Conclusie A-G Wattel 3 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:672

Renteaftrek; externe lening waarmee volgens art. 10a Wet Vpb verdachte rechtshandelingen zijn gefinancierd, wordt in 2009 geherfinancierd met een eveneens externe obligatielening, nu uitgegeven door een gelieerde Luxco, en omgeleid langs de US moeder van het concern; , internationale triple dip, in Nederland via het Bosalgat; zijn de rentelasten onzakelijk volgens art. 8 en 8b Wet Vpb? Beperkt art. 10a Wet Vpb de renteaftrek? fraus legis? Zo ja: gered door EU-recht (HvJ Groupe Stéria)? Vertrouwensbeginsel geschonden? Feiten: De belanghebbende is onderdeel van een wereldwijd concern. Zij is naar Amerikaanse fiscale maatstaven transparant. Zij is moeder van een fiscale eenheid Vpb. met BV 1 en BV 2 en later ook BV 3 en BV 4. De fiscale eenheid heeft in 2006 t/m 2008 extern geld ingeleend onder een Euro credit facility (ECF) bij een bankensyndicaat. De in juni 2009 onder de ECF uitstaande externe schuld ad € 482 mio is in die maand geherfinancierd met een publieke obligatielening ad € 500 mio, uitgegeven door een Luxemburgse groepsvennootschap (Luxco). Luxco heeft € 482 miljoen in US dollar dooruitgeleend (valutarisico extern hedged) aan belanghebbendes moeder US Inc, die dat bedrag in euros heeft dooruitgeleend aan de belanghebbende, die het geld heeft gestort in haar gevoegde middellijke cash management dochter BV 5, die dat bedrag in twee leningen ad € 191 miljoen resp. € 291 miljoen heeft verstrekt aan BV 2 en BV 3. Bij een herschikking in december 2010 zijn deze leningen rechtstreeks door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekt. De in 2009 geherfinancierde € 482 mio ECF-inlening was op groepsniveau gebruikt voor: (i) kapitalisatie Ierse Ltd 1 door BV 2 en BV 3; met het kapitaal kocht Ltd 1 de Ierse Ltd 2 van een groepsmaatschappij, (ii) aflossing aan de [H] Pool (een in 1998 door de Franse groepsvennootschap SA 1 aangetrokken financiering voor externe acquisities) door de Franse groepsvennootschap SNC (in Nederland fiscaal transparant, maar in Frankrijk niet), (iii) kapitaalstortingen in dochters, externe overname, twee interne overnames en interne uitbreiding van het belang in [M] SpA 2 door BV 2, en (iv) lening aan/kapitaalstorting in de Franse deelneming SA 2 voor de acquisitie van de Franse SA 3. In geschil is of de rente op belanghebbendes schuld aan US Inc ad € 482 miljoen en - na herfinanciering - op de schulden van BV 2 en BV 3 aan Luxco ad € 191 miljoen resp. € 291 miljoen fiscaal aftrekbaar is, met name (i) of de rentelasten zakelijk zijn in de zin van art. 8 en 8b Wet Vpb; (ii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan renteaftrek verhindert; (iii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid; (iv) zo ja, of dan desondanks aftrek geweigerd kan worden wegens rechtsmisbruik, dan wel (v) of aftrekweigering het vertrouwensbeginsel schendt. Hof Den Haag achtte de rentelasten niet onzakelijk omdat (i) uit HR BNB 2016/197 volgt dat een concern vrij is in de keuze van financiering van een deelneming én in de keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, ook als die keuze fiscaal gemotiveerd is; (ii) de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetrokken financiering elke redelijke grond mist, en (iii) belanghebbendes handelen in het concernbelang geacht moeten worden te zijn verricht met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming, dus niet gezien kan worden als bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in de zin van HR BNB 2002/290. HR BNB 2017/162 brengt mee dat – buiten het geval van afzetten van nieuw gecreëerde rentelasten tegen ‘gekochte’ winst – het Bosal-gat als deel van het systeem van de Wet Vpb moet worden aanvaard. Het Bosal-gat is voldoende verklaring voor het fiscale voordeel uit de financieringsomleidingen langs Nederlandse vennootschappen. Dat betekent volgens het Hof dat het alleen om toepassing van art. 10a Wet Vpb gaat. Het Hof onderzoekt eerst of EU-recht (HvJ Groupe Stéria: per-element-beoordeling effecten fiscale eenheid) in de weg staat aan toepassing van art. 10a, door de niet-ingezeten dochters te vergelijken met binnenslandse gevoegde dochters. Art. 10a blijft dan volgens hem van toepassing op (i) de kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de aflossing aan de [H]-Pool, omdat de verwerving van Ltd 2, de externe verwerving van SA 3 en de acquisities door SA 1 op hun beurt weer besmette rechtshandelingen zijn in de zin van art. 10a. Het geval van [M] SpA daarentegen zou bij binnenlandse voeging niet worden getroffen door art. 10a, zodat de belanghebbende op grond van EU-recht de rente kan aftrekken voor zover de leningen zien op [M] SpA. Wat de overige rechtshandelingen betreft, heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de rente zowel op de lening van US Inc aan de belanghebbende als op de lening van Luxco aan BV 2 en BV 3 materieel verschuldigd was aan derden, zodat tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd (HR BNB 2017/156). Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft het Hof ten overvloede verworpen. A-G Wattel merkt op dat alle art. 10a-rechtshandelingen vóór juni 2009 hebben plaatsgevonden en dat de fiscus tot juni 2009 de aftrek van de rente op de financiering van die rechtshandelingen (de ECF-leningen) heeft aanvaard. Hij gaat er vanuit dat de fiscus aftrek is gaan weigeren vanaf de tussenschuiving van Luxco in juni 2009 omdat art. 10a Wet Vpb van toepassing werd en hij zich realiseerde dat door de tussenschuiving van US Inc, de box check van de belanghebbende, de bestaande tussenschuiving van de SNC en dier hybride karakter, de in Nederland afgetrokken rente ook in de VS en Frankrijk werd afgetrokken. In de omvang van de externe financiering en in hetgeen er (uiteindelijk) mee werd gefinancierd, veranderde in juni 2009 echter kennelijk niets wezenlijks. Het geschil kan dan volgens de A-G gereduceerd worden tot twee vragen: (i) leidt aftrek van de rente ook in Frankrijk en/of de VS (double of triple dip) ertoe dat aftrek in Nederland fraus legis oplevert? (ii) Leiden de tussenschuivingen/herfinancieringen vanaf juni 2009 ertoe dat art. 10a Wet Vpb in de weg komt te staan aan de voorheen aanvaardbare aftrek? Het antwoord op vraag (i) luidt volgens A-G Wattel ontkennend, gegeven HR BNB 2014/79 (Australische RPS) en HR BNB 2016/197 (financieringsvrijheid: Italiaanse telecom). Ook het antwoord op vraag (ii) luidt volgens hem ontkennend omdat het Hof voldoende parallellie bewezen heeft geacht tussen de door Luxco uitgegeven publieke obligatielening en de interne leningen (art. 10a(3)(a) Wet Vpb). Volgens A-G Wattel faalt daarmee het principale beroep zodat het incidentele beroep niet aan snee komt. Hij gaat niettemin in op de individuele cassatiemiddelen. Ad principaal middel (i): de voorwaarden van de leningen zijn at arm’s length. Art. 8b Wet Vpb speelt dan volgens de A-G geen rol. Uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) volgt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering van hun deelnemingen en ook vrij zijn om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlands groepsvennootschap, ook om fiscale redenen. Die vrijheid wordt slechts beperkt door art. 10a Wet Vpb, bij fraus legis en onttrekkingen (bevoordeling van aandeelhouder(s) als zodanig). Met het Hof meent de A-G dat intercompany handelingen in (mogelijk antifiscaal) concernbelang geen bevrediging is van de privébehoeften van aandeelhouders, zodat de leningen niet zijn aangetrokken op grond van onzakelijke (aandeelhouders)motieven en ook art. 8 Wet Vpb dus niet is geschonden. Ad principaal middel (iv): uit HR BNB 2017/156 volgt dat als een verbonden schuld in feite is verschuldigd aan een derde (schuldparallellie), het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd. Daarbij moeten de looptijden, aflossingsschema’s, rentevergoedingen, leningomvang en tijdstippen van aangaan in samenhang worden bezien en dat heeft het Hof gedaan. Uit HR BNB 2019/98 volgt dat het voor het overige om een oordeel over feiten gaat en dat ook slechts boekhoudkundige-dekking-parallellie voldoende kan zijn. Het Hof heeft de juiste rechtskundige maatstaf toegepast en zijn feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Principaal middel (ii) is wezenlijk een beroep op fraus legis. De rentelasten worden niet afgezet tegen gekochte winsten en niet gesteld is dat bij de uiteindelijke renteontvanger oneigenlijk fiscaal verlies is opgehoopt. ’s Hofs oordeel dat voldoende schuldparallellie bestaat, impliceert dat uiteindelijk voldoende over de rente wordt geheven c.q. dat de vraag naar compenserende heffing niet meer ter zake doet. Daarin ligt besloten het niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende niet, zoals de belanghebbende in HR BNB 2017/162, het Bosalgat naar eigen inzicht kon oppompen. Het Hof heeft verder feitelijk geoordeeld dat leningen niet elke redelijke niet-fiscale grond missen, zodat zij kennelijk niet vergelijkbaar zijn met de schuldig gebleven koopsom in HR BNB 1989/217 (holdingconstructie), die geen enkele functie in enige ondernemingsfinanciering vervulde en die niets veranderde aan zeggenschap of vermogens-verhoudingen. Gegeven tenslotte dat in Nederland wezenlijk dezelfde renteaftrek al bestond in 2006 t/m 2008 én ’s Hofs parallellie-oordeel, kon het Hof volgens de A-G niet anders dan oordelen dat de overwegende verklaring voor belanghebbendes fiscale voordeel zit in het – zijns inziens ten onrechte door het HvJ veroorzaakte - Bosalgat. Ad principaal middel (iii): zou art. 10a Wet Vpb of fraus legis wél aan renteaftrek in de weg staan, dan meent A-G Wattel dat beroep op de EU-verkeersvrijheden faalt. Uit HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat antifiscaal misbruik niet beschermd wordt door de EU-verkeersvrijheden. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling, wordt die gerechtvaardigd door de ook EU-rechtelijk beleden noodzaak om misbruik van recht te voorkomen. Hij acht dit middel gegrond, maar dat leidt niet tot cassatie omdat art. 10a Wet Vpb noch fraus legis de renteaftrek verhindert. Ten overvloede concludeert A-G Wattel dat incidenteel middel (i) strandt omdat het Hof terecht bij denkbeeldige voeging van de niet-ingezeten deelnemingen vergeleken heeft met een binnenlandse fiscale eenheid en dat incidenteel middel (ii) doel mist omdat het Hof bij de vraag of de belanghebbende redelijkerwijs uitlatingen van de inspecteur als toezegging van een bepaalde strekking kon opvatten, de rechtspraak daarover niet heeft miskend, terwijl het voor het overige om een voldoende gemotiveerd oordeel over feiten gaat. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; voorwaardelijk incidenteel beroep buiten behandeling laten.

De uitspraak op rechtspraak.nl