Conclusie A-G Wattel 9 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1105

Bij beslissing van 1 augustus 2016 heeft de Rechtbank Zeeland/West-Brabant de Hoge Raad ex art. 27ga AWR verzocht om een prejudiciële beslissing in twee zaken over de EU-rechtelijke vergelijkbaarheid van (beleggers in) niet-ingezeten beleggingsfondsen en (beleggers in) ingezeten fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet Vpb (fbi’s). In beide zaken is in geschil of de belanghebbende op grond van zijn EU-recht op vrij verkeer van kapitaal (thans art. 63 VwEU) op dezelfde voet als een fbi recht had op teruggave van dividendbelasting. De samenhangende zaak is die met rolnr. 16/03954. De belanghebbende is een in het VK gevestigd niet-transparant open end beleggingsfonds. De Rechtbank constateert dat de Hoge Raad in HR BNB 2015/203 een niet-ingezeten beleggingsfonds voor de toepassing van het fbi-regime niet vergelijkbaar achtte met een ingezeten fbi reeds omdat de door een buitenlands fonds aan zijn participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen en Nederland evenmin heffingsrecht heeft ter zake van de inkomsten van niet-ingezeten participanten. De belanghebbende meent dat HR BNB 2015/203 niet strookt met het vrije kapitaalverkeer. De Rechtbank constateert dat ook de literatuur de vraag opwerpt of HR BNB 2015/203 de juiste vergelijkingsmaatstaf hanteert. Bovendien rijzen naar aanleiding van HvJ EU Miljoen e.a. vragen over de toepassing van die vergelijkingsmaatstaf. Nu er duizenden vergelijkbare zaken bij de belastingdienst en de Rechtbank liggen, vraagt de Rechtbank de Hoge Raad prejudicieel de volgende vragen te beantwoorden: 1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds om die reden niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat dat beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? 2. Zo neen, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds? A-G Wattel ziet geen aanleiding om terug te komen van HR BNB 2015/203. Uit de HvJ EU-arresten Emerging Markets, Santander, Orange European Smallcap Fund en PMT blijkt dat de grensoverschrijdende en interne situatie bij belegging via beleggingsfondsen vergeleken moet worden op basis van doelstelling, voorwerp en inhoud van het nationale fondsregime. Dat heeft de Hoge Raad gedaan in HR BNB 2015/203. Doel en effect van het fbi-regime zijn dat de uitstroombelasting ten laste van de participanten bij de verplichte dooruitdeling overeenstemt met de dividendbelasting die zij bij rechtstreekse belegging gedragen zouden hebben. Dat doel en effect zijn onbereikbaar bij belegging via een lichaam dat zich buiten de Nederlandse bronheffingjurisdictie bevindt. De teruggave/afdrachtvermindering in het fbi-regime dient ter voorkoming van economische dubbele dividendbelasting die zonder die teruggave/afdrachtvermindering door het fbi-regime zou ontstaan. Daarvan is geen sprake in geval van een niet-ingezeten fonds, dat immers - anders dan een fbi - niet is onderworpen aan enige Nederlandse inhoudingsplicht. Uit Class IV ACT en Miljoen e.a. volgt dat een niet-ingezeten fonds pas vergelijkbaar wordt als Nederland ook (de participanten in) dat fonds zou onderwerpen aan cumulatie van dividendbelasting, dus als Nederland hen zou onderwerpen aan een extraterritoriale secondary withholding tax. Uit onder meer de zaken Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz blijkt dat een EU-lidstaat geenszins gehouden is zijn belastingregeling aan te passen aan afwijkende stelsels in andere lidstaten om fiscale neutraliteit te garanderen en dus geenszins gehouden is om een extraterritoriale secondary withholding tax in te voeren ten gerieve van de Britse verrekenings- of doorgeefpositie van de belanghebbende of diens aandeelhouders. De A-G acht een dergelijke secondary withhholding tax overigens onverenigbaar met art. 10(6) van het belastingverdrag met het VK. Participanten in een niet-transparant niet-ingezeten fonds zoals de belanghebbende zijn niet vergelijkbaar met participanten in een fbi omdat zij niet zijn onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting (en evenmin aan Nederlandse inkomstenbelasting als zij niet-ingezeten zijn). Ook het niet-ingezeten fonds zelf is niet vergelijkbaar met een fbi omdat dat fonds geen dividendbelasting inhoudt en afdraagt aan Nederland. Het overall effect op de participanten is gelijk: beiden worden geconfronteerd met éénmaal Nederlandse dividendbelasting. Dat geldt voor alle relevante vergelijkingssituaties. Het werkelijke probleem van de belanghebbende is dat hij als gevolg van zijn niet-transparantie en belastingvrijstelling volgens Brits belastingrecht onder het toepasselijke belastingverdrag geen verrekeningsrecht heeft en ook geen verrekeningsrecht kan doorgeven aan zijn participanten. Kennelijk verleent het VK ook unilateraal geen tegemoetkoming/ afdrachtvermindering voor buitenlandse dividendbelasting zoals Nederland dat wél unilateraal doet. Het is niet aan Nederland om deze in en als gevolg van de Britse jurisdictie-uitoefening optredende gevolgen te verhelpen. Dat het VK geen tegemoetkoming geeft en zulks volgens Orange European Smallcap Fund en Kerckhaert-Morres EU-rechtelijk ook niet hoeft te doen, is een dispariteit of een parallelle jurisdictie-uitoefening en een soevereine aangelegenheid van die Staat. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsvrijheden niet garanderen dat blootstelling aan een andere c.q. aan twee jurisdictie(s) fiscaal neutraal zal zijn. Die vrijheden houden evenmin in dat een Lidstaat zijn belastingwetgeving zou moeten aanpassen aan uiteenlopende eigenaardigheden van belastingstelsels van andere Lidstaten om te voorkomen dat grensoverschrijding tot een hogere overall belasting leidt dan niet-grensoverschrijding. Vraag 1a moet daarom ontkennend worden beantwoord. Miljoen e.a. biedt wel een relevant gezichtspunt, maar gaat niet over de vergelijkbaarheid van fondsbelegging en rechtstreekse belegging. Er is niets in Miljoen e.a. dat suggereert dat door tussenliggende niet-transparante niet-ingezeten buitenlandse entiteiten heen gekeken zou moeten worden. De belanghebbende, die fiscaalrechtelijk niet-transparant is, verkeert volgens A-G Wattel in dezelfde positie als andere niet-ingezeten corporate beleggers in Nederlandse aandelen. Hij verkeert dus voor de toepassing van Miljoen e.a. in dezelfde positie als Société Générale uit de Miljoen e.a. trilogie, zodat zijn dividendbelastingpositie vergeleken moet worden met de gecombineerde dividendbelasting- en vennootschapsbelastingpositie van een ingezeten Vpb-plichtige niet-fbi die in dezelfde aandelen belegt en alleen zijn rechtstreekse inningskosten van het brutodividend mag aftrekken. Gezien de destijds vigerende tarieven is dan onwaarschijnlijk dat die laatste druk lager zou zijn. Uit Haribo en Österreichische Salinen volgt dat op de belanghebbende de bewijslast rust. De vraag of de zaken Miljoen en Société zijn achterhaald door respectievelijk de zaken PMT en Brisal kan in deze procedure niet worden beantwoord en ook niet worden verwezen wegens gebrek aan feitelijke grondslag c.q. aan relevantie. Ook vraag 1b leidt volgens de A-G in casu dus niet tot een ander oordeel dan HR BNB 2015/203, nu ook indien inmiddels Brisal in plaats van Société Générale gevolgd zou moeten worden ter zake van kostenaftrek in de eindheffing, het onwaarschijnlijk is dat de belanghebbende meer dan 20% van het brutodividend aan rechtstreekse kosten gemaakt zou hebben, hetgeen hoe dan ook eerst door de feitenrechter onderzocht moet worden. Ad vraag 2 merkt A-G Wattel op dat Class IV ACT r.o. 66 een uitzondering maakt voor U-bochtgevallen: als de achterliggende aandeelhouder in de niet-ingezeten dividendgenieter inwoner is van dezelfde Staat als die van vestiging van de oorspronkelijk uitkerende vennootschap, ontstaat wel degelijk economisch dubbele heffing in één Staat; in casu cumulatie van Nederlandse dividendbelasting en Nederlandse eindheffing. De A-G meent daarom dat de ingezeten belegger die indirect in Nederlandse aandelen belegt via een niet-ingezeten niet-transparant fonds in een EU/EER-Staat, toegelaten moet worden tot het bewijs welk deel van de door hem van dat fonds ontvangen en bij hem in de eindheffing belaste uitkering correspondeert met door dat fonds ontvangen Nederlandse dividenden waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die niet door teruggave, verrekening of afdrachtvermindering reeds is geabsorbeerd in de vestigingsstaat van het niet-transparante fonds. Het buitenlandse fonds hoeft in dit U-bochtgeval niet vergelijkbaar te zijn met een fbi, net zo min als een ingezeten tussenliggend lichaam dat hoeft te zijn. Gezien de arresten Haribo en Österreichische Salinen rust de bewijslast op de U-bochtbelegger. Volgens A-G Wattel bestaat over de antwoorden op de door de Rechtbank gestelde vragen dus voldoende EU-rechtelijke duidelijkheid, zodat geen rechtskundige aanleiding bestaat voor prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Omdat duizenden niet-ingezeten fondsen zich echter niet hebben laten ontmoedigen door HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203, ziet hij wel een proceseconomische reden om het HvJ EU bevestiging te vragen van de EU-rechtelijke juistheid van HR BNB 2015/203 en van het door hem voorgestelde antwoord op vraag 1 van de Rechtbank. De belanghebbende heeft verzocht om zijn zaak niet te verwijzen en dat is ook niet nodig, nu de Rechtbank dezelfde vraag 1 heeft gesteld in de parallelzaak met nr. 16/03954 en vraag 2 zich wegens zijn hypothetische karakter niet leent voor verwijzing naar Luxemburg. Conclusie: vraag 1 niet in behandeling nemen (art. 27gc(8) AWR) en vraag 2 beantwoorden zoals boven samengevat.

De uitspraak op rechtspraak.nl