDG en verpakkingsstaal op kennelijke beoordelingsfouten en onjuiste rechtsopvattingen berustten, maar heeft zij niet aangetoond dat zij in eerste aanleg specifieke middelen had aangevoerd met betrekking tot de gestelde verplichting van de Commissie en het Gerecht om een tweetrapsonderzoek te verrichten in de zin van punt 51 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), en de punten 113 en volgende van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217).
122 Geen enkel punt van het verzoekschrift in eerste aanleg waarnaar thyssenkrupp verwijst om aan te tonen dat zij de in het vorige punt genoemde grieven voor het Gerecht had aangevoerd, bevat dergelijke specifieke middelen of argumenten.
123 Dienaangaande volstaat het om in herinnering te brengen dat het voorwerp van het geschil voor het Gerecht op grond van artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in hogere voorziening niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punten 98 en 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
124 Aangezien rekwirante de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, moet die grief kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
125 Wat de ontvankelijkheid van de tweede grief van het tweede onderdeel van dit middel betreft, inzake de bewijsvereisten waaraan de Commissie moet voldoen wanneer zij moet aantonen dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in de zin van artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels een rechtsvraag vormt die in hogere voorziening kan worden onderzocht (zie met name arrest van 28 november 2019, ABB/Commissie, C‑593/18 P, EU:C:2019:1027, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals in punt 115 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, verwijt thyssenkrupp het Gerecht te hebben geoordeeld dat de Commissie niet met een „ernstige waarschijnlijkheid” hoefde aan te tonen dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen worden belemmerd. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel ontvankelijk is.
126 Wat de gegrondheid van die grief betreft, volstaat de vaststelling dat het argument van thyssenkrupp berust op de premisse dat uit punt 118 van het arrest van 28 mei 2020, CK Telecoms UK Investments/Commissie (T‑399/16, EU:T:2020:217), blijkt dat de Commissie met een „ernstige waarschijnlijkheid” moet aantonen dat de concentratie significante belemmeringen van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg heeft en dat het op die instelling toepasselijke bewijsvereiste bijgevolg strikter is dan wanneer moet worden bewezen dat een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging „waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk” is.
127 Zoals het Hof heeft geoordeeld in de punten 87 en 88 van zijn arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments (C‑376/20 P, EU:C:2023:561), is die premisse onjuist. Gelet op met name de symmetrische structuur van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en het prospectieve karakter van de economische analysen van de Commissie op het gebied van concentratiecontrole, moet namelijk worden geoordeeld dat de Commissie een concentratie al onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt kan verklaren wanneer zij aan de hand van voldoende significante en onderling overeenstemmende elementen aantoont dat het waarschijnlijker dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zal belemmeren.
128 De tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel is derhalve ongegrond.
129 Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond moet worden verklaard.
Tweede middel
Eerste onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
130 ThyssenKrupp betoogt dat het Gerecht in de punten 55 tot en met 71, 74 tot en met 85, 88 tot en met 93, 98 tot en met 107 en 112 tot en met 114 van het bestreden arrest verschillende fouten heeft gemaakt bij de bepaling van de relevante markt in de onderhavige zaak. Het Gerecht heeft ook bewijzen onjuist opgevat en/of verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
131 In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat de Commissie het litigieuze besluit niet had gebaseerd op het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG.
132 In de tweede plaats stelt thyssenkrupp in wezen dat de Commissie een kennelijke fout had gemaakt door zich in de punten 9.1 tot en met 9.4 van het litigieuze besluit te beperken tot een mededingingsanalyse van de voorgenomen concentratie op basis van de markt voor Auto HDG alleen en niet ook op basis van een ruimere markt die EG en HDG bestrijkt. Volgens die onderneming had het Gerecht die kennelijke fout van de Commissie moeten ontdekken en vaststellen.
133 In de derde en laatste plaats betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht met het oog op de bepaling van de relevante markt in met name punt 103 van het bestreden arrest ten onrechte een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG heeft opgelegd voor andere dan automobieltoepassingen. Voorts heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet van de Commissie te verlangen dat zij technische criteria zou vaststellen om bepaalde productielijnen van de relevante productmarkt te kunnen meetellen voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde. Bovendien heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd door van de aanmeldende partijen te verlangen dat zij zouden aantonen dat er voor andere dan automobieltoepassingen geen enkele factor was die de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG kon beperken.
134 De Commissie betwist zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
135 Wat in de eerste plaats de ontvankelijkheid betreft van het eerste onderdeel van het tweede middel, waarmee rekwirante aanvoert dat het Gerecht verschillende fouten heeft gemaakt bij de bepaling van de relevante markt in de onderhavige zaak, zij eraan herinnerd dat een hogere voorziening, zoals blijkt uit de in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening of het betrokken middel. Een middel waarvan het betoog niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is om het Hof in staat te stellen zijn toetsing uit te voeren, voldoet niet aan die vereisten, in het bijzonder omdat uit de hogere voorziening niet op samenhangende en begrijpelijke wijze blijkt wat de wezenlijke onderdelen zijn waarop het middel berust. Het Hof heeft ook geoordeeld dat een hogere voorziening die een coherente structuur mist en slechts algemene beweringen bevat zonder dat precieze aanwijzingen worden verstrekt over de punten van de bestreden beslissing waaruit mogelijkerwijs een onjuiste rechtsopvatting blijkt, kennelijk niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
136 Aangezien in casu de door thyssenkrupp geformuleerde grieven met betrekking tot andere dan de punten 55 tot en met 57 en 103 van het bestreden arrest niet door specifieke argumenten rechtens worden gestaafd, moeten zij niet-ontvankelijk worden verklaard. Hetzelfde geldt voor het argument dat het Gerecht zou hebben verzaakt aan zijn motiveringsplicht.
137 Voor zover thyssenkrupp de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest ook betwist op grond dat de Commissie – anders dan in overweging 132 van het litigieuze besluit is vastgesteld – in andere delen van dat besluit in wezen zou zijn uitgegaan van het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG, moet worden aangenomen dat thyssenkrupp de gegrondheid van die vaststelling betwist en het Hof dus verzoekt om de feiten opnieuw te beoordelen, hetgeen in hogere voorziening niet is toegestaan.
138 Wat in de tweede plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog dat het Gerecht bepaald bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat, zij eraan herinnerd, zoals blijkt uit punt 102 van het onderhavige arrest, dat een rekwirant die stelt dat het Gerecht bewijzen onjuist heeft opgevat precies moet aangeven welke elementen volgens hem onjuist zijn opgevat en moet aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid.
139 Thyssenkrupp geeft met haar betoog niet precies aan welke bewijzen door het Gerecht onjuist zijn opgevat.
140 Bijgevolg moet dat betoog ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
141 Wat in de derde plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat het Gerecht in wezen had moeten ontdekken en vaststellen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door zich in de punten 9.1 tot en met 9.4 van het litigieuze besluit te beperken tot een mededingingsanalyse van de voorgenomen concentratie op basis van de markt voor Auto HDG alleen en niet ook op basis van een ruimere markt die EG en HDG bestrijkt, moet worden vastgesteld dat die onderneming voor het Gerecht enkel heeft aangevoerd dat de Commissie ten onrechte had geconcludeerd dat de beoordeling uit het oogpunt van de mededinging voor de ene markt hetzelfde resultaat zou hebben opgeleverd als voor de andere markt. Anders dan die vennootschap in haar repliek had aangevoerd, vindt die vaststelling steun in de punten 14 en volgende van het verzoekschrift in eerste aanleg, waarnaar zij in dat verband had verwezen.
142 Zoals in punt 123 van het onderhavige arrest is vastgesteld, mag het voorwerp van het geschil voor het Gerecht op grond van artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in hogere voorziening niet worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. Een partij kan bijgevolg een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen.
143 Dit betoog van thyssenkrupp moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
144 Wat in de vierde en laatste plaats de ontvankelijkheid betreft van het betoog van thyssenkrupp dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet van de Commissie te verlangen dat zij technische criteria zou vaststellen om bepaalde productielijnen van de relevante productmarkt te kunnen meetellen voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde, volstaat de opmerking dat aangezien thyssenkrupp in eerste aanleg geen dergelijk argument had aangevoerd, dit betoog ook als een „nieuw middel” moet worden aangemerkt en dus niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
145 Wat de gegrondheid betreft van ten eerste het verwijt van thyssenkrupp aan het Gerecht dat het ten onrechte zou hebben vastgesteld dat de Commissie het litigieuze besluit niet had gebaseerd op het bestaan van een afzonderlijke markt voor Auto HDG, moet worden geoordeeld dat dit verwijt hoe dan ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust. De punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest bevatten geen dergelijke vaststelling van het Gerecht. In die punten 55 tot en met 57 heeft het immers vastgesteld dat volgens de Commissie in casu niet hoefde te worden nagegaan of HDG en EG al dan niet afzonderlijke productmarkten vormden omdat de mededingingsbeoordeling, of het nu ging om een afzonderlijke markt voor HDG dan wel om een algemene markt voor verzinkt staal (HDG + EG), hetzelfde resultaat zou opleveren.
146 Die grief van thyssenkrupp moet dus ook ongegrond worden verklaard.
147 Wat ten tweede de door thyssenkrupp aangevoerde grief betreft dat het Gerecht met het oog op de bepaling van de relevante markt in met name punt 103 van het bestreden arrest ten onrechte een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG zou hebben opgelegd voor andere dan automobieltoepassingen, dient te worden geoordeeld dat ook deze grief op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
148 In de punten 101 tot en met 103 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers gewoon geantwoord op een van de argumenten van thyssenkrupp. Uit punt 95 van het bestreden arrest, dat een getrouwe samenvatting van dat argument bevat, blijkt dat thyssenkrupp voor het Gerecht had aangevoerd dat die staalsoorten aan de aanbodzijde perfect inwisselbaar waren en dat, met uitzondering van geavanceerd hoogsterktestaal, waarvoor specifieke machines nodig zijn, de overgrote meerderheid van de HDG-productielijnen in de EER geschikt was om voor afnemers uit de automobielsector een ander soort HDG te produceren of daartoe konden worden aangepast met geringe investeringen.
149 Uit met name de punten 101 en 102 van het bestreden arrest blijkt bovendien dat het Gerecht heeft onderzocht of de leveranciers, gelet op punt 20 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt, hun productenassortiment gemakkelijk genoeg konden heroriënteren opdat een uitbreiding van de markt tot al het HDG kon worden gerechtvaardigd. Uit dat punt kan evenwel geen vereiste van perfecte inwisselbaarheid worden afgeleid.
150 In punt 103 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de investeringen die vereist waren om de productielijnen zodanig te upgraden dat zij konden dienen voor de productie van Auto HDG, helemaal niet gering waren. Het Gerecht heeft dan ook vastgesteld dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij ervan was uitgegaan dat Auto HDG en HDG voor andere dan automobieltoepassingen niet perfect inwisselbaar waren aan de aanbodzijde.
151 De grief dat het Gerecht voor andere dan automobieltoepassingen een „vereiste van perfecte inwisselbaarheid” tussen Auto HDG en HDG heeft opgelegd, moet derhalve ongegrond worden verklaard.
152 Wat ten derde het betoog van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht de bewijslast heeft omgekeerd door van de aanmeldende partijen het bewijs te verlangen dat er voor andere dan automobieltoepassingen geen enkele factor was die de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG kon beperken, moet worden opgemerkt dat dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest berust.
153 In de punten 79 tot en met 83 van dat arrest heeft het Gerecht immers vastgesteld dat de Commissie de mate van inwisselbaarheid aan de aanbodzijde wel degelijk had beoordeeld en dat zij had aangetoond dat die inwisselbaarheid niet volstond als rechtvaardiging om HDG voor andere dan automobieltoepassingen tot de betrokken productmarkt te rekenen. Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het de bewijslast heeft omgekeerd door niet van de Commissie maar wel van de aanmeldende partijen het bewijs te verlangen dat er geen factoren waren die voor andere dan automobieltoepassingen de inwisselbaarheid tussen de productie van Auto HDG en HDG konden beperken.
154 Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Tweede onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
155 ThyssenKrupp verwijt het Gerecht dat het artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden door in de punten 118 tot en met 122 en 127 tot en met 136 van het bestreden arrest te oordelen dat gewalst verpakkingsstaal een afzonderlijke productmarkt vormde.
156 Die onderneming is met name in de eerste plaats van mening dat de beoordeling van het Gerecht met betrekking tot de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde op onjuiste rechtsopvattingen berust, ontoereikend is gemotiveerd en blijk geeft van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal. Zij betoogt dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest ten onrechte heeft verklaard dat de Commissie in overweging 293 van het litigieuze besluit had vastgesteld dat de marktdeelnemers uit de sector van het verpakkingsstaal geen gewalst staal produceerden met bestaande installaties die voor de productie van organisch gecoat staal werden gebruikt.
157 In die overweging 293 heeft de Commissie namelijk enkel verklaard dat voor de productie van gewalst staal specifieke productieapparatuur nodig was, waardoor die productie zich onderscheidde van de productie van TP en ECCS. Volgens thyssenkrupp had het Gerecht moeten onderzoeken of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, waardoor er aan de aanbodzijde sprake zou zijn van inwisselbaarheid.
158 In de tweede plaats stelt thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgekeerd door te oordelen dat het aan die onderneming stond om een ruimere inwisselbaarheid aan de aanbodzijde aan te tonen.
159 In de derde en laatste plaats betoogt thyssenkrupp dat het Gerecht met name in de punten 132 tot en met 134 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verzuimen vast te stellen dat de Commissie overeenkomstig de vereisten van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt gebruik had moeten maken van de SSNIP-test om het assortiment inwisselbare producten vast te stellen.
160 Daarnaast meent thyssenkrupp dat het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat door te oordelen dat uit de antwoorden van afnemers op de vragen over de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal in het kader van het door de Commissie ingestelde marktonderzoek duidelijk bleek dat de meeste afnemers die een standpunt hadden ingenomen, afdoend hadden gewezen op de grenzen aan de inwisselbaarheid.
161 De Commissie betwist het betoog van thyssenkrupp.
– Beoordeling door het Hof
162 Wat in de eerste plaats de argumenten van thyssenkrupp betreft waarmee zij in wezen aanvoert dat het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest overweging 293 van het litigieuze besluit niet getrouw heeft weergegeven en daarnaast dat het Gerecht voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde niet heeft onderzocht of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, moet worden vastgesteld dat dit betoog op een onjuiste lezing van zowel het bestreden arrest als het litigieuze besluit berust.
163 Ten eerste moet worden vastgesteld dat het Gerecht overweging 293 van het litigieuze besluit getrouw heeft weergegeven aangezien uit die overweging blijkt dat de Commissie van mening was dat het feit dat de partijen bij de voorgenomen concentratie voor gewalst staal over specifieke productielijnen beschikten en dat de productielijnen voor organisch gecoat staal van concurrenten van de partijen bij de concentratie niet zouden worden ingezet voor de productie en de levering van gewalst staal, twijfel deed rijzen over het argument van die partijen dat het bestaan van productielijnen voor organisch gecoat staal inwisselbaarheid aan de aanbodzijde mogelijk maakte.
164 Ten tweede blijkt uit de punten 118 tot en met 121 van het bestreden arrest dat het Gerecht voor de vaststelling van de inwisselbaarheid aan de aanbodzijde rekening heeft gehouden met de bestaande installaties voor de productie van organisch gecoat staal wat de mogelijkheid betreft om gewalst staal te produceren.
165 Om te beginnen heeft het Gerecht immers in punt 119 van dat arrest geoordeeld dat de technische haalbaarheid een noodzakelijke, maar onvoldoende voorwaarde is voor inwisselbaarheid aan de aanbodzijde. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 120 van dat arrest opgemerkt dat blijkens punt 23 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt inwisselbaarheid aan de aanbodzijde voor de bepaling van de productmarkt slechts relevant is indien de leveranciers hun productie kunnen heroriënteren, met name zonder dat dit veel tijd en aanzienlijke extra investeringen vergt, hetgeen botst met de noodzaak van een extra productiefase om TP of ECCS om te vormen tot gewalst staal, waarvoor een extra coating nodig is, namelijk een kunststoffolie voor metalen substraat. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 121 van dat arrest geoordeeld dat de vaststelling door de Commissie in overweging 293 van het litigieuze besluit dat thyssenkrupp en TSE over specifieke walslijnen beschikken om tot die extra fase in de productie van gewalst staal over te gaan aantoont dat zij aanzienlijke extra kosten hebben moeten maken, hetgeen indruist tegen eventuele inwisselbaarheid aan de aanbodzijde in de zin van punt 23 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt.
166 In die omstandigheden kan het Gerecht niet worden verweten dat het de vraag of de bestaande voor de productie van organisch gecoat staal gebruikte installaties konden worden ingezet voor de productie van gewalst staal, waardoor inwisselbaarheid aan de aanbodzijde mogelijk zou zijn, niet heeft onderzocht.
167 Wat in de tweede plaats het betoog van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest de bewijslast heeft omgekeerd door te oordelen dat het aan die onderneming stond om een ruimere inwisselbaarheid aan de aanbodzijde aan te tonen, moet worden vastgesteld dat ook dat betoog op een onjuiste lezing van dat arrest berust.
168 Uit dat punt 119 blijkt immers geenszins dat het Gerecht van thyssenkrupp zou hebben verlangd dat zij een ruimere substitueerbaarheid aan de aanbodzijde aantoonde en tegelijkertijd de Commissie zou hebben ontheven van de op haar rustende bewijslast op het gebied van concentraties.
169 Uit de punten 118 tot en met 121 van het bestreden arrest blijkt daarentegen dat de Commissie naar het oordeel van het Gerecht haar beoordeling van de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde in casu had onderbouwd en dat thyssenkrupp niet had kunnen aantonen dat die beoordeling van de Commissie op procedurefouten, onjuiste rechtsopvattingen of kennelijke beoordelingsfouten berustte.
170 Derhalve kan niet worden aangenomen dat het Gerecht de Commissie zou hebben ontheven van haar verplichting om aan te tonen dat de totstandbrenging van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren. Het Gerecht heeft evenmin van thyssenkrupp verlangd dat zij een ruimere substitueerbaarheid aan de aanbodzijde zou aantonen.
171 Wat in de derde en laatste plaats de grief van thyssenkrupp betreft dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet vast te stellen dat de Commissie had verzuimd om voor de vaststelling van de waaier van substitueerbare producten de SSNIP-test toe te passen, zij opgemerkt dat in punt 15 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt alleen maar wordt bevestigd dat de SSNIP-test „kan” worden gebruikt om de substitueerbaarheid van de betrokken producten te beoordelen. Uit punt 25 van die bekendmaking blijkt ook dat „[e]r […] een hele reeks bewijselementen [is] aan de hand waarvan kan worden beoordeeld in hoeverre substitutie zou plaatsvinden” en dat „[d]e Commissie […] een open benadering [volgt] ten aanzien van empirisch bewijsmateriaal, welke erop is gericht een doelmatig gebruik te maken van alle beschikbare informatie die in afzonderlijke zaken relevant kan zijn [en] geen starre hiërarchie [volgt] van verschillende informatiebronnen of typen bewijs”.
172 Hieruit volgt dat de Commissie zichzelf geen beperkingen heeft opgelegd in die zin dat zij voor de vaststelling of de betrokken producten onderling inwisselbaar zijn de SSNIP-test niet altijd toepast. Zij beschikt derhalve over een beoordelingsmarge en kan uit de reeks bewijselementen waarnaar in punt 25 van de bekendmaking inzake de bepaling van de markt wordt verwezen, die kiezen welke zij in elk concreet geval het meest geschikt acht.
173 Wat daarnaast het verwijt van thyssenkrupp betreft dat het bewijsmateriaal betreffende de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal onjuist is opgevat, zij opgemerkt dat die onderneming zich in wezen beperkt tot de stelling dat het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal door te oordelen dat uit de antwoorden van de afnemers op de vragen betreffende de inwisselbaarheid van gewalst en gelakt staal duidelijk was gebleken dat de meeste afnemers die een standpunt kenbaar hadden gemaakt afdoend op de grenzen aan die inwisselbaarheid hadden gewezen. Thyssenkrupp voegt daaraan toe dat het bewijsmateriaal onjuist is opgevat doordat wordt aangenomen dat het zou gaan om het standpunt van de „meerderheid” van de afnemers. Volgens die onderneming hoeven voor een dergelijke vaststelling de antwoorden niet opnieuw inhoudelijk te worden beoordeeld, maar alleen maar te worden geteld.
174 Thyssenkrupp geeft evenwel niet precies aan welke bewijzen door het Gerecht onjuist zouden zijn opgevat en beperkt zich tot een verwijzing naar haar verzoekschrift in eerste aanleg en de in punt 132 van het bestreden arrest vermelde bijlage A.4d, die 592 bladzijden telt en alle antwoorden van de afnemers op de door de Commissie in het kader van haar marktonderzoek gestelde vragen bevat.
175 Aangezien thyssenkrupp niet precies aangeeft welke bewijselementen in casu onjuist zouden zijn opgevat, moet het betoog van die onderneming niet-ontvankelijk worden verklaard.
176 Het tweede onderdeel van het tweede middel moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Derde onderdeel van het tweede middel
– Argumenten van partijen
177 ThyssenKrupp verwijt het Gerecht dat het in punt 56 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat al haar argumenten ten bewijze dat HDG en de EG tot dezelfde markt behoren, niet ter zake dienend moeten worden verklaard.
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaalde uitspraken
- HvJ EU 13 juli 2023, C-376/20, ECLI:EU:C:2023:561
- HvJ EU 25 maart 2021, C-165/19, ECLI:EU:C:2021:239
- Gerecht EU 28 mei 2020, T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217
- HvJ EU 26 september 2018, C-99/17, ECLI:EU:C:2018:773
- HvJ EU 10 juli 2008, C-413/06, ECLI:EU:C:2008:392
- HvJ EU 13 februari 1979, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36
Aangehaald in
- HvJ EU 26 juni 2025, C-464/23, ECLI:EU:C:2025:478
- Gerecht EU 3 juni 2026, T-1119/23, ECLI:EU:T:2026:356
- Gerecht EU 3 juni 2026, T-1097/23, ECLI:EU:T:2026:355
- HvJ EU 11 juni 2026, C-801/24, ECLI:EU:C:2026:472
- HvJ EU 26 februari 2026, C-403/22, ECLI:EU:C:2026:133
- HvJ EU 26 februari 2026, C-401/22, ECLI:EU:C:2026:132
- HvJ EU 26 februari 2026, C-386/22, ECLI:EU:C:2026:131
- HvJ EU 26 februari 2026, C-385/22, ECLI:EU:C:2026:130
- HvJ EU 26 februari 2026, C-382/22, ECLI:EU:C:2026:129
- HvJ EU 26 februari 2026, C-381/22, ECLI:EU:C:2026:128
- HvJ EU 26 februari 2026, C-380/22, ECLI:EU:C:2026:127
- HvJ EU 26 februari 2026, C-379/22, ECLI:EU:C:2026:126
- HvJ EU 26 februari 2026, C-378/22, ECLI:EU:C:2026:124
- HvJ EU 26 februari 2026, C-370/22, ECLI:EU:C:2026:120
- HvJ EU 26 februari 2026, C-369/22, ECLI:EU:C:2026:118
- HvJ EU 11 december 2025, C-602/22, ECLI:EU:C:2025:953
- HvJ EU 3 juli 2025, C-534/23, ECLI:EU:C:2025:523