Conclusie A-G Wattel 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545

Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de Hoge Raad ex art. 27ga AWR twee nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van ’s Hogen Raads eerste prejudiciële vraag in belanghebbendes bij het HvJ aanhangige zaak C-156/17([X]). De rechtbank wil in het licht van het HvJ-arrest C-480/16 (Fidelity Funds) en van de tweede aanvullende conclusie van 27 november 2018 in belanghebbendes zaak verifiëren dat de Hoge Raad terug is gekomen van HR BNB 2015/203 op het punt van objectieve (on)vergelijkbaarheid van niet-onderworpen en wel-onderworpen beleggingsinstellingen. Bij bevestigende beantwoording verdwijnt volgens de rechtbank een belangrijke grond voor aanhouding van de circa 7.000 bij haar aanhangige zaken van niet-ingezeten beleggingsfondsen die te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug willen hebben. Met haar tweede vraag zoekt de rechtbank duidelijkheid over de betekenis die de Hoge Raad geeft aan r.o. 84 van Fidelity Funds voor de Nederlandse situatie, in het bijzonder of (i) de interpretatie daarvan in de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak op dat punt correct is en zo ja, (ii) wat daarvan dan de procedurele gevolgen zijn, en zo neen, (iii) wat dan als vrijwillige compenserende heffing moet gelden voor de niet-ingezeten fondsen in de Nederlandse procedures over dividendbelastingteruggaafverzoeken: “1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?” “2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de - niet in wetgeving neergelegde - voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald? Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt: 2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde? Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt: 2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?” Volgens A-G Wattel moeten de antwoorden als volgt luiden: Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan volgens het HvJ niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen. Antwoord 2: Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds, zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven. Antwoord 2a: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank. Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen (die van de met fbi’s hoe dan ook onvergelijkbare fondsen, met name de niet-betalers en de éénpersoonsvehikels), ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het - na bewijslevering en onherroepelijk betalingsaanbod door die fondsen - nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf. Vraag 2b komt volgens de A-G niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.

De uitspraak op rechtspraak.nl