Conclusie A-G Wattel 22 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:169

Renteaftrek: eigen of vreemd vermogen? Achtergestelde en fixed to floating rentedragende perpetual securities met onbepaalde looptijd; (i) civielrechtelijk een geldlening? Overeenkomst van altijddurende rente (art. 7A:1807 BW)? (ii) Zo ja, fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening? In geschil is de aftrekbaarheid van de rente die de belanghebbende heeft betaald op door haar aan het publiek uitgegeven perpetual securities (perps). De fiscus meent dat hun uitgifte civielrechtelijk geen geldlening is, maar eigen vermogen heeft geproduceerd omdat geen terugbetalingsplicht en geen zekerheden bestaan en rentebetaling onbepaald opgeschort kan worden, terwijl een pari passu bepaling de perp-houders bij faillissement dezelfde rang geeft als eventuele preferente aandeelhouders. Hij acht de rentekosten daarom niet aftrekbaar. Gaat het civielrechtelijk wél om een geldlening, dan stelt hij subsidiair dat de perps een deelnemerschaps-lening ex art. 10(1)(d) Wet Vpb opleveren, zodat ook dan de rentekosten niet in aftrek komen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de perps civielrechtelijk als geldlening aangemerkt. Uit HR BNB 2007/104 heeft hij afgeleid dat als civielrechtelijk een terugbetalingsplicht bestaat en niet volstrekt onaannemelijk is dat terugbetaald zal (kunnen) worden, het ook fiscaalrechtelijk om een lening gaat. Nu in casu een - weliswaar niet-afdwingbare - terugbetalingsplicht bestaat, zag het Hof de uitgifte van de perps als een bijzondere vorm van geldlening tegen rente, nl. een overeenkomst van altijddurende rente ex art. 7A:1807 BW. Voor fiscaalrechtelijke afwijking van het civiele recht zag het Hof geen grond. Gelet op HR BNB 2018/60 moet deelnemerschap en dus ook winstafhankelijkheid van de rente beoordeeld worden op basis van juridische criteria. Het Hof achtte de op de perps verschuldigde vergoeding overigens formeel noch materieel winstafhankelijk. De Staatssecretaris acht art. 10(1)(c) en (d) Wet Vpb dan wel ’s Hofs motiveringsplicht geschonden doordat: (middel a) de kwalificaties ‘geldlening’ en ‘schuld’ onjuist zijn omdat (i) het perp-vermogen bij faillissement volgens hem door de pari passu bepaling aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap en (ii) een daadwerkelijke terugbetalingsplicht ontbreekt, en (middel b) zo er civielrechtelijk wel een geldlening is, deze als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt omdat zij een onbeperkte looptijd heeft en volledig is achtergesteld bij alle concurrente crediteuren en de rente door de pari passu bepaling contractueel winstafhankelijk is. Ad middelonderdeel (a) acht A-G Wattel onjuist de stelling dat de geldverstrekkers met de pari passu bepaling op voorhand hun recht op terugbetaling zouden hebben prijsgegeven. Dat een geldverstrekker de hoofdsom alleen in bepaalde bijzondere omstandigheden kan opeisen omdat hij zich verbonden heeft dat overigens niet te doen, wil niet zeggen dat de geldnemer geen terugbetalingsplicht (schuld) heeft. Het wil slechts zeggen dat het (buiten de situaties waarin wel degelijk terugbetaling geëist kan worden) om een natuurlijke verbintenis gaat. Als het in casu om een altijddurende rente gaat, is de belanghebbende dus wel degelijk gehouden de hoofdsom terug te betalen en heeft het Hof correct geoordeeld dat een terugbetalingsplicht bestaat. De precieze civielrechtelijke kwalificatie van de schuldcausa acht de A-G overigens fiscaalrechtelijk niet relevant, als civielrechtelijk maar een – al dan niet afdwingbare, al dan niet voorwaardelijke – schuld vaststaat ter zake van zowel hoofdsom als eventueel uitgestelde rente, waarvan betaling niet volstrekt onaannemelijk is. Dat een terugbetalingsplicht voorwaardelijk is en terugbetaling onzeker, neemt de terugbetalingsplicht niet weg en sluit dus niet uit dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is (HR JOR 2016/354 en HR BNB 2007/104 (Kaspische Zee)). Het Hof acht niet volstrekt onaannemelijk dat de terugbetalingsverplichting niet nagekomen zal (kunnen) worden. Die uitleg van de terms and conditions van de perpetuals lijkt de A-G niet onbegrijpelijk, gegeven dat een hoge rentevoet tot aflossing kan urgeren en de perpetuals daadwerkelijk geheel zijn afgelost. Dit feitelijke oordeel is zijns inziens daarmee in cassatie onaantastbaar. ‘s Hofs rechtskundige oordeel over de volgorde bij faillissement lijkt de A-G juist: hij ziet niet hoe de curator de vordering van de perp-houders zou kunnen betwisten; wel zou hij bij de slotuitdelingslijst rekening moeten houden met hun achterstelling en hun gelijkstelling in rang met prefs. Er zijn overigens geen prefs uitgegeven. Hij acht onderdeel (a) daarom ongegrond. Ad middelonderdeel (b): voor een deelnemerschapslening is cumulatief vereist dat de rentevergoeding winstafhankelijk is en de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance of liquidatie. Niet in geschil is dat de perps zijn achtergesteld bij alle concurrente vorderingen. De belanghebbende heeft gesteld dat zij materieel een vaste looptijd hebben, maar in ’s Hofs oordeel ligt volgens de A-G de niet-onbegrijpelijke uitleg besloten dat zij civielrechtelijk geen vaste looptijd hebben; dat het in de praktijk mogelijk anders is (gebleken), is niet van belang; het gaat om de civielrechtelijke voorwaarden, tenzij daaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd (HR BNB 2018/60). Beslissend is dan of de rente afhankelijk is van de winst. De belanghebbende kan rentebetaling opschorten zonder verplicht te worden af te lossen of zekerheid te stellen. Door de combinatie met de pari passu wordt dan volgens de Staatssecretaris alleen rente betaald als aan preferente aandeelhouders dividend wordt uitgekeerd, zodat de vergoeding winstafhankelijk is. Ook deze stelling lijkt de A-G onjuist. De opschortingsbevoegdheid maakt rentebetaling niet afhankelijk van de jaarwinst of van vrije winstreserves; zij maakt slechts de timing van betaling wilsafhankelijk. De pari passu bepaling bepaalt slechts een (achtergestelde) schuldeisersrang bij faillissement of ontbinding. Uit HR BNB 1999/176 volgt dat rentebetaling niet winstafhankelijk wordt door de mogelijkheid tot opschorting, noch door koppeling aan declaratie van dividend. Uit HR BNB 2018/60 volgt dat aan de criteria voor een deelnemerschapslening niet economisch wordt getoetst, maar – in verband met de gewenste rechtszekerheid – op basis van hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen, tenzij daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Het Hof heeft met name op basis van het prospectus geoordeeld dat de rente formeel noch materieel afhankelijk is van de winstgevendheid van de belanghebbende. Dit feitelijke oordeel acht de A-G niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk, waardoor zijns inziens ook middel (b) faalt. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl