Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2830

"Triple dip"-structuur. In geschil is de aftrekbaarheid in 2009 en 2010 van rente die is verschuldigd op (i) een lening van € 482 miljoen die aan belanghebbende is verstrekt door haar Amerikaanse moedermaatschappij, alsmede op (ii) leningen van respectievelijk € 191 miljoen en € 291 miljoen die door een in Luxemburg gevestigde, tot het concern behorende financieringsmaatschappij aan met belanghebbende in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegde dochtermaatschappijen zijn verstrekt. Het Hof acht de rente aftrekbaar. Het standpunt van de Inspecteur dat sprake is van onzakelijke lasten als bedoeld in artikel 8 Wet Vpb wordt verworpen. Renteaftrek leidt voorts niet tot fraus legis omdat vaststaat dat in het onderhavige geval de rente is afgezet tegen eigen operationele winsten. Het Hof leidt uit het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, af dat in zoverre toelaatbaar gebruik wordt gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dit na het Bosal-arrest moet worden opgevat. Het Hof leidt uit de Italiaanse telecomzaak (HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17) af dat in het kader van de per-elementbenadering moet worden onderzocht of de dochtervennootschap als gevolg van haar niet-ingezetenschap met een hogere belastingdruk wordt geconfronteerd dan wanneer zij een ingezeten vennootschap zou zijn. Het Hof onderzoekt dan ook per rechtshandeling met een EU-dochtervennootschap of de aanwending van de uit de kapitaalstorting verkregen gelden of de verwerving of uitbreiding van een belang door de dochtervennootschap een besmette rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Vpb vormt. Als dat laatste het geval is, faalt het beroep op de per-elementbenadering. Belanghebbende heeft op grond van de per-elementbenadering recht op aftrek van een deel van de rente. Voor het resterende deel doet zij met vrucht een beroep op toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb bij een (indirect) externe lening. Aannemelijk geworden is dat sprake is van voldoende parallellie. Anders dan de Rechtbank acht het Hof hierbij een verschil in valuta en de aanwezigheid van een hybride tussenschakel niet van belang. Naar het oordeel van het Hof gaat ten slotte door de enkele vervanging van een interne lening door een andere interne lening het verband met de externe lening niet verloren, zolang de interne leningen maar steeds zijn te herleiden tot de externe lening.

De uitspraak op rechtspraak.nl