Conclusie A-G Wattel 27 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1061

Het Hof van Justitie van de EU heeft de Hoge Raad gevraagd of hij aanleiding ziet zijn prejudiciële vragen in de zaken C-156/17 ([X]) en C-157/17 (X Fund) te handhaven na het arrest van het HvJ EU in de Deense zaak Fidelity Funds. Die vraag impliceert volgens A-G Wattel dat het HvJ EU meent dat vragen van de Hoge Raad voldoende beantwoord zijn in de zaak Fidelity Funds. A-G Wattel acht het arrest Fidelity Funds onjuist, maar hoe onjuist ook, wel duidelijk genoeg om geen vragen over de uitleg ervan te hoeven stellen. Het HvJ EU acht de onmogelijkheid voor Denemarken om niet-ingezeten icbe’s aan een inhoudingsplicht te onderwerpen opmerkelijkerwijs geen objectief verschil dat het verschil in behandeling tussen ingezeten icbe’s (uitstroombelasting) en niet-onderworpen icbe’s (instroombelasting) kan verklaren, maar hij acht het - alsdan even opmerkelijkerwijs - wél grond voor een beroep op de noodzaak de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen. Weigering van vrijstelling bij de ingang acht het HvJ EU echter disproportioneel omdat Denemarken niet-ingezeten fondsen, indien zij daar om verzoeken, in objectief dezelfde positie kan brengen als ingezeten fondsen door hen buitenwettelijk dezelfde vrijstelling van ingangsbelasting als ingezeten fondsen te geven mits zij vrijwillig dezelfde uitgangsbelasting betalen als ingezeten fondsen. ’s Hofs arrest komt er volgens A-G Wattel op neer dat niet-ingezeten fondsen de keuze gegeven moet worden om te opteren voor vrijwillige betaling van exact dezelfde belasting als ingezeten fondsen (betaling aan de uitgang in plaats van aan de ingang) in plaats van ongeveer dezelfde belasting (belasting aan de ingang, die niet steeds identiek is aan de belasting aan de uitgang). De vraag rijst volgens de A-G waarom een niet-ingezeten fonds dat zou willen, nu hij daar weinig mee op lijkt te schieten. Hij ziet drie redenen waarom het HvJ EU er kennelijk van uitgaat dat niet-ingezeten fondsen dat onder omstandigheden willen, waarvan de belangrijkste is dat de ingangsbelasting niet gelijk hoeft te zijn aan de uitgangsbelasting: de fonds(beheer)kosten verminderen de voor dooruitdeling beschikbare winst en onder het Deense systeem hoefden kennelijk niet alle inkomsten te worden dooruitgedeeld. Daar staat tegenover dat de vrijstelling aan de ingang alleen kan worden verkregen als eerst vrijwillig belasting aan de uitgang wordt betaald. Een opterend buitenlands fonds moet dus dubbel bronheffing inhouden voor zover hij Deense dividenden dooruitdeelt, nl. zowel de lokale, if any, als de Deense bronbelasting. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, zal het niet-ingezeten fonds moeten tracen welke ontvangen dividenden hij dooruitdeelt, om op Deense dividenden de Deense heffing in te houden (en op Griekse dividenden de Griekse bronheffing, op Portugese dividenden de Portugese bronheffing, etc.). Het zal voorts een Deense (en Griekse, etc.) schaduwboekhouding voeren om de grondslag van de vrijwillig te betalen uitstroombelasting te kunnen bepalen. Gegeven dat het materieel weinig zal opleveren, zullen denkelijk weinig buitenlands fondsen op deze onmetelijke boekhouding en bewijsproblemen zitten te wachten. De duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen die zeggen dat ze wel inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting hopen denkelijk dat ’s Hofs arresten in de zaken Fidelity Funds en [X] er toe leiden dat Denemarken c.q. Nederland eerst zijn wet moet wijzigen om de vrijwillige inhoudingsplicht van een wettelijke basis te voorzien. De A-G acht Fidelity Funds op dit punt echter duidelijk. Het Hof stelt immers expliciet vast dat niet-ingezeten fondsen niet onder de Deense heffingsjurisdictie vallen en dat Denemarken hen niet aan een bronbelasting kan onderwerpen. Van publiekrechtelijke onderwerping is dus geen sprake, maar de Deense fiscus mag zich volgens het Hof niettemin, als voorwaarde voor vrijstelling van Deense dividendbelasting, ‘vergewissen’ van de ‘volledige medewerking’ van Fidelity Funds aan de ‘betaling’, door Fidelity Funds, van ‘een belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden.’ Het arrest houdt dus slechts in dat Denemarken EU-rechtelijk verplicht is om de disproportionaliteit weg te nemen die erin bestaat dat niet-Deense fondsen niet de keuze hebben om net als Deense fondsen aan de uitgang in plaats van aan de ingang belast te worden. Als naar puur nationaal recht wel een wettelijke basis zou zijn vereist voor vrijwillige inhouding, ziet de A-G overigens geen bezwaar tegen wetgeving die met terugwerkende kracht de voor vrijstelling/teruggaaf door het HvJ EU gestelde voorwaarde van betaling van de uitgangsbelasting codificeert. Zulke wetgeving zou niet het effect aan ’s Hofs arrest ontnemen, nu dat immers niet verder strekt dan het bieden van de keuze om vrijwillig uitstroombelasting te betalen om in aanmerking te kunnen komen voor teruggaaf van instroombelasting. Zulke wetgeving zou evenmin een aantasting van eigendomsrecht inhouden, want het niet-ingezeten fonds heeft op basis van EU-recht nooit meer of ander recht gehad dan op een keuze tussen instroombelasting en uitstroombelasting, en naar nationaal recht zelfs nooit meer dan géén keuze gehad. Nu het om een puur vrijwillige keuze gaat, is evenmin relevant dat art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-Luxemburg en art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-VK extraterritoriale secondary withholding taxes verbieden en het oude belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland niet. De Nederlandse fiscus moet volgens de A-G dus een loket openen waar niet-ingezeten fondsen zich desgewenst kunnen melden met hun aanbod om vrijwillig Nederlandse bronbelasting aan de uitgang te betalen over de jaren waarover zij teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de ingang wensen, om aldus in aanmerking te komen voor die teruggaaf, én om het bewijs te leveren dat zij in die jaren voldeden aan de eis van dooruitdeling. Uit Fidelity Funds volgt duidelijk dat niet-Deense fondsen die vrijstelling wensen, moeten voldoen aan de Deense eisen, met name dooruitdeling. Voor het verleden hoeft volgens de A-G echter niet voldaan te worden aan de temporele eis van dooruitdeling binnen acht maanden, noch aan de aandeelhouderseisen, omdat aan die eisen – anders dan aan de vrijwillige-betalingvoorwaarde – niet alsnog voldaan kan worden, als maar wél daadwerkelijk (dus niet fictief) Nederlands dividend dooruitgedeeld is en alsnog bronbelasting over die dooruitdelingen aan Nederland betaald wordt. Voor de toekomst daarentegen zal volgens de A-G ook aan de achtmaandseis en aan de aandeelhouderseisen voldaan moeten worden. Conclusie: de prejudiciële vragen aan het HvJ EU kunnen ingetrokken worden, maar overwogen kan worden het HvJ EU op een principieel verschil te wijzen tussen het Nederlandse stelsel (intern consistent) en het Deense stelsel (niet intern consistent) om te proberen het Hof er alsnog van te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, anders dan het Deense, niet discrimineert. De A-G verwacht daar echter niet veel van.

De uitspraak op rechtspraak.nl