Conclusie A-G Wattel 9 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1106

Bij beslissing van 1 augustus 2016 heeft de Rechtbank Zeeland/West-Brabant de Hoge Raad ex art. 27ga AWR verzocht om een prejudiciële beslissing in twee zaken over de EU-rechtelijke vergelijkbaarheid van (beleggers in) niet-ingezeten beleggingsfondsen en (beleggers in) ingezeten fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb (fbi’s). In beide zaken is in geschil of de belanghebbende op grond van zijn EU-recht op vrij verkeer van kapitaal (thans art. 63 VwEU) op dezelfde voet als een fbi recht had op teruggave van dividendbelasting. De samenhangende zaak is die met rolnr. 16/03955. De belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd niet-transparant beleggingsfonds. De Rechtbank constateert dat de Hoge Raad in HR BNB 2015/203 een niet-ingezeten beleggingsfonds voor de toepassing van het fbi-regime niet vergelijkbaar achtte met een ingezeten fbi reeds omdat de door een buitenlands fonds aan zijn participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen en Nederland evenmin heffingsrecht heeft ter zake van de inkomsten van niet-ingezeten participanten. De belanghebbende meent dat HR BNB 2015/203 niet strookt met het vrije kapitaalverkeer. De Rechtbank constateert dat ook de literatuur de vraag opwerpt of HR BNB 2015/203 de juiste vergelijkingsmaatstaf hanteert. Bovendien rijzen naar aanleiding van HvJ EU Miljoen e.a. vragen over de toepassing van die vergelijkingsmaatstaf. Nu er duizenden vergelijkbare zaken bij de belastingdienst en de Rechtbank liggen, vraagt de Rechtbank de Hoge Raad prejudicieel de volgende vragen te beantwoorden: “1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan: 2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis? 5. Dient de beoordeling of — in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?” A-G Wattel ziet geen aanleiding terug te komen van HR BNB 2015/203. Uit de HvJ EU-zaken Emerging Markets, Santander, Orange European Smallcap Fund en PMT blijkt dat de grensoverschrijdende en interne situatie bij belegging via beleggingsfondsen vergeleken moet worden op basis van doelstelling, voorwerp en inhoud van het nationale fondsregime. Dat heeft de Hoge Raad gedaan in HR BNB 2015/203. Doel en effect van het fbi-regime zijn dat de uitstroombelasting ten laste van de participanten bij de verplichte dooruitdeling overeenstemt met de dividendbelasting die zij bij rechtstreekse belegging gedragen zouden hebben. Dat doel en effect zijn onbereikbaar bij belegging via een lichaam dat zich buiten de Nederlandse bronheffingjurisdictie bevindt. De teruggave/afdrachtvermindering in het fbi-regime dient ter voorkoming van economische dubbele dividendbelasting die zonder die teruggave/afdrachtvermindering door het fbi-regime zou ontstaan. Daarvan is geen sprake in geval van een niet-ingezeten fonds, dat immers - anders dan een fbi - niet is onderworpen aan enige Nederlandse inhoudingsplicht. Uit Class IV ACT en Miljoen e.a. volgt dat een niet-ingezeten fonds pas vergelijkbaar wordt als Nederland ook (de participanten in) dat fonds zou onderwerpen aan cumulatie van dividendbelasting, dus als Nederland hen zou onderwerpen aan een extraterritoriale secondary withholding tax. Uit onder meer de zaken Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz blijkt dat een EU-lidstaat geenszins gehouden is zijn belastingregeling aan te passen aan afwijkende stelsels in andere lidstaten om fiscale neutraliteit te garanderen en dus geenszins gehouden is om een secondary withholding tax in te voeren ten gerieve van de Duitse verrekenings- of doorgeefpositie van de belanghebbende of diens participanten, die overigens tot 2004 de Nederlandse dividendbelasting volledig konden verrekenen en sindsdien voor de helft, zodat de vraag rijst welke redelijke grond de belanghebbende zou kunnen hebben om teruggave te eisen van belasting die reeds geheel of voor de helft is verrekend en daarmee is verdwenen. Participanten in een niet-transparant niet-ingezeten fonds zoals de belanghebbende zijn niet vergelijkbaar met participanten in een fbi omdat zij niet zijn onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting (en evenmin aan Nederlandse inkomstenbelasting als zij niet-ingezeten zijn). Ook het niet-ingezeten fonds zelf is niet vergelijkbaar met een fbi omdat dat fonds geen dividendbelasting inhoudt en afdraagt aan Nederland. Het overall effect op de participanten is gelijk: beiden worden geconfronteerd met éénmaal Nederlandse dividendbelasting. Dat geldt voor alle relevante vergelijkingssituaties. Het werkelijke probleem van de belanghebbende is dat hij als gevolg van zijn niet-transparantie en belastingvrijstelling volgens Duits belastingrecht onder het toepasselijke belastingverdrag geen verrekeningsrecht heeft. Sinds 2004 verrekent Duitsland kennelijk ook bij belanghebbendes participanten de Nederlandse dividendbelasting niet meer geheel (zoals Nederland wél unilateraal een tegemoetkoming voor buitenlandse dividendbelasting aan een fbi geeft), maar nog slechts hoogstens voor de helft. Het is niet aan Nederland om in en als gevolg van de Duitse jurisdictie-uitoefening optredende gevolgen te verhelpen. Dat Duitsland geen (volledige) verrekening (meer) geeft en zulks volgens Orange European Smallcap Fund en Kerckhaert-Morres EU-rechtelijk ook niet hoeft te doen, is een dispariteit c.q. parallelle heffingsjurisdictie-uitoefening en een soevereine aangelegenheid van die Staat. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsvrijheden niet garanderen dat blootstelling aan een andere c.q. twee jurisdictie(s) fiscaal neutraal zal zijn. Die vrijheden houden evenmin in dat een Lidstaat zijn belastingwetgeving zou moeten aanpassen aan uiteenlopende eigenaardigheden van belastingstelsels van andere Lidstaten om te voorkomen dat grensoverschrijding tot een hogere overall belasting leidt dan niet-grensoverschrijding. Vraag 1a moet daarom ontkennend worden beantwoord. Miljoen e.a. biedt wel een relevant gezichtspunt, maar gaat niet over vergelijkbaarheid van fondsbelegging en rechtstreekse belegging. Er is niets in Miljoen e.a. dat suggereert dat door tussenliggende niet-transparante niet-ingezeten buitenlandse entiteiten heen gekeken zou moeten worden. De belanghebbende, die fiscaalrechtelijk niet-transparant is, verkeert volgens A-G Wattel in dezelfde positie als andere niet-ingezeten corporate beleggers in Nederlandse aandelen. Hij verkeert dus voor de toepassing van Miljoen e.a. in dezelfde positie als Société Générale uit de Miljoen e.a. trilogie, zodat zijn dividendbelastingpositie vergeleken moet worden met de gecombineerde dividendbelasting- en vennootschapsbelastingpositie van een ingezeten Vpb-plichtige niet-fbi die in dezelfde aandelen belegt en alleen zijn rechtstreekse inningskosten van het brutodividend mag aftrekken. Gezien de destijds vigerende tarieven is dan onwaarschijnlijk dat die laatste druk lager zou zijn. Uit Haribo en Österreichische Salinen volgt dat op de belanghebbende de bewijslast rust. De vraag of de zaken Miljoen en Société zijn achterhaald door respectievelijk de zaken PMT en Brisal kan in deze procedure niet worden beantwoord en ook niet worden verwezen wegens gebrek aan feitelijke grondslag c.q. aan relevantie. Ook vraag 1b leidt volgens de A-G in casu dus niet tot een ander oordeel dan HR BNB 2015/203, nu ook indien inmiddels Brisal in plaats van Société Générale gevolgd zou moeten worden ter zake van kostenaftrek in de eindheffing, het onwaarschijnlijk is dat de belanghebbende meer dan 20% van het brutodividend aan rechtstreekse kosten gemaakt zou hebben, hetgeen hoe dan ook eerst door de feitenrechter onderzocht moet worden. Gezien zijn antwoord op vraag 1, hebben de subsidiaire vragen 2 t/m 5 (over de aandeelhouders- en uitdelingseis) volgens de A-G geen voorwerp. Hij gaat er niettemin op in. Niet voldoen aan (de bewijslast ter zake van het slagen voor) de aandeelhouderstoets staat volgens de A-G in de weg aan toegang tot het fbi-regime, net zo als voor een ingezeten fonds, zodat vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord. Voor de vraag welke aandeelhouderstoets van toepassing is (de lichte of de zware), mag geen onderscheid worden gemaakt naar de plaats van beursnotering c.q. markttoelating. De A-G meent dat feitelijke dooruitdeling binnen acht maanden voldoende is voor vergelijkbaarheid, maar dat die zich niet voordoet als Duitsland fingeert dat deels is dooruitgedeeld, hoewel feitelijk niet is uitgedeeld. Het met het fbi-regime beoogde doel en het met dat regime bereikte feitelijke resultaat worden in zo’n afwijkend stelsel immers niet bereikt. De vragen 3 en 4a en 5 (laatste deel) moeten daarom zijns inziens ontkennend worden beantwoord. Volgens A-G Wattel bestaat over de antwoorden op de door de Rechtbank gestelde vragen dus voldoende EU-rechtelijke duidelijkheid, zodat geen rechtskundige aanleiding bestaat voor prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Omdat duizenden niet-ingezeten fondsen zich echter niet hebben laten ontmoedigen door HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203, ziet hij wel een proceseconomische reden om het HvJ EU bevestiging te vragen van de EU-rechtelijke juistheid van HR BNB 2015/203 en van het door hem voorgestelde antwoord op vraag 1 van de Rechtbank. Conclusie: verwijzing van vraag 1 naar het HvJ EU met het oog op bevestiging van HR BNB 2015/203. Vraag 2 bevestigend en de overige vragen ontkennend beantwoorden.

De uitspraak op rechtspraak.nl