Gerecht EU 13 december 2018, T-851/14, ECLI:EU:T:2018:929

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid)

13 december 2018 ( *1 )

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slowaakse markt voor breedbandtelecommunicatiediensten – Toegang van derde ondernemingen tot het aansluitnetwerk van de gevestigde exploitant op deze markt – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 EER wordt vastgesteld – Eén enkele voortdurende inbreuk – Begrip misbruik – Weigering van toegang – Uitholling van marges – Berekening van de marge-uitholling – Criterium van de even efficiënte concurrent – Rechten van de verdediging – Toerekening aan de moedermaatschappij van de door de dochteronderneming gepleegde inbreuk – Beslissende invloed van de moedermaatschappij op het handelsbeleid van de dochteronderneming – Daadwerkelijke uitoefening – Bewijslast – Berekening van het bedrag van de geldboete – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006”

In zaak T‑851/14,

Slovak Telekom, a.s., gevestigd te Bratislava (Slowakije), vertegenwoordigd door D. Geradin, advocaat, en R. O’Donoghue, barrister,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Farley, L. Malferrari en G. Koleva, vervolgens door M. Farley, M. Kellerbauer, L. Malferrari en C. Vollrath als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Slovanet, a.s., gevestigd te Bratislava (Slowakije), vertegenwoordigd door P. Tisaj, advocaat,

interveniënte,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU strekkend, primair, tot nietigverklaring van besluit C(2014) 7465 final van de Commissie van 15 oktober 2014 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (zaak AT.39523 – Slovak Telekom), zoals gerectificeerd bij besluit C(2014) 10119 final van de Commissie van 16 december 2014 en bij besluit C(2015) 2484 final van de Commissie van 17 april 2015, voor zover dit verzoekster betreft, en, subsidiair, tot verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, waarnemend voor de president, S. Gervasoni, L. Madise, R. da Silva Passos (rapporteur) en K. Kowalik-Bańczyk, rechters,

griffier: N. Schall, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 april 2018,

het navolgende

Arrest ( 1 )

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Verzoekster, Slovak Telekom, a.s., is de gevestigde telecomexploitant in Slowakije. Deutsche Telekom AG, de gevestigde telecomexploitant in Duitsland, die tevens de moedermaatschappij is van het concern Deutsche Telekom, had sedert 4 augustus 2000 en gedurende de hele voor de onderhavige zaak relevante periode een deelneming van 51 % in het kapitaal van verzoekster. De overige aandelen van verzoekster waren in handen van het ministerie van Economische Zaken van de Slowaakse Republiek (34 %) en het Nationaal eigendomsfonds van de Slowaakse Republiek (15 %) (hierna tezamen: „Slowaakse Staat”).

2 Op 15 oktober 2014 heeft de Europese Commissie besluit C(2014) 7465 final inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (zaak AT.39523 – Slovak Telekom) vastgesteld, zoals gerectificeerd bij haar achtereenvolgende besluiten C(2014) 10119 final van 16 december 2014 en C(2015) 2484 final van 17 april 2015, welk besluit zowel tot verzoekster als tot Deutsche Telekom was gericht (hierna: „bestreden besluit”). Deutsche Telekom heeft op 24 december 2014 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Ook haar beroep strekt tot nietigverklaring van dit besluit (zaak T‑827/14).

A. Technologische context, feitencomplex en toepasselijke bepalingen met betrekking tot het bestreden besluit

3 Verzoekster, die de indirecte opvolgster is van het in 1992 opgeheven staatsbedrijf voor posterijen en telecommunicatie, is de grootste telecomexploitant en leverancier van breedbandtoegang in Slowakije. Aan het wettelijke monopolie dat zij op de Slowaakse telecommarkt genoot, kwam in 2000 een eind. Verzoekster biedt een volledig gamma aan data- en spraakdiensten aan. Zij bezit en exploiteert vaste koper- en glasvezelnetten, alsook een mobiel telecomnetwerk. Het kopernetwerk en het mobiele netwerk beslaan bijna het volledige Slowaakse grondgebied.

4 Het bestreden besluit heeft betrekking op mededingingsverstorende praktijken op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. Het richt zich in wezen tegen de voorwaarden die verzoekster tussen 2005 en 2010 heeft gehanteerd voor de ontbundelde toegang van andere exploitanten tot het koperen aansluitnetwerk in Slowakije.

5 Onder „aansluitnetwerk” worden de metalen aderparen in het vaste openbare telefoonnetwerk verstaan (ook wel „lijn” genoemd) die het netwerkaansluitpunt in de ruimten van de klant verbinden met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening.

6 De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt nieuwkomers – doorgaans aangeduid als „alternatieve exploitanten” om hen te onderscheiden van de gevestigde exploitanten van telecomnetwerken – in staat om gebruik te maken van de reeds bestaande telecommunicatie-infrastructuur die eigendom is van deze gevestigde exploitanten, teneinde verschillende diensten aan de eindafnemers aan te bieden, waarbij zij concurreren met de gevestigde exploitanten. Een van de verschillende telecommunicatiediensten die via het aansluitnetwerk kunnen worden aangeboden aan de eindafnemers is de breedband datatransmissie voor een vaste internetaansluiting en voor multimediatoepassingen op basis van de technologie van een numerieke abonnementslijn (Digital Subscriber Line ofwel DSL).

7 De ontbundeling van het aansluitnetwerk is op het niveau van de Europese Unie geregeld door onder meer verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PB 2000, L 336, blz. 4) en richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (PB 2002, L 108, blz. 33). Verordening nr. 2887/2000 verlangde van de exploitanten „met een aanmerkelijke macht op de markt” dat zij toegang verlenen tot de aansluitnetwerken met een ontbundelde toegang (unbundled local loop ofwel ULL) en dat zij een referentieaanbod voor ontbundelde toegang publiceren. Deze bepalingen zijn in Slowakije ten uitvoer gelegd bij de Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (wet nr. 610/2003 van 3 december 2003 betreffende elektronische communicatie), zoals gewijzigd, die, behoudens een aantal uitzonderingen, op 1 januari 2004 in werking is getreden.

8 Dit regelgevend kader schreef in wezen voor dat de exploitant die door de nationale regelgevende instantie was aangewezen als de exploitant die over een aanmerkelijke macht op de markt beschikte (in het algemeen de gevestigde exploitant), aan alternatieve exploitanten ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten diende te verlenen onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden, en steeds over een referentieaanbod voor die ontbundelde toegang diende te beschikken. De nationale regelgevende instantie moest ervoor zorgen dat de op basis van de kosten vastgestelde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk een eerlijke en duurzame concurrentie bevorderde. Daartoe kon de nationale regelgevende instantie onder meer wijzigingen van het referentieaanbod opleggen.

9 Na de markt te hebben geanalyseerd, heeft de Slowaakse nationale regelgevende instantie op het gebied van telecommunicatie (hierna: „TUSR”) op 8 maart 2005 het primaire besluit nr. 205/14/2005 vastgesteld, waarin zij verzoekster heeft aangewezen als de exploitant die over een aanmerkelijke macht beschikt op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in de zin van verordening nr. 2887/2000. TUSR heeft derhalve verschillende verplichtingen aan verzoekster opgelegd, waaronder de verplichting om haar binnen 60 dagen een referentieaanbod voor te leggen. Dit besluit, dat door verzoekster is betwist, is vervolgens op 14 juni 2005 bevestigd door de voorzitter van TUSR. Op grond van dit bevestigende besluit was verzoekster gehouden om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken om toegang tot haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat alternatieve exploitanten gebruik konden maken van dit netwerk om hun eigen diensten aan te bieden op de „retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten” vanaf een vaste locatie in Slowakije. Op grond van het besluit van 14 juni 2005 was verzoekster voorts verplicht om alle voorgenomen wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundeling ten minste 45 dagen tevoren te publiceren en aan TUSR voor te leggen.

10 Verzoekster heeft haar referentieaanbod voor ontbundeling op 12 augustus 2005 gepubliceerd (hierna: „referentieaanbod”). In dit aanbod, dat in de periode vanaf deze datum tot einde 2010 negen maal is gewijzigd, worden de contractuele en technische voorwaarden voor toegang tot het aansluitnetwerk van verzoekster gedefinieerd. Op de wholesalemarkt biedt verzoekster toegang tot de aansluitnetwerken waarvan de toegang is ontbundeld in of naast een hoofdverdeler waar de om toegang verzoekende alternatieve exploitant zijn eigen centrale netwerk heeft uitgerold.

11 Volgens het bestreden besluit dekte het lokale net van verzoekster dat na ontbundeling van de betrokken lijnen door deze exploitant gebruikt kon worden om breedbanddiensten aan te bieden, 75,7 % van alle Slowaakse huishoudens in de periode 2005‑2010. Deze dekking strekte zich uit tot alle aansluitnetten in het metalen toegangsnetwerk van verzoekster waarmee breedbandsignalen konden worden uitgezonden. Gedurende deze periode is de toegang tot de aansluitnetten van verzoekster echter slechts enkele malen ontbundeld sinds 18 december 2009, en is hiervan slechts gebruikgemaakt door één alternatieve exploitant, namelijk om retailbreedbanddiensten aan ondernemingen te leveren.

B. Procedure bij de Commissie

12 De Commissie heeft ambtshalve een onderzoek geopend naar onder meer de voorwaarden voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van verzoekster. Naar aanleiding van verzoeken om inlichtingen die zij op 13 juni 2008 aan de alternatieve exploitanten had gericht, en een onaangekondigde inspectie in de kantoren van verzoekster tussen 13 en 15 januari 2009 heeft de Commissie op 8 april 2009 besloten een procedure tegen deze exploitant in te leiden in de zin van artikel 2 van haar verordening (EG) nr. 773/2004 van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18).

13 Het onderzoek is voortgezet met een aantal verzoeken om aanvullende inlichtingen aan de alternatieve exploitanten en TUSR en met een aangekondigde inspectie in de kantoren van verzoekster op 13 en 14 juli 2009.

14 Verzoekster heeft in verschillende discussienota’s die zij tussen 11 augustus 2009 en 31 augustus 2010 bij de Commissie heeft ingediend, aangegeven dat er volgens haar geen enkele grond was om aan te nemen dat zij in casu inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU.

15 Verzoekster heeft in het kader van het onderzoek geweigerd om inlichtingen te verstrekken over de periode vóór 1 mei 2004, de datum van toetreding van de Slowaakse Republiek tot de Europese Unie. Zij heeft een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen besluit C(2009) 6840 van de Commissie van 3 september 2009 inzake een procedure op grond van de artikelen 18, lid 3, en 24, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), en tegen besluit C(2010) 902 van de Commissie van 8 februari 2010 inzake een procedure op grond van de artikelen 18, lid 3, en 24, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003. In zijn arrest van 22 maart 2012, Slovak Telekom/Commissie (gevoegde zakenT‑458/09 en T‑171/10, EU:T:2012:145), heeft het Gerecht de tegen deze besluiten ingestelde beroepen verworpen.

16 Op 13 december 2010 heeft de Commissie naar aanleiding van verzoeken om inlichtingen die zij aan Deutsche Telekom had gericht, besloten om jegens deze onderneming een procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004 in te leiden.

17 Op 7 mei 2012 heeft de Commissie de punten van bezwaar aan verzoekster meegedeeld. Deze mededeling van punten van bezwaar is de volgende dag aan Deutsche Telekom toegezonden. In deze mededeling van punten van bezwaar kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat verzoekster mogelijk inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU doordat haar praktijk leidde tot een marge-uitholling met betrekking tot de ontbundelde toegang van haar concurrenten tot haar lokale net en de nationale en regionale breedbandtoegang op wholesaleniveau en doordat zij weigerde om de alternatieve exploitanten toegang te verlenen tot bepaalde wholesaleproducten. Zij kwam tevens tot de voorlopige conclusie dat Deutsche Telekom mogelijk aansprakelijk was voor dit inbreukmakende gedrag in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van verzoekster tijdens de inbreukperiode.

18 Nadat zij toegang hadden gekregen tot het onderzoeksdossier, hebben verzoekster en Deutsche Telekom elk geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 5 september 2012. Vervolgens heeft een hoorzitting plaatsgevonden op 6 en 7 november van datzelfde jaar.

19 Op 21 juni 2013 heeft verzoekster de Commissie een voorstel van toezeggingen voorgelegd, teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren die deze instelling vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht had. Zij verzocht de Commissie een besluit tot verbindendverklaring van toezeggingen in de zin van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 te nemen in plaats van een verbodsbesluit. De Commissie achtte deze toezeggingen echter niet voldoende en heeft derhalve besloten de procedure voort te zetten.

20 Op 6 december 2013 respectievelijk 10 januari 2014 heeft de Commissie aan verzoekster en Deutsche Telekom een brief met een uiteenzetting van de feiten (letter of facts) gezonden, zodat zij opmerkingen konden maken over de aanvullende bewijsstukken die na de toezending van de mededeling van punten van bezwaar waren vergaard. De Commissie heeft aangegeven dat deze bewijsstukken, waartoe verzoekster en Deutsche Telekom toegang hebben gehad, zouden kunnen worden gebruikt in het kader van een eventueel eindbesluit.

21 Verzoekster en Deutsche Telekom hebben respectievelijk op 21 februari en 6 maart 2014 gereageerd op de letter of facts.

22 Tijdens bijeenkomsten die op 16 september 2014 zijn gehouden met verzoekster en op 29 september 2014 met Deutsche Telekom, heeft de Commissie hen geïnformeerd over het besluit dat zij voornemens was op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 te nemen.

C. Bestreden besluit

23 In het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de onderneming die door verzoekster en Deutsche Telekom tezamen wordt gevormd, gedurende de periode van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 (hierna: „betrokken periode”) één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst heeft gepleegd met betrekking tot breedbanddiensten in Slowakije.

1. Afbakening van de relevante markten en machtspositie van verzoekster op deze markten

24 In het bestreden besluit onderscheidt de Commissie twee relevante productmarkten, te weten: – de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten die worden aangeboden vanaf een vaste locatie; – de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot de aansluitnetten (ULL-toegang).

25 De betrokken geografische markt beslaat volgens het bestreden besluit het volledige grondgebied van Slowakije.

26 De Commissie constateert dat verzoekster gedurende de betrokken periode een monopoliepositie heeft bekleed op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot de aansluitnetten en dat er geen directe druk was in de vorm van een daadwerkelijke of potentiële mededinging, noch een compenserende afnemersmacht die de macht van deze onderneming op de markt beperkte. Verzoekster genoot derhalve gedurende de betrokken periode een machtspositie op deze markt. De Commissie constateert eveneens dat verzoekster gedurende deze periode een machtspositie genoot op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten die worden aangeboden vanaf een vaste locatie.

2. Gedrag van verzoekster

a) Weigering om ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van verzoekster te verlenen

27 De Commissie merkt in een eerste deel van haar analyse, getiteld „Toegangsweigering”, op dat hoewel verschillende alternatieve exploitanten er een groot belang bij hadden om toegang tot de aansluitnetten van verzoekster te verkrijgen om zodoende met haar te kunnen concurreren op de retailmarkt voor breedbanddiensten, laatstgenoemde exploitant in haar referentieaanbod onbillijke voorwaarden heeft vastgesteld om aldus te bewerkstelligen dat die toegang onaanvaardbaar zou worden. Hierdoor heeft verzoekster de toetreding tot deze retailmarkt voor breedbanddiensten vertraagd, bemoeilijkt of verhinderd.

28 De Commissie onderstreept in dit verband allereerst dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vooronderstelt dat de alternatieve exploitant vooraf toereikende en adequate informatie over het netwerk ontvangt van de gevestigde exploitant. Deze informatie moet de betrokken alternatieve exploitant in staat stellen zijn commerciële mogelijkheden te beoordelen en adequate economische modellen uit te werken voor zijn toekomstige, op de ontbundeling van de toegang tot het aansluitnetwerk gebaseerde retaildiensten. In casu voldeed het referentieaanbod niet aan deze informatieplicht ten opzichte van de alternatieve exploitanten.

29 Zo bevatte dit referentieaanbod, in weerwil van de eisen die daaraan krachtens de relevante regelgeving werden gesteld (zie punten 7 en 8 hierboven), geen basisinformatie over de plaatsen van de fysieke aansluitpunten en de beschikbaarheid van aansluitnetten op bepaalde delen van het toegangsnet. De alternatieve exploitanten hadden enkel op verzoek en tegen betaling van een vergoeding, binnen vijf dagen na het van kracht worden van een met verzoekster gesloten vertrouwelijkheidsbeding en uitsluitend nadat een bankgarantie was gesteld, toegang tot deze informatie. Volgens de Commissie hebben deze eisen de verstrekking van de relevante informatie aan de alternatieve exploitanten onnodig vertraagd en ingewikkeld gemaakt, hetgeen deze exploitanten heeft ontmoedigd om toegang tot de aansluitnetten van verzoekster te vragen.

30 Zelfs indien er op verzoek toegang werd verstrekt, was de door verzoekster verstrekte informatie volgens de Commissie onvoldoende. Zo heeft verzoekster geen enkele informatie verstrekt over de beschikbaarheid van haar aansluitnetten, terwijl deze informatie van cruciaal belang was voor de alternatieve exploitanten om tijdig hun economische modellen te kunnen uitwerken en het commerciële potentieel van de ontbundeling te kunnen beoordelen. Volgens de Commissie had verzoekster niet alleen een lijst van hoofdverdelers en gelijkwaardige voorzieningen moeten verstrekken, maar ook een omschrijving van de geografische dekking daarvan, alsook informatie over de reeksen telefoonnummers die door deze centrales werden bediend, het actuele gebruik van de kabelinfrastructuur (in percentages uitgedrukt) voor DSL-technologie, de mate waarin gebruik wordt gemaakt van pulse-code-modulation-apparatuur (PCM) in relatie tot de met de verschillende hoofdverdelers verbonden kabels), de namen of functies van de verdelers en de wijze waarop deze worden gebruikt in de technische en methodologische voorschriften van verzoekster, of de maximale lengte van homogene aansluitnetten. Overigens was verzoekster zich zeer wel bewust van de problemen waarmee de alternatieve exploitanten werden geconfronteerd als gevolg van voornoemde voorwaarden waaronder de informatie toegankelijk was en de beperkte omvang van deze informatie. De Commissie wijst er voorts op dat, hoewel verzoekster pas in mei 2009 een model heeft gepubliceerd voor de door alternatieve exploitanten in te dienen verzoeken tot ontbundeling, het referentieaanbod voor ontbundeling van meet af aan voorzag in financiële sancties ingeval een verzoek om toegang onvolledig werd geacht.

31 In de tweede plaats heeft verzoekster volgens het bestreden besluit op ongerechtvaardigde wijze de omvang van haar verplichting met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten beperkt.

32 Zo heeft verzoekster ten eerste „passieve” lijnen, dat wil zeggen lijnen die fysiek weliswaar bestaan maar die niet in gebruik zijn, ten onrechte van deze verplichting uitgesloten. Hierdoor heeft verzoekster een aanzienlijke hoeveelheid potentiële klanten die nog niet haar breedbanddiensten afnamen ofschoon zij wel door haar netwerk werden bediend, aan zichzelf voorbehouden, ofschoon de relevante regelgeving niet in een beperking van de ontbundelingsplicht tot actieve lijnen voorzag en deze markt een grote groei kende. De door verzoekster toegepaste beperking werd volgens de Commissie niet gerechtvaardigd door enige objectieve technische reden.

33 Ten tweede heeft verzoekster op ongerechtvaardigde wijze de door haar als „conflicterende diensten” aangemerkte diensten, dat wil zeggen diensten die zij zou kunnen aanbieden en die konden conflicteren met de toegang van een alternatieve exploitant tot het aansluitnetwerk, uitgesloten van haar ontbundelingsplicht. Afgezien van de vaagheid van het begrip conflicterende diensten, gaat het hier om een eenzijdig door verzoekster opgestelde, open lijst van diensten, die derhalve onzekerheid schept voor de alternatieve exploitanten. Door deze beperking is aan de alternatieve exploitanten een groot aantal potentiële klanten ontzegd, die aan verzoekster zijn voorbehouden en daarmee aan de retailmarkt zijn onttrokken.

34 In de derde plaats wijst de Commissie op het ongerechtvaardigde karakter van het door verzoekster in het referentieaanbod opgenomen voorschrift dat slechts 25 % van de aansluitnetten in een kabel met verschillende paren kan worden gebruikt voor de verlening van breedbanddiensten, teneinde parasitering en storingen te voorkomen. Dit voorschrift is niet gerechtvaardigd, want het is algemeen en abstract van aard en houdt dus geen rekening met de kenmerken van de kabels en de concrete combinatie van transmissietechnieken. De Commissie wijst er in dit verband op dat uit de praktijk in andere lidstaten blijkt dat er alternatieven voor dergelijke abstracte en upstream-toegangsbeperkingen bestaan, zoals het beginsel van een kabelgebruik van 100 % waarbij concrete problemen die uit interferenties van het spectrum voortvloeien, achteraf worden opgelost. Tot slot heeft verzoekster ten aanzien van zichzelf een regel van maximaal 63 % kabelgebruik gehanteerd, hetgeen minder streng is dan wat zij de alternatieve exploitanten heeft voorgeschreven.

35 In de derde plaats heeft verzoekster volgens de Commissie in het referentieaanbod verschillende onbillijke voorwaarden met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten vastgesteld.

36 In dit verband zij ten eerste opgemerkt dat verzoekster volgens het bestreden besluit onbillijke voorwaarden inzake collocatie heeft opgenomen in het referentieaanbod, waar collocatie wordt omschreven als „het beschikbaar stellen van een ruimte en de technische voorzieningen die nodig zijn voor de adequate plaatsing van de telecommunicatieapparatuur van de gemachtigde leverancier, zodat deze laatste diensten aan zijn eindafnemers kan leveren via toegang tot het aansluitnetwerk”. De belemmeringen die daarmee voor de alternatieve exploitanten werden gecreëerd, vloeiden met name voort uit de volgende elementen: (i) de voorwaarden voorzagen in een voorafgaand onderzoek van de collocatiemogelijkheden dat objectief gezien niet noodzakelijk was; (ii) de alternatieve exploitanten konden enkel bezwaar maken tegen de door verzoekster bepaalde vorm van collocatie door extra kosten te betalen; (iii) bij verstrijken van de reserveringstermijn nadat de alternatieve exploitant in kennis was gesteld van de uitkomst van het voorafgaand onderzoek of van het uitvoerige onderzoek, zonder dat overeenstemming was bereikt over de collocatie, moest de procedure van voorafgaand onderzoek of uitvoerig onderzoek volledig worden overgedaan; (iv) verzoekster was aan geen enkele termijn gebonden indien uit de onderhandelingen voortvloeide dat aanvullende uitvoerige onderzoeken vereist waren, en had het recht een voorstel voor een collocatieovereenkomst zonder motivering en zonder dat dit rechtsgevolgen had, in te trekken gedurende de periode van aanvaarding van het voorstel door de alternatieve exploitanten binnen de gestelde termijnen; (v) verzoekster verbond zich niet tot een strikt tijdschema bij het realiseren van de collocatie; (vi) verzoekster stelde eenzijdig oneerlijke en niet-transparante collocatietarieven vast.

37 Ten tweede wijst de Commissie erop dat de alternatieve exploitanten krachtens het referentieaanbod verplicht waren om voor elke collocatieruimte twaalf maanden tevoren maandelijkse prognoses met betrekking tot hun aanvragen om kwalificering van het aansluitnetwerk over te leggen, alvorens zij een kwalificeringsaanvraag met het oog op het verkrijgen van toegang tot het desbetreffende aansluitnetwerk konden indienen. De Commissie is van mening dat een dergelijk vereiste de alternatieve exploitanten ertoe verplicht om prognoses in te dienen op een tijdstip dat zij niet in staat zijn hun behoeften op het gebied van ontbundelde toegang in te schatten. Zij laakt bovendien de omstandigheid dat bij niet-naleving van de prognosevoorwaarden boeten werden opgelegd. Voorts bekritiseert zij het dwingende karakter van de prognoseverplichting en het feit dat verzoekster niet was gebonden aan een termijn om te reageren op een kwalificeringsaanvraag, ingeval de aanvraag niet overeenkwam met het geraamde volume.

38 Ten derde is de Commissie van mening dat de verplichte kwalificeringsprocedure, die de alternatieve exploitanten in staat moest stellen om te bepalen of een specifiek aansluitnetwerk geschikt was voor DSL-technologie of een andere breedbandtechnologie die zij wellicht zouden gaan gebruiken, alvorens een definitief verzoek om ontbundeling in te dienen, van zodanige aard was dat deze exploitanten werden ontmoedigd om om ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van verzoekster te verzoeken. Weliswaar acht de Commissie het noodzakelijk om te onderzoeken of de aansluitnetten geschikt zijn voor ontbundeling en of aan de essentiële voorwaarden voor ontbundeling van een specifieke lijn is voldaan, maar zij wijst er niettemin op dat de ontkoppeling van deze kwalificeringsprocedure en het eigenlijke verzoek om toegang tot het aansluitnetwerk de ontbundeling onnodig heeft vertraagd en de alternatieve exploitanten met extra kosten heeft opgezadeld. Bovendien zijn tal van aspecten die in het kader van de kwalificeringsprocedure worden onderzocht, overbodig. Voorts acht de Commissie het ongerechtvaardigd dat de geldigheidsduur van de kwalificering van een aansluitnetwerk beperkt is tot tien dagen, na afloop van welke termijn geen verzoek om toegang meer kon worden ingediend.

39 Ten vierde bevat het referentieaanbod volgens het bestreden besluit ongunstige voorwaarden met betrekking tot reparaties, service en onderhoud wegens (i) het ontbreken van een adequate omschrijving van de begrippen „geplande werkzaamheden” en „niet-geplande” werkzaamheden; (ii) het onduidelijke onderscheid tussen „niet-geplande werkzaamheden” en loutere „storingen”, hetgeen kon leiden tot ongerechtvaardigde gedragingen van verzoekster; (iii) de zeer korte termijnen om een alternatieve exploitant te informeren over dergelijke werkzaamheden en om deze informatie te kunnen doorspelen aan de klanten van deze exploitant, en tot slot (iv) het verleggen van de aansprakelijkheid voor onderbrekingen van de dienstverlening als gevolg van een reparatie naar de alternatieve exploitant, indien deze als niet-coöperatief werd aangemerkt.

40 Ten vijfde beschouwt de Commissie tal van voorwaarden met betrekking tot de bankgarantie die werd verlangd van elke alternatieve exploitant die met verzoekster een collocatieovereenkomst wilde sluiten en uiteindelijk toegang tot haar aansluitnetten wilde krijgen, als oneerlijk. Zo geniet verzoekster om te beginnen een te grote beoordelingsvrijheid bij het al dan niet aanvaarden van een bankgarantie en hoeft zij in dit verband geen enkele termijn in acht te nemen. Daarnaast is het bedrag van de garantie, dat is bepaald op 66387,84 EUR, onevenredig in verhouding tot de door verzoekster gelopen risico’s en de kosten die zij maakt. Dit geldt temeer daar krachtens het referentieaanbod een meervoud van deze garantie kon verlangen wanneer zij zich op deze garantie beriep; het oorspronkelijke bedrag van de bankgarantie kon daarbij oplopen tot het twaalfvoudige van dit bedrag. Bovendien kon verzoekster niet alleen een beroep op de bankgarantie doen wanneer zij geen betaling had ontvangen voor de daadwerkelijk door haar verleende diensten, maar ook wanneer zij op enigerlei wijze een verzoek om schadevergoeding indiende. Verder kon verzoekster de bankgarantie in werking stellen zonder te hoeven aantonen dat zij de debiteur tevoren in gebreke had gesteld, terwijl deze debiteur zich daar bovendien niet tegen kon verzetten. Tot slot onderstreept de Commissie dat de alternatieve exploitanten zich niet op een vergelijkbare garantie kunnen beroepen, ofschoon zij wel degelijk verlies kunnen lijden als gevolg van de handelwijze van verzoekster op het gebied van de ontbundelde toegang tot de aansluitnetten.

41 De Commissie concludeert dat al deze aspecten van de handelwijze van verzoekster, in hun geheel beschouwd, kunnen worden aangemerkt als een weigering van deze exploitant om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten te verlenen.

b) Uitholling van de marges van de alternatieve exploitanten in het kader van de verlening van ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van verzoekster

42 In het tweede deel van haar analyse van het gedrag van verzoekster stelt de Commissie vast dat het gedrag van deze exploitant met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten leidt tot uitholling van de marges, hetgeen een autonome vorm van misbruik van een machtspositie oplevert. Zo is het verschil tussen de prijzen die verzoekster voor de verlening van die toegang aan de alternatieve exploitanten in rekening brengt en de prijzen die zij aan haar eigen klanten in rekening brengt, hetzij negatief, hetzij ontoereikend om een even efficiënte exploitant als zijzelf in staat te stellen de specifieke kosten te dekken die zij moet maken om haar eigen producten of diensten te leveren op de downstreammarkt, te weten de retailmarkt.

43 In een scenario waarin de onderzochte dienstenportefeuille uitsluitend breedbanddiensten omvat, zou volgens de Commissie een even efficiënte concurrent in staat zijn geweest om door middel van ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van verzoekster haar volledige aanbod aan DSL-retaildiensten zoals dit zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld, te repliceren. De zogeheten periodegewijze benadering (van jaar tot jaar) ter berekening van de marges (te weten de berekening van de beschikbare marges voor elk jaar van de periode 2005‑2010) toont volgens haar aan dat een even efficiënte concurrent als verzoekster met negatieve marges af te rekenen had, zodat hij de door verzoekster op de retailmarkt aangeboden portefeuille van breedbanddiensten niet op winstgevende manier kon repliceren.

44 Ook in een scenario van volledige toegang tot het aansluitnetwerk, waarin de onderzochte portefeuille naast breedbanddiensten ook diensten van spraaktelefonie omvat, komt de Commissie tot de conclusie dat een concurrent die even efficiënt is als verzoekster niet op winstgevende manier activiteiten op de relevante retailmarkt had kunnen ontplooien in de periode 2005‑2010, als gevolg van de prijzen die verzoekster in rekening bracht op de upstreammarkt voor ontbundelde toegang. Een concurrent die even efficiënt is als verzoekster had dus de door haar aangeboden portefeuille in diezelfde periode niet op winstgevende manier kunnen repliceren. De toevoeging aan een dergelijke referentieportefeuille van multiplaydiensten, die vanaf 2007 beschikbaar waren, laat deze vaststelling onverlet.

45 Aangezien verzoekster en Deutsche Telekom tijdens de administratieve procedure geen van beide een objectieve rechtvaardiging voor hun uitsluitingsgedrag hebben aangevoerd, concludeert de Commissie dat het gedrag van verzoekster gedurende de betrokken periode moet worden aangemerkt als een onrechtmatige marge-uitholling.

3. Analyse van de mededingingsverstorende gevolgen van het gedrag van verzoekster

46 De Commissie is van mening dat deze twee soorten gedragingen van verzoekster, te weten de weigering om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen en de uitholling van de marges van de alternatieve exploitanten, laatstgenoemde exploitanten konden belemmeren om de Slowaakse retailmarkt (massamarkt) voor vaste breedbanddiensten te betreden door middel van ontbundelde toegang. Deze gedragingen hebben volgens het bestreden besluit tot minder daadwerkelijke concurrentie op deze markt geleid, aangezien de concurrerende exploitanten niet over een reëel winstgevend alternatief voor de wholesalebreedbandtoegang voor DSL-technologie op basis van ontbundeling van de aansluitnetten beschikten. De impact van verzoeksters gedrag op de mededinging was des te groter, omdat de retailmarkt voor breedbanddiensten gedurende de betrokken periode een groot groeipotentieel had.

47 De Commissie voegt hieraan toe dat, volgens het concept van de „investeringsladder”, deze blokkering van de toegang tot ontbundeling van het aansluitnetwerk de alternatieve exploitanten heeft beroofd van een bron van inkomsten die hen in staat zou hebben gesteld om andere investeringen in het netwerk te doen, onder meer door hun eigen toegangsnetwerk te ontwikkelen teneinde hun klanten daarop rechtstreeks aan te sluiten.

48 De Commissie concludeert dat het mededingingsverstorende gedrag van verzoekster op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije ongunstige gevolgen voor de mededinging kon hebben en, gelet op het feit dat dit gedrag zich uitstrekte tot het gehele grondgebied van Slowakije, het handelsverkeer tussen de lidstaten negatief kon beïnvloeden.

4. Adressaten van het bestreden besluit en geldboeten

49 Volgens het bestreden besluit kon Deutsche Telekom gedurende de gehele betrokken periode niet alleen een beslissende invloed uitoefenen op het handelsbeleid van verzoekster, maar heeft zij die invloed ook daadwerkelijk uitgeoefend. Aangezien verzoekster en Deutsche Telekom deel uitmaken van dezelfde onderneming, worden zij beide aansprakelijk geacht voor één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU, zoals deze het voorwerp vormt van het bestreden besluit.

50 Met betrekking tot de sanctie op deze inbreuk geeft de Commissie aan dat zij het bedrag van de geldboeten heeft vastgesteld aan de hand van de beginselen in haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

51 De Commissie berekent eerst het basisbedrag van de geldboete. Zij gaat daarbij uit van 10 % van de omzet die verzoekster in het laatste volledige boekjaar voorafgaand aan haar deelname aan de inbreuk heeft behaald op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en de retailmarkt voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie, in casu het jaar 2010, en vermenigvuldigt het aldus verkregen bedrag met 5,33 teneinde rekening te houden met de duur van de inbreuk (vijf jaar en vier maanden). Het op basis van deze berekening verkregen basisbedrag bedraagt 38838000 EUR. Dit is de eerste geldboete die wegens de betrokken inbreuk is opgelegd en waarvoor verzoekster en Deutsche Telekom volgens artikel 2, eerste alinea, onder a), van het bestreden besluit hoofdelijk aansprakelijk zijn.

52 Vervolgens past de Commissie dit basisbedrag tweemaal aan. Ten eerste constateert zij dat Deutsche Telekom op het moment dat de betrokken inbreuk werd gepleegd, reeds eerder aansprakelijk was gesteld voor een inbreuk op artikel 102 VWEU wegens een marge-uitholling in de telecommunicatiesector, en wel in haar beschikking 2003/707/EG van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaken COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB 2003, L 263, blz. 9; hierna: „Deutsche Telekom-beschikking”). Ten tijde van de vaststelling van deze beschikking had Deutsche Telekom reeds 51 % van de aandelen van verzoekster in handen en kon zij een beslissende invloed op haar uitoefenen. Derhalve concludeert de Commissie dat het basisbedrag van de geldboete voor Deutsche Telekom moet worden verhoogd met 50 % wegens recidive. Ten tweede constateert de Commissie dat de omzet van Deutsche Telekom in 2013 wereldwijd 60,123 miljard EUR bedroeg en dat het basisbedrag moet worden vermenigvuldigd met een coëfficiënt van 1,2, zodat van de aan deze onderneming opgelegde geldboete een voldoende afschrikkende werking uitgaat. De uitkomst van deze dubbele aanpassing van het basisbedrag, te weten 31070000 EUR, leidt ingevolge artikel 2, eerste alinea, onder b), van het bestreden besluit tot een afzonderlijke geldboete die uitsluitend aan Deutsche Telekom wordt opgelegd.

5. Dispositief van het bestreden besluit

53 De artikelen 1 en 2 van het dispositief van het bestreden besluit zijn geformuleerd als volgt: „Artikel 1 1. De onderneming bestaande uit Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s. heeft één enkele voortdurende inbreuk gepleegd op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst. 2. De inbreuk heeft voortgeduurd van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 en bestond uit de volgende praktijken: (a) het onthouden aan de alternatieve exploitanten van de voor de ontbundeling van de aansluitnetten benodigde netwerkinformatie; (b) de beperking van de omvang van haar verplichtingen ten aanzien van de ontbundeling van de aansluitnetten; (c) de vaststelling van onbillijke ontbundelingsvoorwaarden in haar referentieaanbod met betrekking tot collocatie, kwalificatie, prognoses, reparaties en bankgaranties; (d) de toepassing van onbillijke tarieven waardoor een even efficiënte exploitant die gebruikmaakt van de wholesaletoegang tot de ontbundelde aansluitnetten van Slovak Telekom a.s. niet in staat was de door Slovak Telekom a.s. aangeboden retaildiensten te repliceren zonder verlies te lijden. Artikel 2 54 Wegens de in artikel 1 genoemde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd: (a) een hoofdelijke geldboete van 38838000 EUR aan Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s.; (b) een geldboete van 31070000 EUR aan Deutsche Telekom AG. [...]”.

II. Procedure en conclusies van partijen

[omissis]

71 Verzoekster verzoekt het Gerecht: – de artikelen 1 en 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover deze haar betreffen; – subsidiair, het bedrag van de haar uit hoofde van artikel 2 van het bestreden besluit opgelegde geldboete te verlagen; – de Commissie in de kosten te verwijzen; – voor zover het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk of ongegrond verklaart, elke partij in haar eigen kosten te verwijzen.

72 De Commissie en interveniënte verzoeken het Gerecht: – het beroep in zijn geheel te verwerpen en – verzoekster in de kosten te verwijzen.

III. In rechte

A. Ontvankelijkheid

[omissis]

B. Ten gronde

91 Verzoekster draagt vijf middelen voor tot staving van zowel haar primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit als haar subsidiaire vordering tot verlaging van de haar opgelegde geldboete. Het eerste middel is ontleend aan kennelijke beoordelingsfouten en kennelijk onjuiste rechtsopvattingen in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU op het onrechtmatige gedrag van verzoekster. Het tweede middel heeft betrekking op schending van de rechten van verdediging van verzoekster met betrekking tot de beoordeling van de in een marge-uitholling resulterende praktijk. Het derde middel is ontleend aan fouten bij de vaststelling van deze praktijk. Het vierde middel houdt in dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat verzoekster en Deutsche Telekom tezamen één enkele onderneming vormden en beide aansprakelijk waren voor de betrokken inbreuk. Het vijfde middel is ontleend aan fouten bij het bepalen van het bedrag van de geldboete.

1. Eerste middel: kennelijke beoordelingsfouten en kennelijk onjuiste rechtsopvattingen in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU op het onrechtmatige gedrag van verzoekster

92 Tot staving van haar eerste middel betwist verzoekster in wezen het juridische criterium aan de hand waarvan de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de praktijk van verzoekster misbruik van een machtspositie opleverde in de zin van artikel 102 VWEU.

93 Het eerste middel bestaat in wezen uit vijf grieven. De eerste grief houdt in dat de Commissie heeft verzuimd de voorwaarde toe te passen dat de toegang tot het koperen DSL-netwerk van verzoekster onontbeerlijk moet zijn om een activiteit op de retailmarkt voor breedbanddiensten in Slowakije te kunnen uitoefenen in de zin van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). De tweede grief heeft betrekking op een onjuiste toepassing van het arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317). De derde grief is ontleend aan innerlijke tegenstrijdigheid van het bestreden besluit, uit het oogpunt van het mededingingsbeleid, voor zover het gaat om het bewijs van de volledige toegangsweigering en de impliciete toegangsweigering. De vierde grief betreft een onjuiste opvatting van de feiten en het recht alsook motiveringsgebreken in het kader van de rechtvaardiging van de afwijking van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). De vijfde grief is ontleend aan het ontbreken van bewijs dat de toegang tot het aansluitnetwerk van verzoekster onontbeerlijk is voor concurrenten op de downstreammarkt.

94 De Commissie en interveniënte betwisten deze grieven en concluderen tot afwijzing van het onderhavige middel.

a) Eerste en vijfde grief

95 In het kader van haar eerste en vijfde grief verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij een reeks van haar gedragingen gedurende de betrokken periode, zoals omschreven in het zevende onderdeel van het bestreden besluit (overwegingen 355 tot en met 821), heeft aangemerkt als een weigering tot levering van toegang tot haar aansluitnetwerk, zonder te hebben onderzocht of die toegang onontbeerlijk was in de zin van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

96 Met haar eerste grief betwist verzoekster de vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 361 tot en met 371 van het bestreden besluit dat de omstandigheden van het onderhavige geval afwijken van de omstandigheden die hebben geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Volgens dat arrest levert de weigering om toegang te verlenen een schending van artikel 102 VWEU op wanneer deze weigering onder meer betrekking heeft op een product of dienst waarvan de levering of verlening onontbeerlijk is om de betrokken werkzaamheid te kunnen uitoefenen (hierna: „voorwaarde van het onontbeerlijke karakter”). In casu heeft de Commissie volgens verzoekster ten onrechte nagelaten om te onderzoeken of de toegang tot het netwerk van verzoekster onontbeerlijk was om een werkzaamheid op de retailmarkt voor breedbanddiensten in Slowakije te kunnen uitoefenen. Verzoekster verwerpt dan ook de conclusie van de Commissie dat uit het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), zou voortvloeien dat deze instelling in geval van een impliciete toegangsweigering niet hoeft aan te tonen dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), en in het bijzonder de voorwaarde van het onontbeerlijke karakter van toepassing zijn (overwegingen 359 en volgende van het bestreden besluit).

97 Dienaangaande volgt volgens verzoekster uit de punten 55 tot en met 58 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), in hun onderlinge samenhang bezien, dat de in een marge-uitholling resulterende praktijk een autonome vorm van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU oplevert, zonder dat eerst moet worden aangetoond dat er sprake is van een verkoopverplichting die voldoet aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Door te oordelen dat punt 55 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), niet alleen betrekking had op de in een marge-uitholling resulterende praktijk, maar ook op de impliciete toegangsweigering zoals die in casu aan de orde is, heeft de Commissie ten onrechte gepoogd om aan de strikte redenering in dat arrest een aanmerkelijk ruimere strekking te geven.

98 Met name meent verzoekster dat, ofschoon uit het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), volgt dat de voorwaarde van het onontbeerlijke karakter geen vereiste is voor alle vormen van misbruik in verband met de „commerciële voorwaarden” in het licht van artikel 102 VWEU, dit nog niet betekent dat deze voorwaarde niet geldt in geval van een toegangsweigering. Het Hof heeft namelijk nergens in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), of in enig ander arrest bepaald dat de voorwaarde van het onontbeerlijke karakter, zoals geformuleerd in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), enkel geldt in gevallen waarin de toegang volledig wordt geweigerd. Dit zou juist afdoen aan het nuttig effect van artikel 102 VWEU. Ook al hebben de feiten in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), betrekking op een totale leveringsweigering, dit neemt volgens verzoekster niet weg dat het Hof in dat arrest de algemene beginselen heeft geformuleerd van een verplichting om concurrenten te helpen.

99 Met betrekking tot de door de Commissie in haar verweerschrift aangehaalde arresten meent verzoekster dat deze een nieuwe benadering inhouden ten opzichte van het bestreden besluit. Hoe dan ook is het standpunt dat het Hof heeft verwoord in het arrest van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie (gevoegde zaken6/73 en 7/73,EU:C:1974:18), waaruit volgt dat het onontbeerlijke karakter een juridische voorwaarde is, overgenomen in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Deze beide arresten zijn dus volgens verzoekster verenigbaar.

100 Ten tweede meent verzoekster dat de door de Commissie aangehaalde rechtspraak, te weten de arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22), en 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a. (C‑468/06 tot en met C‑478/06, EU:C:2008:504), in casu niet van toepassing zijn, omdat de in die zaken geuite grieven geen betrekking hadden op een verkoopweigering maar op de omstandigheid dat die weigering werd aangewend als middel om de mededinging op een andere wijze te beperken. Daarnaast hadden die zaken geen betrekking op de verkoop van een hulpmiddel aan concurrenten op een downstreammarkt, maar op de levering van een eindproduct met het oog op de distributie of doorverkoop ervan. Tot slot had de onderneming met een machtspositie in die zaken besloten te stoppen met de levering van de producten die zij voorheen aan de betrokken klanten leverde, terwijl in casu – evenals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) – geen sprake was van een eerdere levering door de onderneming met een machtspositie aan degenen die om toegang verzochten.

101 In de derde plaats meent verzoekster met betrekking tot de door de Commissie aangehaalde rechtspraak inzake de weigering om een licentie voor intellectuele-eigendomsrechten te verlenen, te weten de arresten van 5 oktober 1988, Volvo (238/87, EU:C:1988:477, punt 8), 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 50), en 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 35), dat deze strookt met het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), waarin wordt verwezen naar het arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98), dat op zijn beurt weer wordt aangehaald in de latere arresten. Het feit dat in zaken op het gebied van intellectuele eigendom strengere voorwaarden kunnen worden gehanteerd, waaronder met name het vereiste dat het middel onmisbaar is om een „nieuw product” te vervaardigen, betekent niet dat de Commissie de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), buiten beschouwing kan laten in zaken die geen verband houden met dit gebied.

102 In de vierde plaats stelt verzoekster met betrekking tot de toepassing van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat het Hof de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), heeft willen beperken tot de strikte omstandigheden van die zaak. Het is namelijk wat anders om, zoals in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), voor recht te verklaren dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet van toepassing zijn op alle zaken die verband houden met „commerciële voorwaarden”, dan om, zoals de Commissie doet, te stellen dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), op geen van die zaken van toepassing zouden moeten zijn.

103 In de vijfde plaats kunnen de door de Commissie aangehaalde uitspraken haar stelling niet staven, aangezien haar analyse in het kader van haar beschikking 2001/892/EG van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Onderschepping van grensoverschrijdende post) (PB 2001, L 331, blz. 40), steunde op het feit dat het distributienetwerk van Deutsche Post onontbeerlijk was voor de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde afzenders. De zaak Polaroid/SSI Europe, die wordt aangehaald als voorbeeld van een onrechtmatige impliciete toegangsweigering, acht verzoekster in casu niet relevant.

104 Met haar vijfde grief betoogt verzoekster dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat de toegang tot haar aansluitnetwerk onontbeerlijk is voor de downstreamconcurrenten. Zij wijst op het arrest van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 28), waaruit zou volgen dat het niet volstaat om aan te tonen dat de alternatieve oplossingen voor de andere exploitanten minder gunstig zijn, maar dat moet worden aangetoond dat het betrokken netwerk onontbeerlijk is in de zin van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). De verplichting om toegang tot een installatie te verlenen ontstaat namelijk, aldus verzoekster, indien de toegangsweigering objectief gezien voldoende ernstige gevolgen voor de mededinging teweegbrengt.

105 Bovendien acht verzoekster de vragen die de Commissie in sectie 7.3 van het bestreden besluit en met name in de overwegingen 382 en 384 ervan heeft onderzocht, te weten of het koperen netwerk van verzoekster belangrijk was en of een doeltreffende wholesaletoegang tot DSL-technologie op basis van het aansluitnetwerk belangrijk was voor de alternatieve exploitanten in Slowakije, niet relevant. Derhalve heeft de Commissie een fout gemaakt met betrekking tot de toepassing van het criterium van het onontbeerlijke karakter. Het is immers de taak van de Commissie om te onderzoeken of de toegang tot het aansluitnetwerk onontbeerlijk is voor de concurrenten van verzoekster om op de downstream-retailmarkt te kunnen concurreren, zodat, bij gebreke van een dergelijke toegang, deze concurrentie onmogelijk of buitensporig moeilijk is. De meeste breedbandtoegangen zijn gebaseerd op andere technologieën dan het koperen netwerk van verzoekster, zodat de toegang tot dit netwerk niet onontbeerlijk is in die zin dat breedbandtoegang bij gebreke daarvan onmogelijk of onredelijk moeilijk is.

106 De Commissie en interveniënte betwisten dit betoog.

107 Zij verwijzen dienaangaande naar de vaste rechtspraak dat op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 135 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij, indien deze machtspositie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie, met deze omstandigheid rekening moet worden gehouden (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23).

108 Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar even efficiënte concurrenten, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

109 In dit verband is geoordeeld dat het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arresten van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 140 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

110 Artikel 102 VWEU ziet niet alleen op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 171).

111 Het gevolg voor de mededinging waarnaar in punt 109 hierboven is verwezen, betreft niet noodzakelijkerwijs het concrete gevolg van het gelaakte misbruik. Voor het bewijs van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is toereikend dat wordt aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken, met andere woorden dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 68; zie ook arresten van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 268 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112 Met betrekking tot het onrechtmatige karakter van een in een marge-uitholling resulterende praktijk zij bovendien opgemerkt dat artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU ondernemingen met een machtspositie uitdrukkelijk verbiedt om rechtstreeks of zijdelings onbillijke prijzen op te leggen (arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 25, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 173). Aangezien de lijst van misbruikpraktijken van artikel 102 VWEU echter niet limitatief is, geeft deze bepaling geen uitputtende opsomming van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van machtspositie kan worden gepleegd (arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, EU:C:1973:22, punt 26; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 26, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 173).

113 In casu moet worden gepreciseerd dat het betoog van verzoekster in het kader van het eerste middel uitsluitend betrekking heeft op het juridische criterium dat door de Commissie in het zevende onderdeel van het bestreden besluit is gehanteerd (overwegingen 355 tot en met 821) om een reeks gedragingen van verzoekster gedurende de betrokken periode te kwalificeren als een weigering tot levering van toegang. Verzoekster betwist echter niet het bestaan zelve van de door de Commissie in dit onderdeel van het bestreden besluit vastgestelde gedragingen. Zoals uit de overwegingen 2 en 1507 van het bestreden besluit blijkt, hielden deze gedragingen, die ertoe hebben bijgedragen dat de Commissie heeft vastgesteld dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU (overweging 1511 van het bestreden besluit), in, ten eerste, dat aan de alternatieve exploitanten de informatie over het netwerk van verzoekster werd onthouden die nodig was voor de ontbundeling van het aansluitnetwerk van deze exploitant, ten tweede, dat verzoekster de krachtens de toepasselijke regelgeving op haar rustende verplichtingen op het gebied van de ontbundeling beperkte en, ten derde, dat deze exploitant verschillende onbillijke voorwaarden met betrekking tot de ontbundeling in haar referentieaanbod opnam.

114 Zoals verzoekster ter terechtzitting heeft bevestigd, richt het eerste middel zich bovendien niet tegen de analyse van de Commissie, in het achtste onderdeel van het bestreden besluit, van de in een marge-uitholling bestaande gedraging (overwegingen 822 tot en met 1045 van het bestreden besluit). In haar verzoekschrift bestrijdt verzoekster immers niet dat dit type gedraging een van de toegangsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik vormt, waarvoor dus niet de criteria gelden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) (zie in die zin arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zo verwijt verzoekster de Commissie met haar eerste en vijfde grief in wezen dat zij de hierboven in punt 113 genoemde gedragingen heeft gekwalificeerd als een weigering tot levering van toegang tot haar aansluitnetwerk, zonder te hebben onderzocht of die toegang wel „onontbeerlijk” was in de zin van de derde voorwaarde in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

115 In dat arrest heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat de weigering door een onderneming met een machtspositie om toegang tot een dienst te verlenen, misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan opleveren, indien deze weigering elke mededinging op de markt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, terwijl de dienst op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste (arrest van 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41; zie ook arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116 Voorts blijkt uit de punten 43 en 44 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), dat om te bepalen of een product of een dienst onontbeerlijk is opdat een onderneming haar activiteit op een bepaalde markt kan uitoefenen, moet worden nagegaan of er producten of diensten voorhanden zijn die alternatieve oplossingen bieden, zelfs als zij minder gunstig zijn, en of er technische, reglementaire of economische hindernissen zijn die het iedere onderneming die op die markt actief wil zijn onmogelijk of althans onredelijk moeilijk maken om, eventueel in samenwerking met andere ondernemingen, alternatieve producten of diensten aan te bieden. Volgens punt 46 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), moet, opdat het bestaan van economische hindernissen kan worden vastgesteld, op zijn minst worden vastgesteld dat het voor een productie van vergelijkbare omvang als die van de onderneming die het bestaande product of dienst controleert, niet economisch rendabel is om deze producten of diensten aan te bieden (arrest van 29 april 2004, IMS Health, C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 28).

117 Aangezien in casu echter de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader vormt en aldus mede de concurrentievoorwaarden bepaalt waaronder een telecomonderneming haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, is deze regelgeving een relevante factor voor de toepassing van artikel 102 VWEU op het gedrag van deze onderneming wanneer het erom gaat om onder meer de onrechtmatigheid van dit gedrag te beoordelen (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 224).

118 Zoals de Commissie terecht stelt, zijn de hierboven in punt 115 genoemde voorwaarden geformuleerd en toegepast in het kader van zaken waar het draaide om de vraag of op basis van artikel 102 VWEU van de onderneming met een machtspositie kan worden verlangd dat zij andere ondernemingen toegang tot een product of een dienst verleent wanneer daartoe geen wettelijke verplichting bestaat.

119 In casu is echter sprake van een andere context. TUSR heeft bij besluit van 8 maart 2005, zoals bevestigd door de voorzitter van deze instantie op 14 juni 2005, aan verzoekster de verplichting opgelegd om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken om ontbundeling van haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat alternatieve exploitanten gebruik konden maken van dit netwerk om hun eigen diensten aan te bieden op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije (punt 9 hierboven). Deze verplichting vloeide voort uit de wens van de overheid om verzoekster en haar concurrenten aan te sporen tot investeringen en innovatie, terwijl tegelijkertijd werd verzekerd dat de mededinging op deze markt in stand bleef (overwegingen 218, 373, 388, 1053 en 1129 van het bestreden besluit).

120 Zoals uiteengezet in de overwegingen 37 tot en met 46 van het bestreden besluit, werd met het besluit van TUSR, dat was gebaseerd op wet nr. 610/2003, in Slowakije uitvoering gegeven aan het in artikel 3 van verordening nr. 2887/2000 bedoelde vereiste van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt voor de levering van vaste openbare telefoonnetwerken. De Uniewetgever heeft dit vereiste in overweging 6 van deze verordening gerechtvaardigd door de omstandigheid dat „[h]et [...] voor nieuwe aanbieders economisch niet haalbaar [zou] zijn om de metalen lokale toegangsinfrastructuur van de gevestigde exploitant volledig en binnen redelijke tijd te dupliceren [omdat a]lternatieve infrastructuren [...] vooralsnog over het algemeen niet dezelfde functionaliteit of dekkingsgraad [bieden] [...]”.

121 Aangezien het relevante regelgevende kader dus duidelijk de noodzaak van toegang tot het aansluitnetwerk van verzoekster erkende met het oog op het ontstaan en de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten, hoefde de Commissie niet aan te tonen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

122 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij heeft verzuimd het onontbeerlijke karakter van de toegang tot het betrokken netwerk aan te tonen.

123 Een dergelijk verwijt kan de Commissie evenmin worden gemaakt indien men zou aannemen dat de overwegingen van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), zich mede uitstrekken tot de in geding zijnde impliciete toegangsweigering. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat uit de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet kan worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering vereiste voorwaarden – welke weigering het voorwerp vormde van de eerste prejudiciële vraag die in laatstgenoemde zaak werd onderzocht – noodzakelijkerwijs ook toepassing dienen te vinden bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging bestaande in het afhankelijk stellen van de verlening van diensten of de verkoop van producten van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 55). Het Hof heeft in dit verband opgemerkt dat dergelijke gedragingen op zich een van leveringsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik kunnen vormen (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 56).

124 Het Hof heeft bovendien overwogen dat een andersluidende uitlegging van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), erop zou neerkomen dat gelijk welke gedraging van een onderneming met een machtspositie betreffende haar commerciële voorwaarden slechts kan worden geacht misbruik op te leveren wanneer is voldaan aan alle voorwaarden voor het bestaan van een leveringsweigering, waardoor op ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van artikel 102 VWEU (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 58).

125 Verzoekster onderstreept in dit verband terecht dat de praktijk die centraal stond in het hoofdgeding dat door het Hof is onderzocht in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), uitsluitend bestond uit een mogelijke marge-uitholling die door de Zweedse gevestigde exploitant van het netwerk voor vaste telefonie werd toegepast om alternatieve exploitanten te ontmoedigen om om toegang tot zijn aansluitnetwerk te verzoeken, zoals uit punt 8 van dat arrest blijkt. Dat wil echter nog niet zeggen dat de uitlegging die het Hof hier aan de reikwijdte van de voorwaarden van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), heeft gegeven, uitsluitend voor deze vorm van misbruik geldt en niet voor praktijken die niet louter de tarieven betreffen, zoals die welke in casu door de Commissie zijn onderzocht in het zevende onderdeel van het bestreden besluit (zie punten 27 tot en met 41 hierboven).

126 Om te beginnen moet namelijk worden geconstateerd dat het Hof in de punten 55 tot en met 58 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), niet heeft verwezen naar de specifieke vorm van misbruik bestaande uit een uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt, maar veeleer naar de „verlening van diensten of de verkoop van producten [onder] voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd” en de door de onderneming met een machtspositie vastgestelde „commerciële voorwaarden”. Deze formulering suggereert dat de uitsluitingspraktijken waarnaar aldus was verwezen, niet alleen betrekking hadden op een marge-uitholling, maar ook op andere handelspraktijken die tot een ongeoorloofde uitsluiting van daadwerkelijke of potentiële concurrenten konden leiden, van het type dat door de Commissie is aangemerkt als een impliciete weigering om toegang te verlenen tot het aansluitnetwerk van verzoekster (zie in die zin overweging 366 van het bestreden besluit).

127 Deze lezing van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), vindt steun in het feit dat het Hof in dit deel van zijn analyse verwijst naar de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Deze punten waren namelijk gewijd aan de tweede prejudiciële vraag die in die zaak aan het Hof was gesteld en hadden geen betrekking op de weigering door de onderneming die in het hoofdgeding een machtspositie innam, van toegang tot haar thuisbezorgingssysteem aan de uitgever van een concurrerend dagblad, zoals onderzocht in het kader van de eerste vraag, maar op de eventuele kwalificatie als misbruik van machtspositie van een praktijk die er voor deze onderneming in zou hebben bestaan om die toegang afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat de betrokken uitgever haar ook het verrichten van andere diensten, zoals de verkoop in kiosken of het drukken, toevertrouwde.

128 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de kwalificatie van de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte gedragingen van verzoekster als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU niet veronderstelde dat de Commissie aantoont dat de toegang tot het aansluitnetwerk van verzoekster onontbeerlijk was voor de uitoefening van de werkzaamheid van concurrerende exploitanten op de retailmarkt voor breedbranddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije, in de zin van de hierboven in punt 116 aangehaalde rechtspraak.

129 Derhalve moeten de eerste en de vijfde grief van het middel ongegrond worden verklaard.

b) Derde grief

130 Met haar derde grief stelt verzoekster dat de niet-toepassing, in het geval van een impliciete weigering om toegang te verlenen, van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), tot een incoherent mededingingsbeleid leidt. In dat geval zou het immers gemakkelijker zijn om aan te tonen dat er sprake is van een impliciete weigering om toegang te verlenen dan van een regelrechte weigering om toegang te verlenen. Dat zou tot gevolg hebben dat de meest ernstige vorm van misbruik minder streng werd behandeld dan de minder ernstige vorm van misbruik. In casu heeft ten minste een van de concurrenten van verzoekster toegang tot haar netwerk gehad, zodat geen sprake is van een volledige toegangsweigering (overweging 408 van het bestreden besluit). Een volledige toegangsweigering is ernstiger dan een impliciete toegangsweigering, terwijl volgens de benadering van de Commissie de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), van toepassing zijn op de volledige toegangsweigering en niet op de impliciete toegangsweigering.

131 De Commissie motiveert echter geenszins waarom een impliciete weigering van toegang in het algemeen strenger zou moeten worden behandeld dan een volledige weigering van toegang, noch zet zij de redenen uiteen waarom in het eerste geval niet meer zou hoeven te worden voldaan aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

132 De Commissie en interveniënte betwisten dit betoog.

133 Dienaangaande volstaat de vaststelling dat dit argument berust op een onjuiste premisse, te weten dat de ernst van een inbreuk op artikel 102 VWEU bestaande in een weigering van een onderneming met een machtspositie om een product of een dienst aan andere ondernemingen te leveren, uitsluitend afhangt van de vorm ervan. De ernst van een dergelijke inbreuk kan afhangen van tal van factoren die losstaan van het uitdrukkelijke of impliciete karakter van voornoemde weigering, zoals de geografische omvang van de inbreuk, het opzettelijke karakter ervan of de gevolgen ervan op de markt. Deze analyse wordt bevestigd door de richtsnoeren van 2006, die in punt 20 ervan bepalen dat de ernst van een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU per geval wordt beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.

134 Tot slot zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 69 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), heeft opgemerkt dat het onontbeerlijke karakter van het groothandelsproduct relevant kan zijn bij de beoordeling van de effecten van een marge-uitholling. In casu moet echter worden geconstateerd dat verzoekster zich enkel op de verplichting van de Commissie om het onontbeerlijke karakter van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom aan te tonen, heeft beroepen om haar stelling te onderbouwen dat de Commissie niet het juiste juridische criterium heeft gehanteerd bij haar beoordeling van de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte praktijken (zie naar analogie arrest van 29 maart 2012,Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 182), en niet om de beoordeling door de Commissie van de mededingingsverstorende gevolgen van die praktijken in het negende onderdeel van dit besluit te betwisten (overwegingen 1046 tot en met 1109 van het bestreden besluit).

135 Derhalve moet de derde grief ongegrond worden verklaard.

c) Tweede grief

136 Met haar tweede grief stelt verzoekster dat het verzuim om in het bestreden besluit de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), toe te passen in strijd is met het in overweging 360 van het bestreden besluit vermelde arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317), en met name punt 146 daarvan. Ofschoon dat arrest betrekking had op een impliciete verkoopweigering, zijn deze voorwaarden daarin niettemin toegepast. De Commissie begaat volgens haar een vergissing, omdat de monopoliepositie die de betrokken onderneming in de zaak Clearstream de facto had, wettelijk beschermd was, zodat aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), was voldaan. In tegenstelling tot de zaak die heeft geleid tot het arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317), is de Commissie in casu niet in staat het onontbeerlijke karakter van het DSL-netwerk van verzoekster aan te tonen. Om die reden doet zij zoveel moeite om de onderhavige zaak te onderscheiden van de zaken Bronner en Clearstream, aldus verzoekster.

137 De Commissie en interveniënte betwisten dit betoog.

138 Dienaangaande zij opgemerkt dat, zoals de Commissie terecht heeft betoogd, er geen tegenstrijdigheid bestaat tussen de benadering van deze instelling in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317), en haar aanpak in het onderhavige geval, omdat er in eerstgenoemde zaak geen verplichting op de onderneming met een machtspositie rustte om de betrokken dienst te leveren en deze onderneming haar handelspositie niet had ontwikkeld in het kader van een wettelijk monopolie.

139 Zoals uit de in punt 117 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt, vormt de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader en bepaalt zij dus mede de concurrentievoorwaarden waaronder een telecomonderneming haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, zodat deze regelgeving een relevante factor voor de toepassing van artikel 102 VWEU op het gedrag van deze onderneming is wanneer het er om gaat om onder meer de onrechtmatigheid van dit gedrag te beoordelen.

140 Derhalve moet de tweede grief ongegrond worden verklaard.

d) Vierde grief

141 Met haar vierde grief betoogt verzoekster dat overweging 370 van het bestreden besluit dwalingen ten aanzien van de feiten en het recht bevat, alsook motiveringsgebreken. De Commissie heeft in deze overweging, ter rechtvaardiging van het feit dat van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), werd afgeweken, gesteld dat deze voorwaarden niet van toepassing waren op een weigering om toegang te verlenen, omdat er enerzijds krachtens oudere regelgeving een wettelijke verplichting op verzoekster rustte om toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen en haar netwerk anderzijds op basis van een voormalig staatsmonopolie was ontwikkeld.

142 Wat in de eerste plaats de dwalingen ten aanzien van de feiten en het recht betreft waardoor deze twee rechtvaardigingsgronden zouden worden gekenmerkt, zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie verwijt dat zij ten onrechte heeft gesteld dat van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), moest worden afgeweken, omdat uit de voorheen geldende regelgeving een verplichting voortvloeide om toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen.

143 Volgens verzoekster heeft een dergelijke verplichting niet noodzakelijkerwijs gevolgen voor de toepassingsvoorwaarden van artikel 102 VWEU, aangezien beide een verschillend doel beogen. De Commissie heeft rechtens gedwaald door niet overeenkomstig punt 113 van het arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, EU:T:2008:101), een onderscheid te maken tussen de rol van een wettelijke verplichting ex ante, die de marktmacht van ondernemingen met een machtspositie op de markt beoogt in te perken, en de rol van het mededingingsrecht ex post, op grond waarvan de autoriteiten zich concentreren op het specifieke gedrag van de ondernemingen en onderzoeken of deze hun eventuele marktmacht zodanig hebben aangewend dat dit misbruik oplevert.

144 Meer in het bijzonder is het mogelijk dat krachtens regelgeving ex ante een verkoopverplichting is opgelegd in gevallen waarin de Commissie een dergelijke verplichting op grond van artikel 102 VWEU slechts zou mogen opleggen in uitzonderlijke omstandigheden. Weliswaar vloeit uit de rechtspraak voort dat de regelgeving inzake de telecommunicatiesector in aanmerking kan worden genomen voor de toepassing van artikel 102 VWEU op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie,C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punten 224 en 227), maar de Commissie heeft in het bestreden besluit niet eenvoudigweg rekening gehouden met de krachtens die regelgeving opgelegde verplichtingen, maar is volledig afgegaan op de beoordeling van TUSR, zonder het geringste onderzoek te verrichten.

145 Volgens verzoekster zijn de overwegingen van het arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, EU:T:2008:101), waaruit volgt dat de afgeleide Uniewetgeving relevant „kan” zijn in het licht van artikel 102 VWEU, uitsluitend van toepassing binnen de context van die zaak, omdat het Hof moest onderzoeken of de Commissie een fout had gemaakt door uit te gaan van het bestaan van de krachtens deze wetgeving opgelegde wettelijke verplichting. Noch uit dit arrest noch uit het bestaan van een wettelijke verplichting vloeit voort dat de Commissie de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), mag omzeilen.

146 Integendeel, volgens verzoekster streven artikel 102 VWEU en voornoemde wettelijke regeling verschillende doelstellingen na, zodat een nationale regelgevende instantie kan besluiten de mededinging op de markt te versterken, terwijl krachtens artikel 102 VWEU de contracteerplicht slechts kan worden opgelegd om een einde te maken aan een onrechtmatige weigering om toegang te verlenen, zoals zij ter terechtzitting ook heeft onderstreept.

147 Bovendien is artikel 21, lid 3, van wet nr. 610/2003, waarop de Commissie haar stelling heeft gebaseerd dat TUSR een belangenafweging heeft gemaakt, niet aangehaald in de eerdere besluiten van deze instantie. Hoe dan ook betekent de krachtens de nationale wetgeving geldende algemene verplichting om een belangenafweging te maken niet dat de Commissie de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), buiten beschouwing mag laten. In elk geval staat het aan de Commissie om aan te tonen dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet van toepassing zijn wanneer er een eerdere wettelijke verplichting bestaat. Verzoekster erkent weliswaar dat er in de zaak die aanleiding tot dat arrest heeft gegeven, geen relevante wettelijke verplichting gold, maar dit wettigt nog niet de conclusie die de Commissie daaraan wil verbinden.

148 Wat ten tweede de rechtvaardigingsgrond aangaat dat verzoeksters netwerk is ontwikkeld in het kader van een monopolistische regeling, stelt verzoekster dat deze tweede rechtvaardigingsgrond niet op grond van de rechtspraak waarop de Commissie zich in het bestreden besluit baseert, kan worden afgewezen. Om te beginnen is namelijk het door de Commissie aangehaalde punt 109 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), niet relevant. Daarnaast volgt uit punt 23 van het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), waarnaar de Commissie verwijst, dat het bestaan van een voormalig staatsmonopolie relevant kan zijn bij de inaanmerkingneming van het gedrag van een onderneming. Derhalve kan uit dit arrest niet worden afgeleid dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet van toepassing zijn.

149 De stelling dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet van toepassing zijn wanneer het betrokken netwerk historisch gezien is terug te voeren tot een staatsmonopolie, is volgens verzoekster onjuist, omdat artikel 102 VWEU niet in een speciale behandeling voor oude staatsmonopolies voorziet. Integendeel, de Commissie heeft in het verleden verklaard dat de historische aard van een monopolie niet relevant is voor de actuele beoordeling van misbruik op grond van artikel 102 VWEU.

150 De Commissie en interveniënte betwisten dit betoog.

151 Ter weerlegging van deze argumenten volstaat het erop te wijzen dat de overwegingen in de punten 117 tot en met 121 hierboven niet berusten op de premisse dat de aan verzoekster opgelegde verplichting om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen voortvloeit uit artikel 102 VWEU; zij onderstrepen slechts, overeenkomstig de hierboven in punt 117 aangehaalde rechtspraak, dat het bestaan van een dergelijke wettelijke verplichting een relevant aspect is van de economische en juridische context waarbinnen moet worden beoordeeld of de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte praktijken van verzoekster konden worden gekwalificeerd als misbruik in de zin van deze bepaling.

152 Bovendien is de verwijzing van verzoekster naar punt 113 van het arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, EU:T:2008:101), tot staving van het in punt 143 hierboven genoemde argument niet relevant. Het Gerecht heeft in punt 113 weliswaar opgemerkt dat de nationale regelgevende instanties overeenkomstig hun nationale recht handelen, waarvan de doelstellingen kunnen verschillen van de doelstellingen van het mededingingsbeleid van de Unie, maar deze redenering diende ter onderbouwing van de afwijzing door het Gerecht van het argument dat verzoekster in die zaak had aangevoerd, namelijk dat het voorafgaande toezicht op haar tarieven door de Duitse regelgevende instantie voor telecommunicatie en post uitsloot dat artikel 102 VWEU kon worden toegepast op een eventuele marge-uitholling als gevolg van de tarieven die zij hanteerde voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk. Dit stond dus los van de vraag of het bestaan van een wettelijke verplichting van de exploitant met een machtspositie om toegang tot zijn aansluitnetwerk te verlenen, relevant is voor de beoordeling van de verenigbaarheid van zijn toegangsbeleid met artikel 102 VWEU.

153 Bovendien is het vaste rechtspraak dat wanneer een machtspositie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie, deze omstandigheid in aanmerking moet worden genomen in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

154 Derhalve moet de vierde grief, voor zover daarmee wordt betoogd dat de Commissie feitelijk en rechtens heeft gedwaald ten aanzien van de rechtvaardigingsgronden die zij heeft aangevoerd voor de afwijking van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), te weten dat uit eerdere regelgeving een verplichting voor verzoekster voortvloeide om toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen en dat voorheen sprake was van een monopolistische staatsregeling, ongegrond worden verklaard.

155 In de tweede plaats stelt verzoekster dat de door de Commissie aangevoerde rechtvaardigingsgrond om af te wijken van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), namelijk de noodzaak om de initiële toegang verplicht te stellen, niet is gemotiveerd. De Commissie heeft namelijk het bestaan van een eerdere wettelijke verplichting noch de inhoud daarvan onderzocht; zij heeft deze rechtvaardigingsgrond betreffende de noodzaak om de initiële toegang verplicht te stellen niet nader toegelicht en evenmin onderbouwd waarom het ontbreken van een dergelijke toegang elke daadwerkelijke mededinging zou uitschakelen. De Commissie heeft geen enkel bewijs geleverd voor haar vaststelling dat de nationale regelgeving de prikkels voor verzoekster om haar infrastructuur voor eigen gebruik te behouden had afgewogen tegen de prikkels voor ondernemingen die potentieel toegang tot het aansluitnetwerk zouden kunnen verlangen. Het bestreden besluit toont niet aan waarom de betrokken wettelijke verplichtingen een genoegzame basis vormen om de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), buiten beschouwing te laten. De Commissie had heel duidelijk, onbetwistbaar en uitvoerig moeten motiveren waarom de initiële toegang verplicht was en waarom dus elke daadwerkelijke mededinging zou worden uitgeschakeld, indien die toegang niet werd verleend.

156 In repliek voegt verzoekster hieraan toe, ten eerste, dat de overwegingen 36 tot en met 49 van het bestreden besluit slechts een algemene beschrijving van het regelgevend kader en een beknopte omschrijving van de vroegere toegangsverplichting bevatten. Deze motivering gaat volgens haar niet in op de vraag of de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), op grond van deze verplichting buiten toepassing mogen worden gelaten.

157 Ten tweede stelt zij in repliek dat TUSR bij het opleggen van de eerdere verplichtingen niet naar de Slowaakse wettelijke bepalingen inzake de belangenafweging heeft verwezen. Hoe dan ook is de belangenafweging op basis van de eerdere regelgeving een andere dan die welke ingevolge artikel 102 VWEU plaatsvindt. Bovendien kan een argument dat steunt op de belangenafweging door TUSR niet rechtvaardigen dat elke motivering met betrekking tot de overige voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), ontbreekt.

158 Ten derde is verzoekster van mening dat de Commissie de gegrondheid van het besluit verwart met de motiveringsplicht, waar zij stelt dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), hoe dan ook niet van toepassing zijn op het onderhavige geval.

159 Wat ten vierde de verwijzing naar afdeling 9.3 van het bestreden besluit inzake de mededingingsverstorende gevolgen betreft, stelt verzoekster dat dit besluit niet aan de hand hiervan kan worden gemotiveerd. Om te beginnen is uitschakeling van elke daadwerkelijke mededinging slechts één van de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), terwijl het motiveringsgebrek betrekking heeft op de overige voorwaarden van dat arrest. Daarnaast neemt het onderzoek van de mededingingsverstorende gevolgen in het kader van het bestreden besluit niet de noodzaak weg van een specifieke motivering aangaande de voorwaarde van het onontbeerlijke karakter. Tot slot ontkracht deze afdeling het argument van de Commissie, omdat zij bewijzen bevat van het ontbreken van mededingingsverstorende gevolgen.

160 Wat voorts de rechtvaardigingsgrond aangaat dat het netwerk van verzoekster is ontwikkeld in het kader van een monopolistische regeling, betoogt verzoekster dat de motivering in overweging 373 van het bestreden besluit niet volstaat als uitleg waarom de Commissie het bestaan van een oud staatsmonopolie relevant acht voor het onderzoek van misbruik in het licht van artikel 102 VWEU.

161 Aangezien de Commissie zich aan het beginsel van behoorlijk bestuur moet houden, staat het volgens verzoekster aan deze instelling om de specifieke elementen te onderzoeken van het oude staatsmonopolie waarop zij zich wenst te beroepen om te kunnen voorbijgaan aan de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), want deze elementen zijn van het grootste belang. Verzoekster meent verder nog dat de gegevens in overweging 891 van het bestreden besluit betreffende de investeringen in breedbandactiva die verzoekster gedurende de periode 2003‑2010 heeft gedaan, niet kunnen worden afgedaan als feitelijke details van gering belang. Integendeel, de Commissie had volgens haar de aard en de invloed van deze investeringen tegen de achtergrond van haar historische positie moeten onderzoeken. Verzoekster concludeert dat indien de motivering van het bestreden besluit toereikend werd geacht, dit in de praktijk zou betekenen dat aan de Commissie geen enkele beperking wordt opgelegd wanneer in het verleden een staatsmonopolie heeft bestaan.

162 De Commissie en interveniënte betwisten dit betoog.

163 Dienaangaande zij opgemerkt dat de door artikel 296 VWEU verlangde motivering moet beantwoorden aan de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen en de rechter zijn toezicht kan uitoefenen. In het geval van een krachtens artikel 102 VWEU vastgesteld besluit vereist dit beginsel dat het bestreden besluit de feiten vermeldt die de maatregel juridisch rechtvaardigen, alsmede de overwegingen die de Commissie tot de vaststelling van het besluit hebben gebracht (arrest van 9 september 2010, Tomra Systems e.a./Commissie, T‑155/06, EU:T:2010:370, punt 227).

164 Verzoekster is om te beginnen van mening dat het bestreden besluit geen onderzoek naar het bestaan van een eerdere wettelijke verplichting, noch een analyse van de omvang van deze verplichting bevat. Volgens haar is in dit besluit evenmin bewijs te vinden dat het oordeel van de Commissie kan staven dat de nationale regelgeving de prikkels voor verzoekster om haar infrastructuur voor eigen gebruik te behouden heeft afgewogen tegen de prikkels voor ondernemingen die potentieel toegang tot het aansluitnetwerk zouden kunnen verlangen. Verder meent verzoekster dat in het bestreden besluit niet wordt gemotiveerd waarom de wettelijke verplichtingen wettigden dat de voorwaarden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), buiten beschouwing werden gelaten. Opgemerkt zij evenwel dat de Commissie in de overwegingen 36 tot en met 46 van het bestreden besluit een uiteenzetting heeft gegeven van het regelgevend kader inzake ontbundeling van de toegang tot het aansluitnetwerk in Slowakije. Daarnaast heeft de Commissie in de overwegingen 355 tot en met 371 van het bestreden besluit het rechtskader met betrekking tot de beoordeling van een onrechtmatige toegangsweigering geschetst, waarbij zij meer in het bijzonder heeft uitgelegd dat de onderhavige zaak naar haar mening verschilt van de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), en dat dit arrest in casu niet van toepassing is. Derhalve moet het betoog van verzoekster worden afgewezen.

165 In de tweede plaats moet ten aanzien van de stelling van verzoekster dat de Commissie heel duidelijk, overtuigend en uitvoerig had moeten motiveren waarom elke daadwerkelijke mededinging zou worden uitgeschakeld indien geen toegang werd verleend, worden geconstateerd dat verzoekster zich in casu enkel op het onontbeerlijke karakter van de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk heeft beroepen om haar stelling te onderbouwen dat de Commissie niet het juiste juridische criterium heeft toegepast bij haar beoordeling van de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte praktijken (zie naar analogie arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 182), en niet om de beoordeling te betwisten die de Commissie in het negende onderdeel van dit besluit (overwegingen 1046 tot en met 1109 ervan) heeft gemaakt van de mededingingsverstorende gevolgen van deze praktijken. Hoe dan ook is de redenering in dit onderdeel van het bestreden besluit duidelijk en ondubbelzinnig met betrekking tot de ongunstige gevolgen die het uitsluitingsgedrag van verzoekster heeft voor de mededinging.

166 Wat in de derde plaats de stelling van verzoekster betreft dat de motivering in overweging 373 van het bestreden besluit niet volstaat als uitleg waarom de Commissie het bestaan van een oud staatsmonopolie relevant acht voor het onderzoek van misbruik in het licht van artikel 102 VWEU, zij opgemerkt dat de Commissie in deze overweging allereerst, onder verwijzing naar de specifieke bepalingen van de artikelen 8 en 12 van richtlijn 2002/21 en artikel 21, lid 3, van wet nr. 610/2003, heeft uiteengezet dat de leveringsverplichting van verzoekster voortvloeit uit een besluit van TUSR dat rekening houdt met de prikkels voor verzoekster en haar concurrenten om te investeren en te innoveren, terwijl het tegelijkertijd verzekert dat de mededinging op de markt in stand bleef. De Commissie heeft vervolgens in diezelfde overweging gesteld dat het mogelijk is dat het opleggen van een leverings- of toegangsverplichting niet van invloed is op de prikkels om te investeren en te innoveren wanneer de marktpositie van de onderneming met een machtspositie is ontwikkeld in het kader van de bescherming van speciale of exclusieve rechten, of is gefinancierd met staatsmiddelen, zoals in casu het geval is. Zij heeft voorts verwezen naar punt 23 van het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), waaruit voortvloeit dat wanneer een machtspositie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie, deze omstandigheid in aanmerking moet worden genomen, en uiteengezet dat dit in casu het geval was voor verzoekster. Tot slot heeft de Commissie in overweging 373 van het bestreden besluit uitgelegd dat volgens de derde overweging van verordening nr. 2887/2000 een van de redenen waarom het lokale toegangsnetwerk nog steeds een van de „onderdelen van de geliberaliseerde telecommunicatiemarkt [is] waar de minste concurrentie bestaat”, erin bestond dat nieuwe aanbieders niet over wijdverbreide alternatieve netwerkinfrastructuren beschikten, aangezien exploitanten zoals verzoekster gedurende een lange periode hun lokale toegangsinfrastructuur hadden uitgerold, terwijl zij exclusieve rechten genoten, en zij de investeringskosten decennialang konden financieren uit hun monopolie-opbrengsten uit de verlening van spraaktelefoniediensten en overheidsmiddelen.

167 Verder heeft de Commissie in overweging 370 van het bestreden besluit nog onderstreept dat uit punt 109 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), volgt dat de structuur van een markt ook sterk wordt beïnvloed door de oude monopolistische structuur.

168 Om al deze redenen moet worden geoordeeld dat de Commissie haar besluit genoegzaam heeft gemotiveerd voor zover zij heeft vastgesteld dat de omstandigheid dat het betrokken netwerk is ontwikkeld in het kader van een monopolistische regeling, een relevante factor vormde die door haar in aanmerking moest worden genomen in het kader van het onderzoek dat zij krachtens artikel 102 VWEU verricht.

169 Op grond van het voorgaande moet de vierde grief eveneens worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op schending van de motiveringsplicht.

170 Uit de voorgaande elementen volgt dat het eerste middel ongegrond is en derhalve moet worden afgewezen.

2. Tweede middel: schending van de rechten van verdediging van verzoekster met betrekking tot de beoordeling van de in een marge-uitholling resulterende praktijk

171 Het tweede middel heeft betrekking op de rechten van verdediging van verzoekster en bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is ontleend aan procedurefouten van de Commissie met betrekking tot de berekening van de gemiddelde marginale langetermijnkosten (long run average incremental costs; hierna: „LRAIC”) van verzoekster, dat wil zeggen de kosten die zij als exploitant niet had hoeven te maken indien zij de overeenkomstige diensten niet had aangeboden. Het tweede onderdeel is ontleend aan de onmogelijkheid voor verzoekster om in de loop van de administratieve procedure haar standpunt te bepalen ten aanzien van de benadering die bij de berekening van de door haar gemaakte kosten is gehanteerd om het bestaan van een in een marge-uitholling resulterende praktijk te beoordelen en waarbij van meerdere perioden is uitgegaan.

a) Eerste onderdeel: procedurefouten van de Commissie met betrekking tot de berekening van de gemiddelde marginale langetermijnkosten (LRAIC)

172 Verzoekster verwijt de Commissie enerzijds dat zij de methoden, de beginselen en de gegevens met het oog op de analyse van de LRAIC heeft gewijzigd en anderzijds dat zij vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet haar bedenkingen ten aanzien van de door verzoekster in dit kader verstrekte gegevens kenbaar heeft gemaakt. In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie namelijk uitsluitend de gegevens uit het interne kostenrapportagesysteem van verzoekster, de zogeheten UCN-gegevens (účelové členenie nákladov; categorie-indeling van specifieke kosten; hierna: „UCN”), en de door verzoekster verstrekte rentabiliteitsoverzichten gebruikt, aangezien verzoekster niet over specifieke gegevens met betrekking tot de LRAIC beschikte. Volgens verzoekster waren deze „UCN”-gegevens gebaseerd op historische kosten die volledig waren toegerekend in dalende volgorde. Deze gegevens waren gebaseerd op een lineaire afschrijving, waarbij geen dekking van de kosten in de tijd mogelijk was. In de mededeling van punten van bezwaar (punt 1038) heeft de Commissie de beperkingen van deze gegevens met het oog op de analyse van de in een marge-uitholling resulterende praktijk zelf erkend en deze gegevens onbevredigend geacht. Daarom heeft verzoekster na de mededeling van punten van bezwaar nieuwe gegevens verstrekt, op basis van het consultancyrapport dat in februari 2013 was opgesteld en aan de Commissie was overgelegd in de bijlage bij het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar. In deze nieuwe gegevens zijn onder meer de historische kosten aangepast. De Commissie heeft dus de herwaardering van de kosten van de activa en de afschrijving die door verzoekster zijn voorgesteld geaccepteerd (overweging 894 van het bestreden besluit).

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 54 EER
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 296 VWEU

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 6 september 2017, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632
• HvJ EU 26 januari 2017, C-609/13, ECLI:EU:C:2017:46
• Gerecht EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368
• HvJ EU 23 april 2015, C-227/14, ECLI:EU:C:2015:258
• HvJ EU 12 november 2014, C-580/12, ECLI:EU:C:2014:2363
• HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12, ECLI:EU:C:2014:2062
• Gerecht EU 27 maart 2014, T-56/09, ECLI:EU:T:2014:160
• Gerecht EU 27 februari 2014, T-91/11, ECLI:EU:T:2014:92
• Gerecht EU 24 mei 2012, T-111/08, ECLI:EU:T:2012:260
• HvJ EU 19 april 2012, C-549/10, ECLI:EU:C:2012:221
• Gerecht EU 29 maart 2012, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172
• HvJ EU 27 maart 2012, C-209/10, ECLI:EU:C:2012:172
• Gerecht EU 22 maart 2012, T-458/09, ECLI:EU:T:2012:145
• HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, ECLI:EU:C:2011:815
• HvJ EU 8 december 2011, C-389/10, ECLI:EU:C:2011:816
• Gerecht EU 9 september 2011, T-25/06, ECLI:EU:T:2011:442
• Gerecht EU 12 juli 2011, T-112/07, ECLI:EU:T:2011:342
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-240/07, ECLI:EU:T:2011:284
• HvJ EU 17 februari 2011, C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83
• HvJ EU 14 oktober 2010, C-280/08, ECLI:EU:C:2010:603

Aangehaald in

• HvJ EU 25 maart 2021, C-152/19, ECLI:EU:C:2021:238
• HvJ EU 25 maart 2021, C-165/19, ECLI:EU:C:2021:239
• HvJ EU 12 januari 2023, C-42/21, ECLI:EU:C:2023:12
• Gerecht EU 18 november 2020, T-814/17, ECLI:EU:T:2020:545
• Gerecht EU 18 september 2024, T-671/19, ECLI:EU:T:2024:626