Conclusie A-G Wattel 22 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:281

Amerikaans beleggingsfonds wil teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting op grond van art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) wegens niet-gerechtigdheid tot de afdrachtvermindering ex art. 11a Wet Divb. Discriminatie? Betekenis HvJ EU-arrest Fidelity Funds; bescherming van het Nederlandse stelsel door de grandfather clause (art. 64(1) VwEU? Kapitaalverkeer in verband met financiële diensten? ‘Bestaande’ regeling? Prejudiciële vragen Het Hof Den Bosch heeft de Hoge Raad ex art. 27ga AWR verzocht om een prejudiciële beslissing op de vraag of een buiten de EU/EER gevestigde beleggingsinstelling die niet-inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting ongerechtvaardigd wordt belemmerd in het erga omnes werkende recht op vrij kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) doordat zij bij dooruitdeling van Nederlandse dividenden geen teruggaaf - als substituut voor afdrachtvermindering ex art. 11a Wet DivB - geniet. ’s Hofs vragen luiden: “1. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking kunnen komen voor de afdrachtvermindering zoals geregeld in artikel 11a Wet DB tot een ongerechtvaardigde belemmering van het recht op vrij verkeer van kapitaal zoals neergelegd in (thans) artikel 63 VWEU? 2. Zo vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord: moet de aldaar bedoelde belemmering, in verband met de sinds 1 januari 2008 geldende regeling inzake een afdrachtvermindering van artikel 11a van de Wet DB, worden aangemerkt als een op 31 december 1993 bestaande beperking zoals bedoeld in artikel 64, lid 1, VWEU en is voor het antwoord op deze vraag relevant of een niet-ingezeten beleggingsinstelling in concreto al dan niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland? 3. Zo vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend moeten worden beantwoord: welke remedie moet in rechte worden geboden aan een niet-ingezeten beleggingsinstelling, wier recht op vrij kapitaalverkeer dientengevolge wordt belemmerd?” Feiten en geschil De belanghebbende is een Amerikaans open-end diversed management company. Zij belegt onder meer in Nederland, maar heeft daar geen vaste inrichting (gehad). Op het door haar ontvangen dividend is 15% dividendbelasting ingehouden, die zij terug wil hebben. Zij is naar Amerikaanse noch Nederlandse fiscale maatstaven transparant. Zij is onderworpen aan de Amerikaanse winstbelasting en valt onder het Regulated Investment Company (RIC)-regime, maar heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de Nederlandse dividendbelasting inclusief verrekeningsrecht door te geven aan haar participanten. De door haar ontvangen en dooruitgedeelde inkomsten zijn aftrekbaar van haar in de VS belastbare winst. Over inkomen dat zij niet binnen een bepaalde termijn uitkeert, betaalt zij een excise tax. In de geschiljaren is zij geen excise tax verschuldigd geweest. In Nederland is zij noch belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, noch inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. In geschil is of de weigering van teruggaaf c.q. afdrachtvermindering bij dooruitdeling de EU-vrijheid van kapitaalverkeer – die ook jegens derde landen geldt – ongerechtvaardigd belemmert. Is dat het geval, dan is in geschil of de afdrachtverminderingsregeling niettemin beschermd wordt door de grandfather clause van art. 64(1) VwEU. Daarvoor is beslissend (i) of een regeling gebaseerd op dezelfde hoofdgedachte ononderbroken heeft bestaan sinds 31 december 1993 en (ii) of het litigieuze beleggingsverkeer onder één van de vier in art. 64(1) VwEU genoemde beschermde categorieën van kapitaalverkeer valt, waarbij alleen het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten in aanmerking komt. Achtergrond Tot 1 januari 2008 hadden fiscale beleggingsinsstellingen (fbi’s) bij dooruitdeling van ontvangen dividend recht op teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting. Op die datum is de teruggaaf vervangen door afdrachtvermindering bij dooruitdeling: de ingangsbelasting wordt afgetrokken van de uitgangsbelasting. Belanghebbendes teruggaveverzoeken zien op beide perioden, dus op beide systemen. De door u aan het HvJ EU voorgelegde en daar nog aanhangige vragen in de zaak C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) gaat alleen over de teruggaafregeling van vóór 2008. Daarom stelt het Hof Den Bosch vragen over het afdrachtverminderingssysteem. De tweede reden om vragen te stellen is dat het in casu om een beleggingsfonds in een derde land gaat en de vraag rijst of de grandfather clause van art. 64(1) VwEU het afdrachtverminderingssysteem beschermt. Analyse en beantwoording vraag 1 Uit met name het HvJ EU-arrest C-480/16, Fidelity Funds, volgt dat de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is op belanghebbendes geval. Met het arrest Fidelity Funds lijkt ook gegeven dat het Nederlandse teruggaafregime door het HvJ EU in beginsel (maar volgens de A-G ten onrechte) als een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer zal worden beschouwd. A-G Wattel meent niettemin dat het antwoord op de eerste vraag van het Hof Den Bosch – over het afdrachtverminderingssysteem – ontkennend moet luiden, omdat een jurisdictioneel ongrijpbare niet-inhoudingsplichtige onvergelijkbaar is met een jurisdictioneel onderworpen inhoudingsplichtige, en het extrajurisdictioneel vatten van die niet-inhoudingsplichtige onmogelijk is als gevolg van het verbod op extraterritoriale secondary withholding taxes. Maar ook als niet-vergelijkbare niet-onderworpenen en wel-onderworpenen wél als gelijk beschouwd zouden moeten worden, ziet de A-G onder het afdrachtverminderingsstelsel geen verschil in behandeling. Ten laste van zowel een ingezeten als een niet-ingezeten fonds wordt dividendbelasting ingehouden. Geen van beide krijgt die belasting terug. Bij dooruitdeling is een niet-ingezeten fonds niet verplicht iets in te houden en af te dragen aan de Nederlandse fiscus, terwijl een ingezeten fbi wél verplicht is om in te houden (dus ongunstiger behandeld wordt), maar niet verplicht om iets af te dragen omdat hij de te zijnen laste ingehouden (Nederlandse én buitenlandse) dividendbelasting tegen die ingehouden dooruitdelingsbelasting kan afzetten. Zowel aan de ingang (belastingplicht voor de dividendbelasting) als aan de uitgang (geen betalingsverplichting) worden beide fondsen dus hetzelfde behandeld. In Fidelity Funds hechtte het HvJ EU er met name aan dat de – volgens de A-G zeldzame - U-bochtbelegger fiscaal gelijk behandeld zou worden met ingezeten inleggers in ingezeten fondsen. Dat is volgens hem in casu onder het afdrachtverminderingssysteem het geval: als de belanghebbende bij dooruitdeling aan een Nederlandse belegger géén Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, is er geen probleem, en als zij wél Amerikaanse dividendbelasting inhoudt, wordt die U-bochtbelegger evenmin zwaarder belast dan het binnenlandgeval, want dan kan hij de Amerikaanse dividendbelasting verrekenen met zijn Nederlandse inkomstenbelasting. Als het HvJ EU desondanks ook onder het afdrachtverminderingssysteem een discriminatie van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen zou zien en daarom op basis van Fidelity Funds zou verlangen dat de belanghebbende de keuze moet krijgen om zich vrijwillig, net als ingezeten fondsen, te onderwerpen aan Nederlandse inhoudingsplicht op dooruitgedeelde Nederlandse dividenden, dan leidt dat volgens de A-G niet tot een ander resultaat dan het resultaat dat zij al heeft: als zij bij dooruitdeling de vrijwillig door haar in te houden en aan Nederland af te dragen dividendbelasting verrekent met de te haren laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting (afdrachtvermindering), dan betaalt zij per saldo bij dooruitdeling niets aan Nederland, net zo min als een ingezeten fonds. Hieruit volgt dat ook als Fidelity Funds gevolgd wordt, de toepassing ervan op een afdrachtverminderingssysteem niet tot een ander resultaat leidt dan niet-toepassing van dat arrest (nl. geen teruggaaf). Ook voor de voor het HvJ EU kennelijk belangrijke, maar a-typische U-bochtbelegger leidt toepassing van Fidelity Funds niet tot ander resultaat dan niet-toepassing van dat arrest, zodat ook daar geen belemmering zit. Het antwoord op vraag 1 van het Hof Den Bsoch blijft dus volgens de A-G ontkennend luiden. Analyse en beantwoording vraag 2 Daardoor komt de A-G aan de vragen 2 (grandfather clause) en 3 (remedie) niet toe. Juister gezegd, ad vraag 3: hij ziet geen remedie omdat hij geen kwaal ziet. Hij gaat volledigheidshalve wel op vraag 2 in. Kapitaalverkeer in verband met financiële diensten? Het Hof Den Bosch betwijfelt op basis van C-560/13 Wagner-Raith en C-317/15, X, of belanghebbendes belegging ‘kapitaalverkeer in verband met financiële diensten’ oplevert, zodat het antwoord van het HvJ EU ware af te wachten op vraag 2 in C-641/17, College Pension Plan of British Colombia. De A-G acht echter buiten significante twijfel dat het gaat om kapitaalverkeer in verband met financiële diensten, nu uit Wagner-Raith volgt dat de dienstverlening door collectieve beleggingsfondsen jegens hun participanten onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten valt. Dan lijkt hem onontkoombaar de conclusie dat hun beleggingsactiviteiten, die immers de kern zijn van hun diensten jegens hun participanten (zij beleggen voor hen en ontvangen dividend voor hen, dat zij aan hen doorbetalen) even zeer onder het kapitaalverkeer in verband met financiële diensten jegens hun participanten vallen. Hij ziet een evident causaal verband tussen het kapitaalverkeer bestaande uit die beleggingen, dividendontvangsten en -doorbetalingen aan inleggers enerzijds en de financiële diensten van de fondsen jegens hun inleggers anderzijds. Bestaande regeling? De afdrachtvermindering is volgens A-G Wattel onmiskenbaar onderdeel van hetzelfde rechtskader als de daaraan voorafgaande teruggaafregeling en berust volgens hem onmiskenbaar op dezelfde hoofdgedachte (vervanging van de instroombelasting ten laste van het fonds door de uitstroombelasting ten laste van zijn deelnemers, zulks om fondsbelegging fiscaal strikt neutraal te doen verlopen ten opzichte van rechtstreekse belegging); zij is wel nauwkeuriger en coherenter dan de teruggaafregeling en versoepelt in die zin een eventueel bestaande belemmering (waarvan volgens hem dus al geen sprake is). Mede op basis van C-685/16, EV en, C-135/17, X GmbH v. Finanzamt Stuttgart – Körperschaften meent hij dat de afdrachtverminderingsregeling ten opzichte van de teruggaafregeling als geheel – als systeem, als hoofdgedachte – onmiskenbaar nog steeds de in 1993 ‘bestaande’ regeling is. De beoordeling wordt enigszins vertroebeld door vier maanden in 2007 waarin het kort mogelijk was voor (vaste inrichtingen van) niet-ingezeten fondsen om de fbi-status te verwerven. Als dat tot teruggaaf zonder inhouding bij dooruitdeling zou hebben kunnen leiden (wat zijns inziens niet het geval is), zou dat een manifeste fout zijn geweest, die niet afdeed aan de hoofdgedachte van het fbi-systeem omdat zo’n fiscaal incoherent resultaat evident in flagrante strijd zou zijn geweest met de hoofdgedachte van dat systeem. Die mogelijke fout is dan ook snel ongedaan gemaakt. Bovendien blijkt uit C-126/94, Cadi Surgelés, dat als de afdrachtvermindering al een verdergaande beperking van het kapitaalverkeer zou zijn dan het gestelde tijdelijke onbedoelde lek in de teruggaafregeling van vlak daarvóór, zij alleen in zoverre buiten toepassing zou moeten blijven. Dat zou de belanghebbende dus niet baten, nu zij niet in de laatste vier maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland heeft gehad. De snelle reparatie van het evident onbedoelde (en volgens de A-G niet-bestaande) lek in het regime kan zijns inziens niet afdoen aan – de snelle intrekking bevestigt juist – de evident andersluidende hoofdgedachte van het fbi-systeem, nl. onverbrekelijke fiscale samenhang tussen instroombelasting en uitstroombelasting om hetzelfde fiscale resultaat te bereiken als bij directe belegging. Bij directe belegging zou altijd dividendbelasting verschuldigd zijn geweest. De A-G meent daarom dat als vraag 2 aan snee zou komen, hij bevestigend moet worden beantwoord: art. 11a Wet Divb wordt – als dat nodig zou zijn - beschermd door art. 64 VwEU, ongeacht of de belanghebbende al dan niet een v.i. in Nederland zou hebben gehad in de vier laatste maanden van 2007.

De uitspraak op rechtspraak.nl