Conclusie A-G Wattel 27 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1004

Private equity overnamestructuur via Guernsey Ltds; schijn-, deelnemers- of onzakelijke leningen? Totale-winstbegrip; winstdrainage door renteaftrek (art. 10a Wet Vpb)? Fraus legis? Activering arrangement fee voor externe leningen? Feiten: De belanghebbende en haar (klein)dochter zijn in Nederland gevestigde BV’s en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben de aankoop van de Nederlandse target deels gefinancierd met drie achtergestelde leningen van haar op Guernsey gevestigde (indirecte) aandeelhouders, die niet met haar verbonden zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De target is meteen na aankoop gevoegd in belanghebbendes fiscale eenheid. De overame is deels gefinancierd met leningen van een bankensyndicaat waarvoor belanghebbende onder meer een arrangement fee ad € 8,4 mio (4% van het geleende bedrag ad € 210 mio) is verschuldigd. In geschil is de renteaftrek op de lening en of goed koopmansgebruik verplicht tot activering van de fee. De Rechtbank Noord-Holland en het Gerechtshof Amsterdam achtten de rente niet aftrekbaar op grond van fraus legis. Het Hof acht de achtergestelde leningen overigens ook onzakelijk. Het heeft feitelijk vastgesteld dat het om commercieel nutteloze leenverhoudingen gaat, die slechts dienen om de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen, waartegen de norm van art. 10a Wet Vpb is gericht. Ook is sprake van kunstmatigheid door tussenschuiving van LPs en Ltds en een side car om het verbondenheidscriterium van art.10a Wet VPB te ontwijken. De arrangement fee moet volgens het Hof worden geactiveerd omdat het om een percentage in plaats van een vast bedrag gaat en vanwege wisselwerking tussen de hoogte van de fee en het rentepercentage, waardoor de fee in wezen mede vooruitbetaalde rente is en tot toekomstige ‘opbrengsten’ in de vorm van lagere rente-uitgaven. Ook los daarvan ziet het Hof voldoende verband tussen de fee en (de opbrengsten behaald met) het gefinancierde activum (de deelneming in target). De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor: (i) de loan notes zijn geen onzakelijke leningen, nu uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof had de leningen bovendien niet gezamenlijk maar separaat op de (on)zakelijkheid van het debiteurenrisico moeten beoordelen. Zij acht ook de bewijslast onjuist verdeeld; (ii) er is niet in fraudem legis gehandeld, want conform (doel en strekking van) het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet Vpb. Nu de belanghebbende niet ‘verbonden’ is met de Ltds, kan geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb; (iii) evenmin is sprake van handelen in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen door creatie van een nutteloze gelieerde lening vanuit een tax haven; het hof is voorbij gegaan aan belanghebbendes tegenbewijs; (iv) Het Hof heeft het matching-beginsel verkeerd toegepast omdat de arrangement fee geen toekomstig nut afwerpt, maar een eenmalige kostenpost is. De verkrijging van liquiditeit door het aangaan van een lening (passiefzijde balans) is geen verkrijging van toekomstig nut zoals bij de verkrijging van een bedrijfsmiddel (actiefzijde balans). De Staatssecretaris bestrijdt voorwaardelijk incidenteel ‘s Hofs oordelen (i) dat de loan notes niet - vanwege het ontbreken van een terugbetalingsverplichting - eigen vermogen zijn; (ii) dat de notes geen deelnemerschapsleningen zijn; (iii) dat de samenwerkende groep waartoe belanghebbende behoort niet rechtstreeks als ‘verbonden’ in de zin van art, 10a Wet Vpb kan worden aangemerkt; (iv) de rente-aftrek niet het totaalwinstbegrip schendt; het Hof had verder moeten kijken dan het Renpaardenarrest; (v) dat art. 8 Wet Vpb niet tweezijdig wordt toegepast en de onzakelijke-leningdoctrine niet ook bij de debiteur wordt toegepast; en (vi) dat een risicovrije rente aftrekbaar zou zijn; uitgegaan moet worden van de waarde in het economisch verkeer van de renteverplichting. A-G Wattel acht de zaak vergelijkbaar met het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 De fiscale kern van de zaken is zijns inziens dezelfde: eigen vermogen bijeengebracht door een private equity fonds wordt in een tax haven omgezet in vreemd vermogen en verstrekt aan een Nederlands overnamevehikel dat na de overname van de target de financieringsrente ten laste van de winst van de target brengt door met de target een fiscale eenheid aan te gaan. Middel (i) acht hij ongegrond. Het Hof heeft de juiste rechtskundige maatstaf aangelegd (die van HR BNB 2012/137) en de bewijslast correct verdeelt. Het Hof heeft daarbij niet de drie leningen als één lening beschouwd, maar heeft belanghebbendes enkelvoudige, voor alle drie leningen identieke zakelijkheidsonderbouwing beoordeeld. Dit kon hij doen, nu het enige en voor het debiteurenrisico niet-relevante verschil tussen de drie leningen is hun onderlinge achtergesteldheid. Ook middel (ii) acht de A-G ongegrond. Het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet Vpb wordt volgens het niet-onbegrijpelijke oordeel van de feitenrechter met kunstgrepen ontweken, met name door gekunsteld omweggelijke verdeling en omleiding van de loan notes over de Ltds en de gekunstelde invoeging van een side car. Het Hof heeft verder niet-onbegrijpelijk vastgesteld dat de leenverhoudingen commercieel nutteloos zijn en slechts dienen om de Nederlandse belastingrondslag te eroderen, waartegen inderdaad de norm van art. 10a Wet Vpb waakt. In Hunkemöller nam de belastingplichtige een vergelijkbaar standpunt ter zake van fraus art. 10a Wet Vpb in, dat door de Hoge Raad impliciet is verworpen. Het Hof heeft zijns inziens terecht strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb gezien en feitelijk niet-onbegrijpelijk overwegend antificale motieven achter de financieringsstructuur vastgesteld. Compenserende heffing in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb moet zich bij de Ltds voordoen, hetgeen niet het geval is; de positie van de achterliggende (verzekerden bij de) investerende pensioenfondsen en verzekeraars is niet relevant voor die tegenbewijsregeling, die ziet op heffing bij de (uiteindelijke) leningcrediteurs, die in casu zijn gevestigd op Guernsey en daar geen belasting. Van interne schuldparallellie is geen sprake. (Ook) middel (iii) stuit volgens de A-G af op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller), waarin een vergelijkbare constructie als fraus legis werd aangemerkt, met als enige – volgens de A-G niet-relevante – verschil dat het in die zaak om een gekunsteld omgeleide hybride lening aan een synthetische tax haven ging, en het in casu old school gaat om een niet-hybride gekunsteld omgeleide lening gaat aan een geografische tax haven. Hij acht ‘s Hofs oordeel rechtskundig correct en feitelijk geenszins onbegrijpelijk en uitvoerig gemotiveerd. A-G Wattel acht middel (iv) gegrond. Het Hof heeft zijns inziens de bewijslast verkeerd verdeeld. Het gaat er om of daadwerkelijk een ‘wisselwerking’ tussen de fee en het rentepercentage bestaat en dus in wezen, naar de bedoeling van de partijen, rente is vooruitbetaald. De door het Hof weergegeven contractuele bepalingen laten zonder motivering, die ontbreekt, niet toe om die fee (geheel) als vooruitbetaalde rente aan te merken. Uitgesloten lijkt dat de gehele arrangement fee alleen maar vooruitbetaalde rente zou zijn en niet mede op enige eenmalige bankdienstverlening zou zien. ’s Hofs mogelijke impliciete toerekening van de fee aan toekomstige opbrengsten van de deelneming acht A-G Wattel problematisch, nu aankoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar zijn en na voeging nog verder toegerekend zou moeten worden. Rechtskundig correct en verreweg het meest praktisch lijkt het hem om bij het oude precedent HR B.5580 te blijven, inhoudende dat aftrek ineens van contractueel bepaalde inleenkosten is toegestaan. De fiscus moet dan toegelaten worden tot het bewijs dat civielrechtelijk overeengekomen leningafsluitkosten, in casu de arrangement fee, door de partijen feitelijk (deels) bedoeld zijn, althans fiscaalrechtelijk moeten worden aangemerkt als vooruitbetaalde (rente)kosten. Conclusie: principaal middel IV gegrond, overige principale middelen ongegrond. Voorwaardelijk incidentele cassatieberoep daar laten omdat de voorwaarde niet wordt vervuld, nu de principale middelen I t/m III stranden.

De uitspraak op rechtspraak.nl