Conclusie A-G Ettema 3 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:988

Vrijheid van kapitaalverkeer; art. 56 EG (thans art. 63 VWEU). Dividendbelasting, art. 10(2) Wet DB 1965 (tekst tot 1 januari 2008); art. 28 Wet Vpb 1969. Vervolg op Köln-Aktienfonds Deka en ECLI:NL:HR:2020:1674. Voorwaarde van vervangende betaling: betaling aan Nederland? Betaling over wereldwinst of Nederlandse winst? Dooruitdelingseis: belang van heffing bij participanten buiten lidstaat van vestiging van buitenlandse beleggingsinstelling? Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat onder meer heeft belegd in aandelen in vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland. Er is dividendbelasting ingehouden over het dividend dat hij heeft ontvangen op deze aandelen in jaren waarin de Nederlandse wet een recht op teruggaaf van dividendbelasting wel bood aan een fiscale beleggingsinstelling (fbi) maar niet aan een buitenlandse beleggingsinstelling (bbi). Belanghebbende heeft toch verzocht om teruggaaf op de grond dat hij een recht op teruggaaf kan ontlenen aan het Unierecht. De teruggaafverzoeken hebben geleid tot een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Köln-Aktienfonds Deka) en een (eind)arrest van de Hoge Raad (HR BNB 2021/73). Deze procedure is het vervolg op die arresten en valt uiteen in een principaal beroep in cassatie van belanghebbende en een incidenteel beroep in cassatie van de Staatssecretaris. Het Hof oordeelt dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi wat betreft het vereiste dat een fbi de gehele voor uitdeling beschikbare winst ter beschikking stelt van haar participanten naar evenredigheid van ieders belang in de fbi uiterlijk acht maanden na afloop van het desbetreffende jaar (de dooruitdelingseis). Wat dat betreft, zou belanghebbende wel objectief vergelijkbaar zijn met een fbi als zijn winst, die wordt geacht te zijn uitgekeerd in Duitsland, in Duitsland als zodanig wordt belast op het niveau van zijn participanten. Dit geval doet zich hier niet voor: dividend dat belanghebbende ontvangt van Nederlandse vennootschappen, wordt in Duitsland niet als zodanig belast bij participanten die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland, aldus het Hof. Daartegen is het principale beroep van belanghebbende gericht. Het Hof heeft de prealabele voorwaarde die in HR BNB 2021/73 is gesteld aan het verlenen van een teruggaaf van dividendbelasting aan een bbi, niet gesteld aan belanghebbende. Deze voorwaarde is dat de bbi instemt met het doen van een vervangende betaling. Het Hof acht het niet buiten redelijke twijfel of een betaling moet plaatsvinden aan Nederland en ook niet buiten redelijke twijfel of een betaling aan Nederland moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst – ook wel: de wereldwinst. Het incidentele beroep van de Staatssecretaris richt zich tegen deze oordelen van het Hof. Belanghebbende stelt één middel voor. Het betoogt dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de winst van belanghebbende daadwerkelijk moet worden belast bij al zijn participanten. Het betoogt ook dat het Hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat belanghebbende de winst die vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven, volledig heeft uitgekeerd. In het incidentele beroep klaagt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte belanghebbende niet heeft tegengeworpen dat hij niet heeft ingestemd met het doen van een vervangende betaling. De Staatssecretaris acht het buiten redelijke twijfel dat de voorwaarde mag worden gesteld dat een betaling plaatsvindt aan Nederland. In deze conclusie onderzoekt A-G Ettema vier vragen. De eerste vraag is of de Hoge Raad is gebonden aan HR BNB 2021/73. De aanleiding is dat deze vraag, die voorafgaat aan het principale beroep en het incidentele beroep, is gesteld aan partijen ter zitting van de Hoge Raad. De tweede vraag is of de vervangende betaling moet plaatsvinden in Nederland. De derde vraag is of de vervangende betaling moet worden berekend over de wereldwinst. De laatste vraag is of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Voor het antwoord op de eerste vraag is van belang dat art. 27ge AWR bepaalt dat de verwijzende rechter beslist met inachtneming van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. De A-G leidt uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling en van de overeenkomstige bepaling van art. 394(1) Rv af dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de beslissing van de Hoge Raad de verwijzende rechter niet (meer) bindt als deze rechter twijfelt of de beslissing in overeenstemming is met het Unierecht. Deze opvatting van de wetgever strookt met vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Dezelfde vaste rechtspraak brengt volgens de A-G mee dat ook de Hoge Raad zich niet (langer) gebonden mag achten aan zijn eerdere beslissing bij gerede twijfel of zij in overeenstemming daarmee is. Dit brengt de A-G bij de vervolgvragen of het al dan niet buiten redelijke twijfel is dat een vervangende betaling moet plaatsvinden aan Nederland en of deze betaling moet worden berekend over de wereldwinst. Ter beantwoording van de tweede vraag onderzoekt de A-G uitvoerig of en, zo ja, in hoeverre de rechtspraak van het Hof van Justitie aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat een vervangende betaling plaatsvindt aan Nederland dan wel de opvatting dat een betaling plaatsvindt aan de lidstaat van vestiging van de bbi. Dit onderzoekt voert haar tot de slotsom dat de opvatting van de Hoge Raad juist is. De vervangende betaling is een betaling aan Nederland. De derde vraag gaat over de grondslag van de vervangende betaling. Een mogelijkheid is dat deze betaling wordt berekend over de wereldwinst. Het alternatief is dat deze betaling wordt berekend over de Nederlandse winst, dat wil zeggen slechts het dividend dat afkomstig van vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland. Ook ten behoeve van die vraag gaat de A-G uitvoerig na of en, zo ja, in hoeverre aanknopingspunten voor die mogelijkheid dan wel dat alternatief zijn te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zij komt wederom tot de slotsom dat de opvatting van de Hoge Raad juist is. De vervangende betaling moet worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst. Vervolgens richt de A-G zich op de vierde en ook laatste vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Volgens haar heeft het Hof terecht van belang geacht dat Duitsland niet voorziet in enige heffing ter zake van dividend afkomstig van Nederlandse vennootschappen bij participanten van belanghebbende die wonen of zijn gevestigd buiten Duitsland. Dit is in overeenstemming met rechtspraak van de Hoge Raad, die weer in overeenstemming is met rechtspraak van het Hof van Justitie. Daarvan uitgaande, heeft het Hof – volgens de A-G: terecht – geoordeeld dat belanghebbende niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op dat punt. De A-G concludeert dat het middel in het incidentele beroep gegrond is. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door belanghebbende niet tegen te werpen dat hij niet heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling. In cassatie wordt niet bestreden dat hij niet heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling. Het wordt in cassatie ook niet bestreden dat deze voorwaarde voorafgaat aan de vraag over de dooruitdelingseis. Alleen al daarom mist het principale beroep belang en kan het niet tot cassatie leiden. Nog los daarvan concludeert de A-G dat het middel in dat beroep faalt. Dit middel is namelijk gericht tegen het oordeel van het Hof over de dooruitdelingseis, dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Tot slot keert de A-G terug bij de vraag of het al dan niet buiten redelijke twijfel is dat de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld. Zij maakt uit recente rechtspraak van het Hof van Justitie op dat het Hof van Justitie zelf het antwoord op deze vraag opvat als een acte éclairé. Daarom acht zij dit antwoord buiten redelijke twijfel. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren, omdat het belang mist en ook omdat het middel in dit beroep faalt. Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging te verstaan dat het incidentele beroep vervalt, hoewel het middel in dat beroep gegrond is.

De uitspraak op rechtspraak.nl