Conclusie A-G Wattel 19 maart 2015, ECLI:NL:PHR:2015:355

Verzoek om teruggaaf dividendbelasting op grond van art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) door Luxemburgs paraplufonds dat zich vergelijkt met een ingezeten fbi, die tot 2008 teruggaaf kreeg en daarna afdrachtvermindering. Verplichtingen ex art. 28 Wet Vpb tot winstdooruitdeling en gelijkmatige winstverdeling. (Indirecte) benadeling niet-ingezeten fondsen? Niet-onderworpenheid aan inhoudings- en afdrachtplicht prohibitief voor vergelijkbaarheid? Feiten: De belanghebbende is een Luxemburgs paraplufonds. In zijn subfondsen heeft hij accumulation shares uitgegeven waarop niet wordt uitgekeerd, en distribution shares waarop wel wordt uitgekeerd. In 2007 en 2008 heeft de belanghebbende dividenden ontvangen waarop Nederlandse dividendbelasting is ingehouden die hij niet kon verrekenen omdat hij niet aan enige winstbelasting is onderworpen. Hij verzoekt met een beroep op het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 VwEU om dezelfde teruggaaf/afdrachtvermindering als een ingezeten fbi zou krijgen. De Rechtbank achtte de belanghebbende noch met een niet-onderworpen lichaam ex art. 10(1) Wet Divb, noch met een fbi ex art. 28 Wet Vpb vergelijkbaar. Hij heeft geen uitdeelverplichting en, nu hij niet in Nederland is gevestigd, is de voor het fbi-regime wezenlijke vervanging van heffing van dividendbelasting bij het fonds door heffing ten laste van de participanten niet mogelijk. Het Hof achtte de belanghebbende op grond van HR BNB 2014/20 niet vergelijkbaar met een niet-onderworpen rechtspersoon. Met een fbi achtte hij de belanghebbende niet vergelijkbaar reeds omdat deze door zijn verschillende subfondsen en door de accumulation shares binnen die subfondsen noch op parapluniveau, noch op subfondsniveau voldoet aan de eis van gelijkmatige winstverdeling als onderdeel van de doorstootverplichting ex art. 28(2)(b) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom in het midden gelaten of de belanghebbende, zoals hij stelt, in 2007 en 2008 ofwel niet hoefde uit te delen wegens verliezen, ofwel feitelijk voldoende heeft uitgedeeld. In cassatie stelt de belanghebbende principaal dat uit HR BNB 2014/20 niet volgt dat ook onder het oude teruggaaf-fbi-regime de doorstootverplichting essentieel is; dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aan de uitdelingsverplichting voldaan zou zijn nu er geen winst was; dat daarom evenmin sprake kan zijn van ongelijke winstverdeling; en dat uit het HvJ EU-arrest Emerging Markets volgt dat de belanghebbende niet precies hoeft te voldoen aan alle specifieke nationaalrechtelijke fbi-statusvereisten. De Staatssecretaris heeft – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatie ingesteld, onder meer betogende dat het ontbreken van inhoudingsplicht voor de dividendbelasting de belanghebbende vanuit de ratio van het fbi-regime onvergelijkbaar maakt met een daaraan wél onderworpen ingezeten fbi en dat overigens de belanghebbende noch op fondsniveau, noch op participantenniveau nadeliger behandeld wordt dan het vergelijkbare binnenlandgeval. Volgens A-G Wattel is, wat het principale beroep betreft, de uitdelingsverplichting niet alleen wezenlijk onder het huidige afdrachtverminderings-fbi-regime (HR BNB 2014/20) maar ook onder het tot 2008 geldende teruggaaf-fbi-regime. Belanghebbendes betoog dat aan de gelijkmatigheidseis automatisch is voldaan als er geen winst is, acht hij onjuist omdat uit de wetgeschiedenis blijkt dat het gaat om de statutaire winstverdeling. Met het Hof meent de A-G dat noch op parapluniveau, noch op subfondsniveau aan de gelijkmatigheidseis is voldaan. De door de belanghebbende ingeroepen zaak Emerging Markets acht de A-G een herhaling van de zaak Santander, uit de combinatie met Orange European Smallcap Fund waarvan blijkt dat als de fiscale faciliteit voor het fonds afhankelijk is van de belastbaarheid van de participanten (zoals in het fbi-regime), er Europeesrechtelijk geen kwestie is. Anders dan de Franse en Poolse vrijstellingen, bewerkstelligt het Nederlandse fbi-regime volledige fiscale neutraliteit door volledige en coherente vervanging van dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten. Volgens A-G Wattel heeft het Hof echter onvoldoende gemotiveerd verworpen het kennelijke betoog van de belanghebbende dat de gelijkmatigheidseis als onderdeel van de doorstootverplichting indirect niet-ingezeten fondsen benadeelt. Die eis is een antimisbruik-bepaling waarvan prima facie aannemelijk lijkt dat zij vooral de grensoverschrijdende situatie treft, nu binnenslands box 3 vigeert. Het Hof heeft ten onrechte niet onderzocht of de buitenlandsituatie (indirect) benadeeld wordt, noch of die eventuele benadeling proportioneel is in het licht van de gestelde misbruikbestrijding. Het principale beroep is daarmee gegrond, hetgeen tot vernietiging en verwijzing zou leiden. Daardoor komt echter aan snee het incidentele beroep van de Staatssecretaris. Als de belanghebbende – anders dan een ingezeten fbi – niet onderworpen is aan inhoudings- en afdrachtsplicht voor de dividendbelasting, kan de beoogde (en EU-rechtelijk onverdachte) fiscale neutraliteit tussen individueel en collectief beleggen door vervanging van de instroom-dividendbelasting door uitstroom-dividendbelasting niet worden bereikt. Die vervanging is volgens de A-G, gezien de opzet van de regeling (quasi-transparantie) zowel onder de afdrachtvermindering als onder de oude teruggaafregeling cruciaal, zodat niet-onderworpenheid bij dooruitdeling prohibitief is voor zowel afdrachtvermindering als teruggaaf. Op het verweer van de belanghebbende dat blijkens de wetsgeschiedenis ook een niet-ingezeten lichaam in aanmerking kan komen voor de fbi-status, merkt de A-G op dat die wetgeschiedenis ziet op een Nederlandse vaste inrichting van een niet-ingezeten fonds en dat de belanghebbende geen Nederlandse v.i. heeft. Overigens is zijns inziens, bij gebrek aan inhoudingsplicht van de v.i., de fbi-status van een dergelijk kwalificerend niet-ingezeten fonds beperkt tot het nultarief in de vennootschapsbelasting voor de v.i. Uit de zaak Class IV ACT blijkt volgens de A-G dat niet-onderworpen outbound dividenduitkeringen niet vergelijkbaar zijn met wél-onderworpen binnenlandse uitkeringen en dat een credit slechts met een outbound uitdeling meegegeven hoeft te worden voor zover de niet-ingezeten ontvanger voor die uitdeling onderworpen wordt aan een bron/eindheffing net zo als een ingezeten gerechtigde aan belasting over de uitdeling onderworpen is. Dat sinds 2001 voor ingezetenen box 3 vigeert en uitdeling dus minder relevant is, doet niet ter zake, nu uit de zaken Truck Center en Kerckhaert-Morres blijkt dat voor grensoverschrijdende en binnenlandse interest- en dividendbetalingen verschillende heffingstechnieken gebruikt mogen worden, mits de grensoverschrijdende inkomst niet zwaarder belast wordt dan de vergelijkbare binnenlandse. Daarmee slaagt ook het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris. Doordat beide beroepen slagen, heffen zij elkaar op. Conclusie: bevestiging van ‘s Hofs dictum.

De uitspraak op rechtspraak.nl