Rb. Zeeland-West-Brabant 23 november 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:6531

Artikel 28 Wet Vpb, artikel 63 VWEU, artikel 10 BBI, arrest Fidelity Funds, arrest Van der Weegen, non-discriminatoire belemmering, gelijkheidsbeginsel. Komt een buitenlands beleggingsfonds in aanmerking voor de fbi-status, al dan niet op grond van het unierecht? Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Zij investeert wereldwijd voor rekening en risico van haar deelnemers in onroerende zaken. Zij is buitenlands belastingplichtig voor de Nederlandse vennootschapsbelasting in verband met haar Nederlandse vastgoedinvesteringen. De inkomsten uit het Nederlandse vastgoedinkomen zijn in Duitsland noch bij belanghebbende noch bij haar deelnemers belast. In geschil is of belanghebbende in aanmerking komt voor de Nederlandse fbi-status. De rechtbank maakt in verband met een wetswijzing met betrekking tot de rechtsvorm- en vestigingseis per 1 augustus 2007 een onderscheid tussen boekjaren daarvóór en daarna. Voor de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 oordeelt de rechtbank onder meer: (i) het doel-en-strekking-verweer van de inspecteur wordt verworpen: als aan de eisen van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan kwalificeert belanghebbende als fbi – het door de inspecteur bepleite verleggingscriterium is niet in de wet neergelegd, (ii) de door de inspecteur bepleite uitleg van het rechtsvormvereiste wordt verworpen, (iii) belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij naar nationaal recht aan het beleggingsvereiste voldoet, met name niet in verband met de zogenoemde turn-key-projecten, (iv) de Nederlandse beleggingseis houdt echter een indirecte discriminatie althans – gelet op de zaak Van der Weegen – een non-discriminatoire belemmering in voor zover de eis inhoudt dat ook de niet-Nederlandse activiteiten aan de beleggingseis moeten voldoen, (v) voor het jaar 2009/2010 is niet aannemelijk gemaakt dat de Nederlandse activiteiten aan de beleggingseis voldoen – het beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt verworpen, (vi) aangezien in 2008/2009 de Nederlandse activiteiten wel aan de beleggingseis voldoen, komt belanghebbende voor dat boekjaar in aanmerking voor de fbi-status, (vii) artikel 10 BBI doet daaraan niet af, omdat belanghebbende vanaf de aanvang van de Nederlandse activiteiten in aanmerking komt voor de fbi-status, (viii) het staatssteunverweer van de inspecteur wordt niet gehonoreerd. Voor de boekjaren 1997/1998 tot en met 2007/2008 oordeelt de rechtbank dat de toenmalige rechtsvorm- en vestigingseis van artikel 28 Wet Vpb in strijd zijn met het unierecht: (a) er is sprake van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer nu bij een fbi 0% vpb-heffing plaatsvindt en bij een in het buitenland gevestigd fonds met een buitenlandse rechtsvorm naar het reguliere vpb-tarief wordt geheven over Nederlands inkomen, (b) het verweer van de inspecteur dat geen sprake is van objectief vergelijkbare situaties, wordt verworpen, zelfs als van de juistheid van het arrest BNB 2015/203 wordt uitgegaan, (c) de rechtvaardigingsgronden ‘evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid’ en ‘noodzaak van samenhang van het Nederlandse belastingstelsel’ worden verworpen met onder meer verwijzing naar de zaak Fidelity Funds, (d) in het kader van de wijze van rechtsherstel onderzoekt en verwerpt de rechtbank de mogelijkheden van (i) heffing van vpb naar de hoogte van het dividendbelastingtarief en (ii) het stellen van de voorwaarde aan de fbi-status dat een buitenlands fonds instemt met een compenserende bronheffing geïnspireerd op rov. 84 van de zaak Fidelity Funds. Met betrekking tot de overige geschilpunten verwijst de rechtbank naar de beoordeling bij de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010. In aanvulling daarop oordeelt de rechtbank: (i) aannemelijk is dat aan de aandeelhouderseis wordt voldaan, en (ii) het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel in verband met de beleggingseis slaagt: de inspecteur heeft onvoldoende gemotiveerd betwist belanghebbendes voldoende onderbouwde stelling dat haar activiteiten niet meeromvattend zijn dan die van bepaalde Nederlandse fbi’s. De rechtbank concludeert dat belanghebbende, met uitzondering van het boekjaar 2009/2010, in alle jaren in aanmerking komt voor de fbi-status.

De uitspraak op rechtspraak.nl