Conclusie A-G Wattel 27 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:531

Vrijheid van kapitaalverkeer; fiscale beleggingsinstellingen-regime; teruggaaf van dividendbelasting ook aan niet-ingezeten beleggingsfondsen? Werpt HvJ Deka licht op HvJ Fidelity Funds? Nederlandse of buitenlandse bronheffing? Aandeelhouders- en dooruitdelingseisen de facto discriminerend? De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de Hoge Raad op 1 augustus 2016 prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid met EU-recht van diverse voorwaarden voor het fbi-regime. Niet-ingezeten beleggingsfondsen zoals de belanghebbende menen dat het vrije kapitaalverkeer hen dezelfde aanspraak op teruggaaf van dividendbelasting geeft als ingezeten fbi’s. De Hoge Raad heeft op zijn beurt op 17 maart 2017 na een eerste conclusie van A-G Wattel prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU (en toen vraag 4 van de Rechtbank al beantwoord). Na het HvJ-arrest Fidelity Funds heeft de Hoge Raad op suggestie van het HvJ zijn eerste prejudiciële vraag, over fiscale coherentie, ingetrokken. De Rechtbank heeft onder meer op 26 februari 2019 nadere vragen aan de Hoge Raad gesteld, die A-G Wattel in een aanvullende conclusie van 22 mei 2019 heeft behandeld. Het HvJ heeft op 30 januari 2020 de resterende vragen 2 en 3 van de Hoge Raad beantwoord. Deze vijfde (vierde aanvullende) conclusie, thans naar aanleiding van het HvJ-arrest Deka, gaat over de volgende resterende te beantwoorden vragen: (i) Werpt r.o. 81 van Deka licht op r.o 84 van Fidelity Funds? Geeft ook buitenlandse bronheffing bij (fictieve) buitenlandse dooruitdeling recht op teruggaaf van Nederlandse bronheffing? (ii) Werken de Nederlandse aandeelhouderseisen intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen? (iii) Werkt de Nederlandse dooruitdelingseis intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen? A-G Wattel herhaalt zijn uitleg van Fidelity Funds in zijn derde aanvullende conclusie inhoudende dat volgens het HvJ voor de verzekering van de noodzakelijke samenhang van Deense bronheffing en Deense vrijstelling een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van vrijstelling aan niet-ingezeten beleggingsfondsen, nl. toestaan dat niet-ingezeten fondsen kiezen voor het ingezetenregime, i.e. voor dezelfde Deense bronbelasting als vrijgestelde Deens ingezeten fondsen moeten afdragen. In Nederlandse termen: aan niet-ingezeten fondsen wordt op dezelfde voet als aan ingezeten fbi’s te hunnen laste ingehouden dividendbelasting teruggegeven mits zij op dezelfde voet als ingezeten fondsen binnen acht maanden hetzelfde bedrag aan Nederlandse dividendbelasting afdragen als ingezeten fbi’s. Dat blijkt volgens de A-G duidelijk uit (i) de r.o. 52, 57 en 84 van Fidelity Funds, (ii) de conclusie van A-G Mengozzi waarnaar het HvJ verwijst in r.o. 84, (iii) de schriftelijke opmerkingen van de Commissie in die zaak en (iv) ‘s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie en parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheden. Als gevolg van (i) de niet heel precieze r.o. 84 in Fidelity Funds en (ii) r.o. 81 van Deka, bestaat tussen de partijen en in de literatuur echter nog steeds discussie over de vraag of de volgens Fidelity Funds gerechtvaardigde verzekering van fiscale coherentie van fbi-regimes ook bereikt kan worden als een niet-ingezeten niet-onderworpen fonds dat Nederlandse dividendbelasting terug vraagt, geen Nederlandse, maar (enige mate van) buitenlandse bronbelasting betaalt. R.o. 81 van Deka werpt daarop echter geen licht omdat Deka expliciet alleen nog gaat over de prejudiciële vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis). R.o. 81 gaat uitsluitend over de dooruitdelingseis als heffingsniveauverplaatser (doel 1: beleggingsneutraliteit), niet over het tweede in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds genoemde doel van fbi-regimes (fiscale coherentie). Uitsluitend in het verband van twee mogelijke beleggingsneutraliteitsdoelen van de dooruitdelingseis heeft het HvJ in r.o. 80 en 81 van Deka twee - voorwaardelijk geformuleerde – antwoorden gegeven, die dus niets zeggen over het tweede door het HvJ in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds expliciet benoemde doel van fbi-regimes, nl. bewaring van fiscale coherentie. Dat het Hof in Deka volledig abstraheert van de ingetrokken vraag 1 van de Hoge Raad (naar fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf) blijkt ook daaruit dat het Hof (i) in Deka nergens ingaat op Fidelity Funds; (ii) in r.o. 81 van Deka nergens gewag maakt van buitenlandse heffing of van vestigingsstaatheffing; en (iii) in r.o. 84 van Deka vaststelt dat Nederland ‘in het hoofdgeding’ geen rechtvaardiging geeft voor de dooruitdelingseis: dat heeft Nederland onmiskenbaar wél gedaan, nl. fiscale coherentie, maar die is uiteraard al verzekerd als het niet-ingezeten fonds op basis van Fidelity Funds kiest voor het ingezetenenregime, i.e. voor betaling van bronheffing op dezelfde voet als ingezeten fbi’s. Voor fiscale coherentie is de dooruitdelingseis dan inderdaad overbodig en daarmee ongerechtvaardigd. Bij een niet-ingezeten fonds kán de dooruitdelingseis niet bedoeld zijn om Nederlandse heffing te verleggen van het fonds naar de aandeelhouders: bij een niet-ingezeten, niet-onderworpen fonds is er geen Nederlands heffingsaangrijpingspunt, zodat het ook niet verlegd kan worden naar een nóg extraterritorialer punt. Als een niet-ingezeten fonds niet voor ingezetenenbehandeling kiest, dus om niet de bronbelasting in de bronstaat te betalen die ingezeten fondsen daar moeten afdragen, dan is er als gevolg van die keuze geen minder belemmerende maatregel voorhanden dan teruggaafweigering om het fiscale-coherentiedoel van een fbi-stelsel te bereiken en is teruggaafweigering dus gerechtvaardigd. Ook in dat geval is de dooruitdelingseis dus irrelevant. Ook de aandeelhouderseisen acht de A-G irrelevant als een niet-ingezeten fonds niet kiest voor ingezetenenbehandeling (omdat teruggaaf dan hoe dan ook niet beschikbaar is), maar zijn nog wel relevant als dat fonds daar wel voor kiest. Dat fonds kan immers ondanks betaling van dezelfde bronheffing als ingezeten fbi’s toch nog stuk lopen op die aandeelhouderseisen. Voor de daarop ziende vraag 2 van de Hoge Raad moet volgens HvJ Deka onderzocht worden of die eisen niet-ingezeten fondsen de facto discrimineren. De grote lijn van ’s Hofs rechtspraak daarover, met name Hervis Sport, Van Caster en Van Caster en Van der Weegen, is dat ook zonder-onderscheid-maatregelen zoals de aandeelhouderseisen het vrije kapitaal schenden als zij de toegang van niet-ingezeten fondsen tot de Nederlandse beleggingsmarkt ongerechtvaardigd of onevenredig belemmeren of feitelijke marktongelijkheid ten nadele van niet-ingezeten fondsen veroorzaken. Het HvJ gaat in op twee subvragen: (i) zijn die eisen mogelijk inhoudelijk de facto belemmerend (zoals in Hervis en Van der Weegen)? En (ii): werkt de bewijslast ter zake van de aandeelhouderseisen mogelijk de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen (zoals in Van Caster en Van Caster)? Volgens A-G Wattel moet de feitenrechter (de Rechtbank) voor zowel de pre-2007- als de vanaf-2007-periode uitzoeken of de aandeelhouderseisen niet-ingezeten fondsen structureel meer hinderden dan ingezeten fondsen. De last om dat aannemelijk te maken, rust op de belanghebbende. De A G vermoed dat daar uit komt dat het criterium voor de lichtere aandeelhouderseisen tot 2007 (Amsterdamse beursnotering) de facto belemmerend kon werken. Mocht de feitenrechter dat ook vaststellen – én de belanghebbende betaalt de volgens Fidelity Funds voor teruggaaf vereiste Nederlandse bronheffing – dan moet de belanghebbende de gelegenheid krijgen om aannemelijk te maken dat (i) zijn aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers waren, en (ii) hij het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikte om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. Ter zake van het vanaf-2007-regime van aandeelhouderseisen meent de A-G dat geen van de in met name art. 2:72 Wft neergelegde eisen, waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor het lichtere regime, specifiek is aan de Nederlandse markt. Ter zake van de bewijseisen meent de A-G dat – als de belanghebbende kiest voor betalen van dezelfde bronbelasting als een ingezeten fbi – de Rechtbank de feitelijke correctheid moet nagaan van de veronderstelling van het HvJ dat ook ingezeten fbi’s hetzelfde bewijs aan de inspecteur moeten leveren als van de belanghebbende gevraagd wordt, hetgeen de belanghebbende bestrijdt. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging: - Volstrekt duidelijk te maken dat het door de (adviseurs van de) procederende fondsen beoogde fiscale privilege voor iedereen die belegging in Nederlands aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om voor dezelfde teruggaaf in aanmerking te komen, en dat er géén prejudiciële vragen meer over gesteld worden aan het HvJ; - Vraag 1 van de Rechtbank van 1 februari 2016 en haar vraag 1 van 28 februari 2019 te beantwoorden zoals in onderdeel 7.2 van de derde aanvullende conclusie van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, en vraag 2 van de Rechtbank van 26 februari 2019 te beantwoorden zoals in de onderdelen 7.3 t/m 7.6 van die derde aanvullende conclusie. - Vraag 2 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de aandeelhouderseisen als volgt te beantwoorden: Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen. - Vraag 3 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de dooruitdelingseis als volgt te beantwoorden: Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten. - Vraag 5 van de Rechtbank van 1 februari 2016, als u er aan toe zou komen, als volgt te beantwoorden: Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld.

De uitspraak op rechtspraak.nl