Conclusie A-G Wattel 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102

Overnamefinancieringsstructuur; weigering renteaftrek op convertible lening verstrekt door de eigenvermogensverschaffers. Schijnlening? Deelnemerschapslening? onzakelijke lening? Rente niet op armslengte? Fraus legis? Schendt aftrekweigering de EU-vestigingsvrijheid? Per-element-benadering van de fiscale eenheid bij rente ontvangen van een EU-dochter. Passivering managementbonusverplichting van de target bij de koper of de verkoper? Feiten: een Frans investeringsfonds heeft als doel overname van bedrijven en wederverkoop met vermogenswinst. Het Fonds heeft de inleg van haar investeerders (€ 5,4 miljard eigen vermogen) verdeeld over door het Fonds beheerste Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’s) en Britse Ltds. Het Fonds heeft met het oog op de overname van de [X]-groep (de target) in Nederland drie rechtspersonen opgericht, [Y], daaronder [B] BV, en daaronder [C] BV (de overnameholding), gedrieën de fiscale eenheid [A]; de belanghebbende is de rechtsopvolger van die eenheid. Het Fondsvermogen gebruikt voor de overname is verdeeld over vier FCPR’s die respectievelijk 30%,30%, 30% en 10% in [Y] hielden. Tot financiering van de overname hebben [Y]’s leden uit hun eigen vermogen aan [Y] verstrekt: (i) ledenkapitaal (€ 74,69 miljoen door de FCPR’s, € 1,96 miljoen door het Fondsmanagement, € 1,38 miljoen door [D]) en (ii) inleg op convertible instruments (hybride lening tegen 13% per jaar die niet betaald wordt, maar rentedragend bijgeboekt: € 60,4 miljoen van de FCPR’s en € 1,1 miljoen van [D]). Binnen de f.e. [A] zijn alle bedragen gestort in [B], die aan de overnameholding [C] € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening heeft verstrekt. [C] heeft daarnaast leningen van derden aangetrokken: (i) een senior facility ad € 113,75 miljoen van een bankensyndicaat en (ii) een mezzanine facility ad in totaal € 35 miljoen van [D] en [E]. Op 22 november 2010 is de door het Fonds beheerste Franse [F] Sàrl met de eigenaren van de target overname van de target overeengekomen. [F] heeft ‘before closing’ haar rechten en plichten uit deze overeenkomst overgedragen aan [C], die op 21 januari 2011 de target-aandelen heeft gekocht voor € 265 miljoen, die op 31 januari 2011 zijn geleverd en betaald. Daardoor werd de target per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid van de verkopers en meteen opgenomen in de fiscale eenheid [A]. [C] heeft op die dag een lening ad € 25 miljoen tegen 9% verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH. Op 7 december 2009 waren de verkopers en de target overeengekomen dat bij een verkoop van de target bepaalde werknemers van de target een bonus zouden ontvangen. In geschil is (i) of de convertibles een schijnlening zijn; (ii) zo neen, of zij feitelijk functioneren als eigen vermogen ex art. 10(1)(d) Wet Vpb; (iii) zo neen, of hun rentelasten geheel of ten dele onaftrekbare onzakelijke lasten zijn; (iv) zo neen, of art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek, en (v) zo neen, of fraus legis in de weg staat aan renteaftrek. Ook in geschil is (vi) of heffing over de ontvangen rente op de lening aan [I] de EU-vestigingsvrijheid schendt en (viii) of de bonussen in aftrek komen bij de belanghebbende of bij [G]. Hof Amsterdam: Het Hof oordeelt dat (i) het civielrechtelijk om een lening gaat die (ii) geen deelnemerschapslening is en (iii) evenmin onzakelijk is of een onzakelijke rente draagt en dat (iv) art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan renteaftrek omdat niet aan de verbondenheidseis van lid 4 wordt voldaan, maar (v) dat de financieringsstructuur in fraudem legis is opgezet, hetgeen renteaftrek verhindert. Het Hof heeft het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (i) de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld te vermijden en (ii) de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden. Ad (vi) meent het Hof dat het verschil in behandeling tussen rente op een lening aan een gevoegde dochter en rente op een lening aan een niet-gevoegde dochter tot het wezen van fiscale consolidatie behoort en de vrijheid van vestiging daarom niet schendt. Anders dan de Rechtbank oordeelt het Hof ad (viii) dat op grond van het totaalwinstbegrip, althans het realiseringsbeginsel, de bonussen niet ten laste van de belanghebbende maar van de verkopers komen. Conclusie A-G Wattel: Principaal (i): fraus legis: Het Hof ziet alles tezamen genomen een met de target in een fiscale eenheid gevoegde en kunstmatig met een rentelast belaste overnameholding, strekkende tot wegpoetsen van de belastbare winst van de target zonder compenserende heffing elders en met oneigenlijke frustratie van (art. 10a van) de Wet Vpb omdat het in de economische werkelijkheid gaat om één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames, dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en met elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als tax haven fungeren, zulks in casu mede om de verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur gemaakte Nederlandse vennootschap. A-G Wattel acht de aan dit oordeel ten grondslag liggende feitelijke beoordelingen en interpretaties van overeenkomsten niet onbegrijpelijk; dat geldt ook voor de daaraan verbonden feitelijke conclusie dat het doorslaggevende motief voor de (financierings)structuur antifiscaal was. Het Hof zag vervolgens strijd met doel en strekking van (de verbondenheidscriteria en de dubbele zakelijkheidstoets van) art. 10a Wet Vpb, maar ook met doel en strekking van de daaraan ten grondslag liggende ruimere norm, te kennen uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123, nl. dat fiscaalrechtelijk niet erkend wordt rente op leningen die geen reële (andere dan antifiscale) functie vervullen in de financiering van een onderneming. Dat rechtsoordeel acht de A-G correct. Nu art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets bevat, kan de rechter zijns inziens die toets ook aanleggen bij de beoordeling of die bepaling ontdoken wordt. HR BNB 2005/169 (zakelijkheid van een overname impliceert zakelijkheid van de financiering) is zijns inziens achterhaald door het Mauritiusarrest: HR BNB 2005/169 is na de besmetverklaring in art. 10a Wet Vpb ook van externe acquisities geen maatstaf meer; dus ook niet bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb. Dat de feiten anders zijn dan in Mauritius impliceert niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Ook commercieel nutteloze tussenstappen kunnen als omleiding worden beschouwd. Het Hof heeft volgens de A-G terecht geoordeeld dat beroep op EU-recht niet kan dienen om misbruik af te dekken. Principaal (ii): per-element-toepassing van het fiscale-eenheidsregime op de rente van een EU-dochter? A-G Wattel acht de behandeling van de rente van een gevoegde binnenlandse dochter (fiscaal onzichtbaar) en van een Duitse niet-gevoegde dochter (belast) niet objectief vergelijkbaar. Bij binnenlandse voeging verdwijnt ook de rentelast bij de dochter, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist wordt verbroken (mismatch) met base erosion als gevolg. Uit de HvJ EU-zaken X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz, en Timac Agro volgt zijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies/rentelast te importeren om heffing over binnenlandse winst onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties het wezen van fiscale consolidatie uitmaakt en niet eenzijdig door Nederland bereikt kan worden bij gebrek aan jurisdictie. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht fiscale jurisdictie voor rentebaten en renteaftrek te bepalen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht deduction/no inclusion te creëren. De zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan. Principaal (iii): passivering van de bonusverplichting bij de verkopers of bij belanghebbende? het Hof meent dat de verplichting tot bonusbetaling bij de ontvoeging ten laste van de verkopers kwam omdat (i) het bij ontvoeging om totale winst gaat, zodat goed koopmansgebruik geen rol speelt en (ii) de kans dat de bonussen niet uitbetaald zouden hoeven worden verwaarloosbaar was. Dat laatste oordeel acht de A-G feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat het om totaalwinst zou gaan, lijkt hem echter niet juist, maar dat tast zijns inziens het oordeel niet aan, dat immers inhoudt dat reeds bij de ontvoeging de bonusbetaling ‘zo goed als zeker’ was in de zin van HR BNB 2000/269, zodat op basis van dat arrest passivering niet meer uitgesteld kon worden. A-G Wattel acht het principale beroep daarom ongegrond. Incidenteel Voor het geval de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht, gaat A-G Wattel in op de incidentele middelen: (i) civielrechtelijke kwalificatie convertibles: anders dan de Staatssecretaris, heeft het Hof in casu geen ‘civielrechtelijk niet-eenduidige situatie' gezien, nu hij feitelijk en niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat wel degelijk een terugbetalingsverplichting bestond waarvan ten tijde van de geldverstrekking niet gezegd kon worden dat zij hoogstwaarschijnlijk feitelijk niet nagekomen zou (kunnen) worden en er feitelijk ook terugbetaald is. De A-G acht dat oordeel in cassatie onaantastbaar. (ii) deelnemerschapslening? A-G Wattel ziet mede gelet op de aan HR BNB 2018/60 ten grondslag liggende wens om rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, geen grond voor een meer materiële toets in ‘extreme gevallen’, behalve bij bedingen waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt, maar die categorie acht hij beperkt tot gevallen van criteria-ontduiking (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) of (ook in civielrechtelijke zin) schijnleningen. (iii) ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb ook ‘samenwerkende groep’? Gelet op de parlementaire geschiedenis van art. 10a(4) Wet Vpb waarin ‘belang’ en ‘samenwerkende groep’ als elkaar uitsluitend werden beschouwd in verband met het concernfinancieringsregime, kan volgens de A-G de herinvoering van dat laatste begrip in 2017 in art. 10a(6) Wet Vpb ter invulling van het begrip ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb met een heel ander doel, nl. bestrijding van winstdrainage, niet met terugwerkende kracht naar 2011/12 geacht worden het begrip ‘belang’ te wijzigen zoals pas in 2017 in de wet neergelegd. (iv) onzakelijke rentelasten ex artt. 8 en 8b Wet Vpb of onzakelijk lening? A-G Wattel acht onvoldoende gemotiveerd, of gebaseerd op onredelijke bewijslastverdeling, het bewijsoordeel dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat geen derden te vinden zijn die onder dezelfde voorwaarden zouden meedoen. Volgens HR BNB 2012/37 moet de inspecteur aannemelijk maken dat de overeengekomen rente niet arm’s length is en dat bij overigens dezelfde voorwaarden geen niet-winstafhankelijke arm’s length rente valt te bepalen. Onvoldoende gemotiveerd lijkt hem dat 13% rentedragend bijgeboekte rente per jaar niet onzakelijk is omdat een transfer pricing rapport van PwC dat zegt, hoewel het een in de markt niet-bestaande financiering betreft en dat rapport de armslengte van alle overige voorwaarden onbesproken laat. Het transfer pricing rapport en de mezzanine facility waarmee het Hof vergelijkt, gaan uit van andere voorwaarden dan overeengekomen voor de convertibles, terwijl de mezzanine-verstrekker bovendien geen onafhankelijke marktpartij is, maar een lid/convertibles-verstrekker. De A-G acht dit middel daarom gegrond. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; voorwaardelijk incidenteel beroep buiten behandeling laten, maar als het toch aan snee komt, is incidenteel middel (iv) gegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl