Conclusie A-G Wattel 29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:665

Renteaftrek; art. 10a Wet Vpb; intern gefinancierde externe acquisitie: target wordt gevoegd met overnameholding; ontsmetting lening door voeging? Loopt de interne schuld parallel met externe financiering? Zakelijke overwegingen voor omleiding langs hybride Luxemburgse structuur? Betekenis“concern” in het Mauritius-arrest; compenserende heffing? Aftrekweigering in strijd met EU-recht, met name HvJ Lexel AB? Feiten: De belanghebbende en haar (klein)dochter zijn in Nederland gevestigde BV’s en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben aankoop van de Nederlandse target gefinancierd met onder meer een lening van € 57 miljoen van haar 100% moeder te Luxemburg, die de middelen heeft verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen en CVs van de twee betrokken private equity fondsen. De PEC-houders waren indirect ook aandeelhouders maar hielden geen van allen meer dan een derde belang. Target is meteen na aankoop gevoegd in belanghebbendes fiscale eenheid. In geschil is de renteaftrek op de lening. De Rechtbank Den Haag en het Gerechtshof Den Haag achtten de rente niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb. Voeging van target met de belanghebbende veranderde huns inziens het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden achtten zij belastingbesparing aannemelijk als doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de institutionele beleggers langs de Luxemburgse structuur. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs van zakelijkheid van die financieringsomweg. Een beroep op de per element benadering van de fiscale eenheid slaagt evenmint. Zo aftrekweigering de vrijheid van vestiging al zou belemmeren (art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid), achtten zij dat gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van misbruikbestrijding. In cassatie stelt de belanghebbende vijf middelen voor: (i) voeging van target met de belanghebbende ontsmet de lening door het wegvallen van de besmette rechtshandeling; (ii) onjuist en onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat onvoldoende parallellie bestaat tussen de lening en de geldverstrekking door de PEC-houders; (iii) onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid niet is geleverd; het Hof legt het ‘concern’ begrip in het Mauritius-arrest te ruim uit door daaronder ook de PEC-houders te vatten; (iv) In Luxemburg wordt wel degelijk compenserend geheven; (v) art. 10a Wet Vpb schendt EU-recht: het Hof heeft de bewijslast verkeerd verdeeld (de fiscus hoefde geen begin van bewijs van misbruik te leveren), een onjuiste maatstaf aangelegd (te ruime opvatting van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, en uit HvJ EU Lexel AB, over het Zweedse art. 10a blijkt dat art. 10a onverenigbaar is met de vestigingsvrijheid. De Staatssecretaris bestrijdt voorwaardelijk incidenteel ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen, CVs en belanghebbende geen ‘samenwerkende groep’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb; dat begrip is zijns inziens een algemeen leerstuk in belastingrechtspraak. A-G Wattel acht middel (i) ongegrond omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd met hun overnemer onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wilde brengen en dus juist geen ontsmetting van de lening wenste. Ook middel (ii) over parallellie strandt. Veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn - hetgeen de Inspecteur bestrijdt - heeft het Hof de juiste maatstaf (die van HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98) toegepast en geconstateerd dat op drie van de vijf criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteen lopen. Ook als zijn oordeel over het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee ticks van de vijf over en blijft het Hof volgens de A-G binnen de ruime beoordelingsruimte die de Hoge Raad de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98. Ook middel (iii) acht A-G Wattel ongegrond. Hij maakt uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken, en niet alleen langs geografische tax havens, maar ook langs sythetische tax havens binnen een normaal Vpb-regime. Middel (iv) strandt volgens de A-G omdat hij geenszins onbegrijpelijk acht ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niets heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de crediteur of de achterliggende PEC-houders in enige mate belasting betalen over de rente. A-G Wattel acht ook middel (v) ongegrond omdat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan acht hij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Hij ziet geen strijd met de HvJ-arresten Deister en Juhler, Eqiom en Enka en SIAT, noch met het recente arrest Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen, noch sluit het tegenbewijs uit, noch staat het discretie op basis van ongrijpbare criteria toe bij aftrekposten. Lexel AB betrof een (bewijs)regeling mét onderscheid en ging bovendien alleen over de armslengte van de leningvoorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is. Conclusie: cassatieberoep ongegrond. Incidenteel beroep komt niet aan snee.

De uitspraak op rechtspraak.nl