Gerecht EU 29 maart 2012, T-336/07, ECLI:EU:T:2012:172

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)

29 maart 2012 ( *1 )

„Mededinging — Misbruik van machtspositie — Spaanse markten voor breedbandinternettoegang — Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 82 EG — Vaststelling van prijzen — Prijssqueeze — Bepaling van markten — Machtspositie — Misbruik — Berekening van prijssqueeze — Gevolgen van misbruik — Bevoegdheid van Commissie — Rechten van verdediging — Subsidiariteit — Evenredigheid — Rechtszekerheid — Loyale samenwerking — Beginsel van behoorlijk bestuur — Geldboeten”

In zaak T-336/07,

Telefónica, SA, gevestigd te Madrid (Spanje)

Telefónica de España, SA, gevestigd te Madrid,

aanvankelijk vertegenwoordigd door F. González Díaz en S. Sorinas Jimeno, vervolgens door F. González Díaz, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre, É. Gippini Fournier en K. Mojzesowicz als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

France Telecom España, SA, gevestigd te Pozuelo de Alarcón (Spanje), vertegenwoordigd door S. Martínez Lage, H. Brokelmann en M. Ganino, advocaten,

door

Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), gevestigd te Madrid, vertegenwoordigd door L. Pineda Salido en I. Cámara Rubio, advocaten,

en door

European Competitive Telecommunications Association, gevestigd te Wokingham (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door M. Di Stefano en A. Salerno, advocaten,

interveniënten,

betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 3196 definitief van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de aan verzoeksters opgelegde geldboete,

wijst HET GERECHT (Achtste kamer),

samengesteld als volgt: L. Truchot, president, M. E. Martins Ribeiro (rapporteur) en H. Kanninen, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 23 mei 2011,

het navolgende

Arrest

Voorstelling van verzoeksters

1 Telefónica, SA, verzoekster in het onderhavige geding, is de moedermaatschappij van de Telefónica-groep, de voormalige staatsmonopolist in de telecommunicatiesector in Spanje. In de periode die wordt bestreken door beschikking C(2007) 3196 definitief van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/38.784 — Wanadoo España tegen Telefónica) (hierna: „bestreden beschikking”), dat wil zeggen van september 2001 tot en met december 2006, heeft Telefónica breedbanddiensten verstrekt via haar dochtermaatschappij Telefónica de España SAU (hierna: „TESAU”), eveneens verzoekster in het onderhavige geding, en twee andere dochtermaatschappijen, Telefónica Data de España SAU en Terra Networks España SA, die respectievelijk op 30 juni en 7 juli 2006 met TESAU zijn gefuseerd (punten 11, 13 en 19-21 van de bestreden beschikking). Telefónica en haar dochtermaatschappijen (hierna samen: „Telefónica”) vormden gedurende de gehele door het onderzoek bestreken periode een economische eenheid (punt 12 van de bestreden beschikking).

2 Vóór de volledige liberalisering van de telecommunicatiemarkten in 1998 was Telefónica in handen van de Spaanse Staat en beschikte zij over een wettelijk monopolie voor het verstrekken van vastetelecommunicatiediensten aan de eindgebruiker. Thans exploiteert zij het enige nationale vastetelefonienetwerk (punt 13 van de bestreden beschikking).

Administratieve procedure

3 Op 11 juli 2003 heeft Wanadoo España SL (thans France Telecom España SA) (hierna: „France Telecom”) een klacht ingediend bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen. Zij stelde dat de marge tussen de groothandelsprijzen die de dochtermaatschappijen van Telefónica aan hun concurrenten in rekening brachten voor de verstrekking van breedbandtoegangsdiensten op groothandelsniveau in Spanje en de tarieven die zij voor de eindgebruikers hanteerden, niet groot genoeg was voor de concurrenten van Telefónica om met haar te kunnen concurreren (punt 26 van de bestreden beschikking).

4 Na de klacht te hebben onderzocht en aanvullende informatie te hebben ontvangen, heeft de Commissie op 20 februari 2006 een mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan Telefónica, die hierop heeft geantwoord op 19 mei 2006. Op 12 en 13 juni 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden (punten 27 en 30 van de bestreden beschikking).

5 Op 11 januari 2007 heeft de Commissie Telefónica bij brief verzocht om haar opmerkingen in te dienen over de conclusies die de Commissie wilde trekken uit bepaalde nieuwe feiten die niet in de mededeling van punten van bezwaar waren vermeld (hierna: „letter of facts”). Op 12 februari 2007 heeft Telefónica hierop geantwoord (punt 31 van de bestreden beschikking).

Bestreden beschikking

6 Op 4 juli 2007 heeft de Commissie de bestreden beschikking, waartegen het onderhavige beroep is gericht, vastgesteld.

7 In de eerste plaats heeft de Commissie in de bestreden beschikking drie relevante productmarkten genoemd, namelijk de eindgebruikersmarkt voor breedband en twee groothandelsmarkten voor breedband (punten 145-208 van de bestreden beschikking).

8 De betrokken eindgebruikersmarkt omvat volgens de bestreden beschikking alle niet-gedifferentieerde breedbandproducten — ongeacht of zij via ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, asymmetrische digitale abonneelijn) of via een andere technologie worden verstrekt — die op de consumentenmarkt aan particuliere en niet-particuliere gebruikers worden verkocht. Zij omvat daarentegen niet breedbandtoegangsdiensten op maat die voornamelijk op grote afnemers zijn toegespitst (punt 153 van de bestreden beschikking).

9 Wat de groothandelsmarkten betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat in wezen drie groothandelsproducten worden aangeboden: naast een referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet, dat uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, en een regionaal groothandelsaanbod (GigADSL; hierna: „regionaal groothandelsproduct”), dat eveneens uitsluitend door Telefónica wordt verzorgd, zijn er verschillende nationale groothandelsproducten die zowel worden aangeboden door Telefónica (ADSL-IP en ADSL-IP Total; hierna: „nationaal groothandelsproduct”) als door de andere operatoren, die hiervoor gebruikmaken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en/of het regionale groothandelsproduct (punt 75 van de bestreden beschikking).

10 Ter afbakening van de groothandelsmarkten die in casu aan de orde zijn, heeft de Commissie onderzocht of de in het vorige punt beschreven toegangsproducten die op groothandelsniveau worden aangeboden, tot dezelfde productmarkt dan wel tot verschillende productmarkten behoren (punt 162 van de bestreden beschikking).

11 Dienaangaande heeft de Commissie zich om te beginnen op het standpunt gesteld dat het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet onderling substitueerbaar zijn (punten 163-182 van de bestreden beschikking). Ter ondersteuning van deze conclusie heeft de Commissie, wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, verwezen naar de zware investeringen voor het uitbouwen van het netwerk (punten 163 en 164 van de bestreden beschikking) en naar de functionele verschillen tussen deze twee soorten groothandelstoegang (punt 165 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat deze producten aan de aanbodzijde niet onderling substitueerbaar zijn, aangezien dat zou impliceren dat een alternatieve operator op het gehele Spaanse grondgebied dezelfde lokale netwerken als die van Telefónica kan aanbieden, en het economisch onmogelijk is om dit binnen een redelijke termijn te realiseren (punt 167 van de bestreden beschikking).

12 Vervolgens heeft de Commissie opgemerkt dat het regionale en het nationale groothandelsproduct niet voldoende onderling substitueerbaar zijn (punten 183-195 van de bestreden beschikking), met dien verstande dat het niet van cruciaal belang is waar de grens tussen de regionale en de nationale groothandelsmarkt precies ligt, gelet op de machtspositie van Telefónica op elk van deze markten (punt 195 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de alternatieve operator die op nationaal niveau ADSL-toegang aan de eindgebruikers wenst te verstrekken door gebruik te maken van het regionale groothandelsproduct, zware voorafgaande en terugkerende kosten dient te maken voor het uitbouwen en onderhouden van een netwerk dat de mogelijkheid biedt zich aan te sluiten op de 109 indirecte toegangspunten van Telefónica (punt 183 van de bestreden beschikking). Bovendien heeft het economisch geen zin om van het regionale groothandelsproduct over te stappen op het nationale groothandelsproduct, aangezien het niet logisch zou zijn, en weinig waarschijnlijk is, dat operatoren die reeds in het uitbouwen van een netwerk hebben geïnvesteerd, de kosten zouden dragen om hun netwerk niet te gebruiken en gebruik te maken van het nationale groothandelsproduct, dat hun niet dezelfde mogelijkheden zou bieden om de kwaliteit van de dienst aan de eindgebruiker te controleren als het regionale groothandelsproduct (punt 187 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat een operator die een nationaal groothandelsproduct wenst aan te bieden, dit weliswaar op basis van het regionale groothandelsproduct kan doen, wat zware investeringen impliceert, maar dat deze investeringen niet in verhouding staan tot die welke noodzakelijk zijn voor de ontbundeling van het aansluitnet die stroomopwaarts nodig is om de operator de mogelijkheid te bieden op regionaal niveau groothandelstoegang aan te bieden die kan concurreren met die van Telefónica (punt 191 van de bestreden beschikking).

13 Ten slotte heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de andere breedbandtoegangstechnologieën dan ADSL, in het bijzonder de kabel, en het ADSL-aanbod niet kunnen worden geacht onderling substitueerbaar te zijn (punten 196-207 van de bestreden beschikking). Wat de substitueerbaarheid aan de vraagzijde betreft, heeft de Commissie erop gewezen dat aanzienlijke kosten zouden moeten worden gemaakt om op groothandelsniveau van een ADSL-aanbod op een kabelaanbod over te schakelen, en dat de kabelnetwerken in Spanje geen goede dekking verlenen en gefragmenteerd zijn (punt 199 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens opgemerkt dat, ook al zou het voor de kabelexploitanten technisch mogelijk zijn om op groothandelsniveau breedbandtoegang aan derden te verschaffen die vergelijkbaar is met het regionale en het nationale groothandelsproduct, praktische en economische moeilijkheden hen verhinderen om dat te doen, zodat een dergelijk aanbod economisch niet haalbaar is.

14 De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de groothandelsmarkten die in de bestreden beschikking aan de orde zijn, het regionale en het nationale groothandelsproduct omvatten, met uitsluiting van de op groothandelsniveau aangeboden kabeldiensten en de andere technologieën dan ADSL (punten 6 en 208 van de bestreden beschikking).

15 De relevante geografische groothandels- en eindgebruikersmarkten bestrijken volgens de bestreden beschikking het nationale (Spaanse) grondgebied (punt 209 van de bestreden beschikking).

16 In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat Telefónica op de twee betrokken groothandelsmarkten een machtspositie bekleedde (punten 223-242 van de bestreden beschikking). Zo bezat Telefónica tijdens de beschouwde periode het monopolie voor de levering van het regionale groothandelsproduct en had zij meer dan 84 % van de markt van het nationale groothandelsproduct in handen (punten 223 en 235 van de bestreden beschikking). Volgens de bestreden beschikking (punten 243-277) bekleedt Telefónica tevens een machtspositie op de eindgebruikersmarkt.

17 In de derde plaats heeft de Commissie onderzocht of Telefónica haar machtspositie op de betrokken markten heeft misbruikt (punten 278-694 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat Telefónica in de periode tussen september 2001 en december 2006 artikel 82 EG heeft geschonden door onbillijke prijzen op te leggen aan haar concurrenten, in die zin dat zij de marge tussen de eindgebruikerstarieven voor breedbandtoegang op de Spaanse consumentenmarkt en de groothandelstarieven voor breedbandtoegang op regionaal en nationaal niveau heeft uitgehold (punt 694 van de bestreden beschikking).

18 De Commissie heeft de vaststelling dat in casu sprake was van een prijssqueeze ten eerste gebaseerd op de regelgevende context waarin Telefónica de regionale en nationale groothandelsproducten heeft geleverd, met name op de door het Spaanse recht aan Telefónica opgelegde verplichting om tegen billijke voorwaarden op regionaal en nationaal niveau groothandelstoegang te verschaffen. De Commissie heeft eveneens verwezen naar de sinds maart 1999 door de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, commissie voor de Spaanse telecommunicatiemarkt) aan Telefónica opgelegde verplichting om het regionale groothandelsproduct te leveren, en heeft opgemerkt dat Telefónica uit eigen beweging in september 1999 haar product ADSL-IP Total heeft gelanceerd, terwijl de CMT Telefónica had opgedragen om ADSL-IP-toegang te verlenen vanaf april 2002 (punten 288 en 289 van de bestreden beschikking).

19 Wat ten tweede de methode voor de berekening van de prijssqueeze betreft, heeft de Commissie vastgesteld, primo, dat de efficiëntie van de concurrenten van Telefónica aan de stroomafwaartse kosten van deze laatste diende te worden afgemeten (methode van de „even efficiënte concurrent”) (punten 311-315 van de bestreden beschikking); secundo, dat de relevante methode voor de waardering van de kosten in casu die van de gemiddelde incrementele langetermijnkosten was (hierna: „GILTK”) (punten 316-324 van de bestreden beschikking); tertio, dat de evolutie van de rentabiliteit volgens twee methodes kan worden geëvalueerd, namelijk volgens de methode waarbij deze rentabiliteit per periode wordt beoordeeld, en volgens de methode van de geactualiseerde kasstromen (hierna: „GKS”) (punten 325-385 van de bestreden beschikking); quarto, dat de prijssqueeze dient te worden berekend op basis van de verschillende diensten die Telefónica op de relevante eindgebruikersmarkt aanbiedt (punten 386-388 van de bestreden beschikking), en, quinto — wat de vraag betreft op basis van welke stroomopwaartse input dient te worden berekend of het mogelijk is om de stroomafwaartse prijzen over te nemen — dat een even efficiënte concurrent die op elk van de relevante groothandelsmarkten ten minste één groothandelsproduct van Telefónica gebruikt, de tarieven van Telefónica moet kunnen overnemen (punten 389-396 van de bestreden beschikking).

20 Ten derde heeft de Commissie berekend of het verschil tussen de stroomafwaartse en de stroomopwaartse prijzen van Telefónica ten minste de stroomafwaartse GILTK van Telefónica dekte (punten 397-511 van de bestreden beschikking). Op basis van de in het vorige punt beschreven methode heeft de Commissie berekend dat het in de periode van september 2001 tot en met december 2006 onmogelijk was om de eindgebruikerstarieven van Telefónica over te nemen op basis van haar nationale of regionale groothandelsproducten (punten 512-542 van de bestreden beschikking).

21 Wat ten vierde de gevolgen van het misbruik betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat het gedrag van Telefónica het vermogen van de ADSL-operatoren om op de eindgebruikersmarkt duurzaam te groeien waarschijnlijk heeft beperkt en de eindgebruikers wellicht schade heeft berokkend. Zij heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat het gedrag van Telefónica in concreto tot de uitsluiting van concurrenten heeft geleid en de consument heeft benadeeld (punten 544-618 van de bestreden beschikking).

22 Ten vijfde heeft de Commissie opgemerkt dat het gedrag van Telefónica niet objectief gerechtvaardigd was en geen efficiëntiewinst heeft opgeleverd (punten 619-664 van de bestreden beschikking).

23 Ten zesde en ten slotte heeft de Commissie opgemerkt dat Telefónica over een marge beschikte om de prijssqueeze te vermijden. Zo had Telefónica haar eindgebruikerstarieven kunnen verhogen of haar groothandelstarieven kunnen verlagen. De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de tot Telefónica gerichte beschikkingen van de CMT betreffende de prijssqueeze haar niet van haar aansprakelijkheid konden bevrijden (punten 665-694 van de bestreden beschikking).

24 In de vierde plaats heeft de Commissie vastgesteld dat de handel tussen lidstaten in casu ongunstig is beïnvloed, aangezien het tariefbeleid van Telefónica betrekking had op de toegangsdiensten die door een operator met een machtspositie werden verstrekt op het gehele Spaanse grondgebied, dat een belangrijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt (punten 695-697 van de bestreden beschikking).

25 Ter berekening van de geldboete heeft de Commissie in de bestreden beschikking de methode toegepast die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren van 1998”).

26 Ten eerste heeft de Commissie de zwaarte en de weerslag van de inbreuk, alsook de omvang van de betrokken geografische markt geëvalueerd. Wat om te beginnen de zwaarte van de inbreuk betreft, heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het gaat om regelrecht misbruik door een onderneming die vrijwel een monopoliepositie inneemt, dat als „zeer zwaar” in de zin van de richtsnoeren van 1998 moet worden gekwalificeerd (punten 739-743 van de bestreden beschikking). In de punten 744 tot en met 750 van de bestreden beschikking heeft de Commissie met name een onderscheid gemaakt tussen de onderhavige zaak en beschikking 2003/707/EG van de Commissie van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaak COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (PB L 263, blz. 9; hierna: „beschikking Deutsche Telekom”), waarin het misbruik van Deutsche Telekom, dat eveneens in een uitholling van de marges bestond, niet als „zeer zwaar” in de zin van de richtsnoeren van 1998 is gekwalificeerd. Wat vervolgens de weerslag van de vastgestelde inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat de betrokken markten een grote economische waarde hebben en een cruciale rol spelen bij de invoering van de informatiemaatschappij, en dat het misbruik van Telefónica een aanzienlijke invloed op de eindgebruikersmarkt heeft gehad (punten 751 en 753 van de bestreden beschikking). Wat ten slotte de omvang van de betrokken geografische markt betreft, heeft de Commissie met name opgemerkt dat de Spaanse breedbandmarkt de vijfde grootste nationale breedbandmarkt in de Europese Unie was en dat de gevallen waarin zich een prijssqueeze voordeed weliswaar noodzakelijkerwijs beperkt waren tot één enkele lidstaat, maar dat deze prijssqueeze de operatoren uit andere lidstaten verhinderde om een snel groeiende markt te betreden (punten 754 en 755 van de bestreden beschikking).

27 Volgens de bestreden beschikking is bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete, namelijk 90000000 EUR, rekening gehouden met het feit dat in de loop van de betrokken periode en meer bepaald na de vaststelling van de beschikking Deutsche Telekom duidelijker is geworden hoe zwaar het misbruik was (punten 756 en 757 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft een vermenigvuldigingsfactor 1,25 op dit bedrag toegepast om rekening te houden met de aanzienlijke economische draagkracht van Telefónica en om te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitging, zodat het uitgangsbedrag van de geldboete op 112500000 EUR is gebracht (punt 758 van de bestreden beschikking).

28 Ten tweede heeft de inbreuk van september 2001 tot en met december 2006, dat wil zeggen vijf jaar en vier maanden, geduurd, zodat de Commissie het uitgangsbedrag van de geldboete met 50 % heeft verhoogd. Het basisbedrag van de geldboete is aldus vastgesteld op 168750000 EUR (punten 759-761 van de bestreden beschikking).

29 Ten derde heeft de Commissie zich, gelet op de beschikbare bewijzen, op het standpunt gesteld dat in casu bepaalde verzachtende omstandigheden in aanmerking konden worden genomen, aangezien de inbreuk minstens uit onachtzaamheid was gepleegd. Aldus is Telefónica’s geldboete met 10 % verlaagd, zodat de geldboete op 151875000 EUR is vastgesteld (punten 765 en 766 van de bestreden beschikking).

30 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt: „Artikel 1 [Telefónica] en [TESAU] hebben een inbreuk op artikel 82 EG gepleegd voor zover zij tussen september 2001 en december 2006 onbillijke tarieven hebben toegepast in die zin dat de groothandelsprijzen en de eindgebruikersprijzen voor breedbandtoegang niet in een juiste verhouding tot elkaar stonden. Artikel 2 [Telefónica] en [TESAU] worden voor de in artikel 1 vastgestelde inbreuk gezamenlijk en hoofdelijk veroordeeld tot een geldboete van 151875000 EUR.”

Procesverloop en conclusies van partijen

31 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 oktober 2007, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

32 Op 10 en 24 december 2007 hebben France Telecom en de Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo) (hierna: „Ausbanc”) ter griffie van het Gerecht een akte neergelegd waarbij zij hebben verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

33 Bij brief van 7 januari 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verzoekschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van eventuele interveniënten.

34 Bij brief van 22 februari 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verzoekschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc.

35 Bij brieven van 15 april 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van het verweerschrift en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.

36 Bij brieven van 25 juli 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen van de memorie van repliek en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.

37 Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 31 juli 2008 zijn France Telecom en Ausbanc toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. De beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling is aangehouden.

38 Een door verzoeksters voorbereide niet-vertrouwelijke versie van de processtukken is aan de interveniënten meegedeeld.

39 Bij brieven van 12 september 2008 heeft Ausbanc betwist dat de onleesbaar gemaakte passages in de niet-vertrouwelijke versie van de processtukken die zij had ontvangen, vertrouwelijk waren.

40 Bij brief van 15 september 2008 heeft France Telecom de verzoeken om vertrouwelijke behandeling betwist, voor zover deze betrekking hadden op de volledige inhoud van verschillende bijdragen bij het verzoekschrift, bij het verweerschrift en bij de memorie van repliek.

41 Op 28 oktober 2008 hebben France Telecom en Ausbanc hun memorie in interventie ingediend.

42 Bij brief van 25 november 2008 hebben verzoeksters het Gerecht meegedeeld dat de memories in interventie geen vertrouwelijke gegevens bevatten.

43 Bij brief van 27 november 2008 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen in de memorie van dupliek en de bijlagen erbij vertrouwelijk te behandelen ten opzichte van Ausbanc en France Telecom.

44 Op 6 februari 2009 hebben verzoeksters hun opmerkingen over de memories in interventie ingediend.

45 Bij brief van 6 februari 2009 hebben verzoeksters verzocht om bepaalde elementen in hun opmerkingen over de memorie in interventie van France Telecom en in een bijlage bij deze opmerkingen vertrouwelijk te behandelen.

46 Bij brief van 9 februari 2009 heeft de Commissie ervan afgezien, opmerkingen over de memories in interventie te formuleren.

47 Bij beschikking van 2 maart 2010 heeft de president van de Achtste kamer het verzoek om vertrouwelijke behandeling van verzoeksters gedeeltelijk ingewilligd.

48 Bij akte, ingediend bij het Gerecht op 4 november 2010, heeft de European Competitive Telecommunications Association (hierna: „ECTA”) eveneens verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

49 Bij brief van 7 december 2010 hebben verzoeksters zich tegen dit verzoek verzet.

50 Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 28 februari 2011 is ECTA toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.

51 Verzoeksters verzoeken het Gerecht: — primair, krachtens artikel 230 EG de bestreden beschikking nietig te verklaren; — subsidiair, krachtens artikel 229 EG de hun bij de bestreden beschikking opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen; — de Commissie hoe dan ook te verwijzen in de kosten.

52 De Commissie verzoekt het Gerecht: — het beroep te verwerpen; — verzoeksters te verwijzen in de kosten.

53 Ausbanc verzoekt het Gerecht: — de primaire en de subsidiaire vordering van verzoeksters af te wijzen; — verzoeksters te verwijzen in de kosten.

54 France Telecom verzoekt het Gerecht: — de vorderingen van verzoeksters in hun geheel te verwerpen; — verzoeksters te verwijzen in alle kosten van de interventie.

55 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 23 mei 2011 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.

56 Ter terechtzitting heeft ECTA het Gerecht verzocht: — het beroep te verwerpen; — verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte

A – Ontvankelijkheid van de argumenten van verzoeksters die in de bijlagen zouden zijn vervat

57 In dupliek heeft de Commissie de ontvankelijkheid betwist van bepaalde argumenten van verzoeksters die volgens haar in de bijlagen bij hun verzoekschrift en bij hun memorie van repliek zijn vervat. Zij betoogt dat verzoeksters aldus juridische of economische argumenten hebben aangevoerd die niet louter zijn gebaseerd op uitdrukkelijk in deze procedurestukken aangevoerde feitelijke of juridische gegevens of deze aanvullen, maar nieuwe grieven hebben opgeworpen. Zo omvatten volgens de Commissie „hele passages uit de memories van verzoeksters” louter verwijzingen naar deze bijlagen en zouden deze passages zonder deze verwijzingen inhoudsloos zijn.

58 Volgens artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. Deze informatie moet zo duidelijk en precies zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen. Met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling is het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die bij het verzoekschrift gevoegd, kan geen alternatief zijn voor de vermelding van de essentiële elementen van het juridische betoog, die in het verzoekschrift moeten staan (zie arrest Gerecht van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T-201/04, Jurispr. blz. II-3601, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

59 Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten op te sporen en te identificeren die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, daar de bijlagen louter als bewijsstukken dienen (arresten Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T-84/96, Jurispr. blz. II-2081, punt 34; 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T-231/99, Jurispr. blz. II-2085, punt 154, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T-209/01, Jurispr. blz. II-5527, punt 57). Het feit dat de bijlagen slechts als bewijsstukken dienen, impliceert dat, voor zover zij juridische elementen bevatten die de grondslag vormen voor bepaalde middelen in het verzoekschrift, deze elementen moeten voorkomen in de tekst zelf van het verzoekschrift of in dat stuk althans voldoende moeten worden aangegeven (zie in die zin arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 99). Het verzoekschrift moet bijgevolg duidelijk laten uitkomen wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt, zodat de louter abstracte vermelding van dit middel niet aan de vereisten van het Reglement voor de procesvoering voldoet (arresten Gerecht van 12 januari 1995, Viho/Commissie, T-102/92, Jurispr. blz. II-17, punt 68, en 22 november 2006, Italië/Commissie, T-282/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 60).

60 De bijlagen kunnen dus niet dienen om een in het verzoekschrift summier uiteengezet middel uit te werken door bezwaren of argumenten aan te voeren die daarin niet zijn genoemd (zie arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, T-340/03, Jurispr. blz. II-107, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61 Deze uitlegging van artikel 21 van het Statuut van het Hof en van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering ziet ook op de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van de repliek, die volgens artikel 47, lid 1, van dit Reglement dient om het verzoekschrift aan te vullen (zie arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 In casu hebben verzoeksters in hun memories vaak verwezen naar — soms omvangrijke — documenten die hierbij zijn gevoegd. Sommige van deze verwijzingen zijn evenwel louter algemene verwijzingen naar de betrokken bijgevoegde stukken en stellen het Gerecht dus niet in staat om juist te bepalen welke elementen kunnen worden geacht door middel van verwijzingen naar bepaalde passages uit deze stukken de in het verzoekschrift of in de memorie van repliek ontwikkelde middelen en argumenten op specifieke punten te staven of aan te vullen. Bovendien dienen de stukken waarop sommige verwijzingen betrekking hebben, meer bepaald niet alleen om sommige argumenten uit de memorie waarbij zij zijn gevoegd, op specifieke punten te staven en aan te vullen, maar lichten zij deze argumenten juist toe, zodat deze zonder het onderzoek van deze stukken niet begrijpelijk zijn.

63 Bijgevolg zullen de bijlagen bij het verzoekschrift en bij de memorie van repliek in casu slechts in overweging worden genomen voor zover zij de door verzoeksters in hun memories uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staven of aanvullen en voor zover precies kan worden vastgesteld welke hierin vervatte elementen deze middelen of argumenten staven of aanvullen (zie in die zin arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 99).

B – Ten gronde

64 Het beroep van verzoeksters omvat een primaire en een subsidiaire vordering.

65 Ter ondersteuning van hun primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voeren verzoeksters zes middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Met het tweede middel betogen zij dat de Commissie bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten feitelijke vergissingen heeft begaan en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Met het derde middel stellen zij dat de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de betrokken markten bekleedt, op feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen berust. Met het vierde middel stellen zij dat de Commissie bij de toepassing van artikel 82 EG op het door Telefónica gepleegde misbruik blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met het vijfde middel betogen zij dat de Commissie bij de beoordeling van het door Telefónica gepleegde misbruik en de negatieve weerslag ervan op de mededinging vergissingen heeft begaan en/of feitelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Met het zesde middel, ten slotte, stellen zij dat artikel 82 EG ultra vires is toegepast en dat het subsidiariteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het beginsel van loyale samenwerking en het beginsel van behoorlijk bestuur zijn geschonden.

66 Subsidiair voeren verzoeksters twee middelen aan die strekken tot intrekking of verlaging van de geldboete. Met het eerste middel betogen zij dat de Commissie feitelijke vergissingen heeft begaan, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen en inbreuk heeft gemaakt op artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), en op artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), en het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Met het tweede — meer subsidiaire — middel stellen zij dat de Commissie bij de bepaling van het boetebedrag feitelijke vergissingen heeft begaan, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, inbreuk heeft gemaakt op het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en haar motiveringsplicht niet is nagekomen.

1. Primaire vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

a) Omvang van de door de rechter van de Unie verrichte toetsing en de bewijslast

67 Blijkens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en de vaste rechtspraak inzake de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG staat het, wanneer op het gebied van het mededingingsrecht een geschil over het bestaan van een inbreuk bestaat, aan de Commissie om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23, punt 62; zie eveneens in die zin arrest Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 688). Daartoe moet zij voldoende nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen verzamelen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de gestelde inbreuk is gepleegd (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 217 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68 Voorts dient de rechter van de Unie in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 174). Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de ten laste gelegde inbreuk aan te tonen (zie in die zin arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931, punt 891, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 175).

69 Bovendien zij eraan herinnerd dat de rechter van de Unie volgens vaste rechtspraak weliswaar in het algemeen een volledige toetsing verricht om vast te stellen of aan de voorwaarden voor toepassing van de bepalingen inzake mededinging is voldaan, maar dat hij bij de toetsing van een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie niet anders kan dan zich beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten Hof van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34; 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 62, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 279; arrest Gerecht van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, T-271/03, Jurispr. blz. II-477, punt 185).

70 Voor zover de beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, zijn deze in beginsel eveneens slechts onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de rechter van de Unie zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van de Commissie mag stellen (arrest Gerecht Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 88, en arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T-301/04, Jurispr. blz. II-3155, punt 94).

71 Dat de rechter van de Unie de beoordelingsmarge van de Commissie in economische kwesties erkent, neemt evenwel niet weg dat hij de interpretatie mag toetsen die de Commissie aan gegevens van die aard heeft gegeven. De rechter van de Unie dient immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te controleren, maar hij moet ook controleren of deze elementen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Hof van15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 39; arresten Microsoft/Commissie, aangehaald in punt 58, punt 89, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 95).

72 Indien de rechter twijfels heeft, dient dit in het voordeel te spelen van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265). De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 68, punt 177).

73 In dit laatste geval dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof — die overigens is bevestigd in de preambule van de Europese Akte, in artikel 6, lid 2, VEU en in artikel 47 van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1) — in de rechtsorde van de Unie worden beschermd. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties geldt het beginsel van het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 68, punt 178 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens in die zin arresten Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punten 149 en 150, en Montecatini/Commissie, C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punten 175 en 176).

74 Tegen de achtergrond van deze overwegingen en de door verzoeksters aangevoerde middelen dient te worden onderzocht of de bestreden beschikking rechtmatig is.

b) Eerste middel: schending van de rechten van de verdediging

75 Verzoeksters stellen dat de Commissie in de bestreden beschikking ter ondersteuning van haar conclusie dat Telefónica een inbreuk heeft gepleegd, voor het eerst verschillende bewijsstukken heeft gebruikt die tijdens de administratieve procedure niet aan Telefónica zijn meegedeeld en waarover zij niet haar standpunt te kennen heeft kunnen geven. Deze bewijzen kunnen niet tegen haar worden gebruikt en moeten als bewijsstukken tot staving van de bestreden beschikking worden geweerd. Voorts bevatten deze bewijsstukken grove onjuistheden en zijn zij onvolledig. Volgens verzoeksters had Telefónica, indien zij haar standpunt over deze bewijzen had kunnen meedelen, de Commissie op deze onjuistheden en leemtes kunnen wijzen en had zij deze vóór de vaststelling van de bestreden beschikking kunnen laten rechtzetten, zodat de inhoud en de conclusies ervan noodzakelijkerwijs anders zouden zijn geweest.

76 Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191, punt 34).

77 Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 69, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

78 Dat een document niet is meegedeeld, levert slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar grief te staven dat een inbreuk is gepleegd, en dat deze grief alleen met dat document kan worden bewezen. Zo er andere schriftelijke bewijzen zijn waarvan de partijen tijdens de administratieve procedure kennis hadden en die specifiek de conclusies van de Commissie staven, kan de omstandigheid dat een niet-meegedeeld belastend stuk als bewijs wordt uitgesloten, niet afdoen aan de juistheid van de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen grieven. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijs zou moeten worden geweerd (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 69, punten 71-73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79 Bovendien bepaalt artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat aan de partijen een mededeling van punten van bezwaar moet worden toegezonden waarin op duidelijke wijze alle wezenlijke elementen worden aangegeven waarop de Commissie zich in deze fase van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling van de punten van bezwaar vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van het recht van de Unie dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (zie in die zin arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, aangehaald in punt 76, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

80 Dit beginsel verlangt met name dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij een sanctie wil opleggen wegens schending van de mededingingsregels, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie arrest Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, aangehaald in punt 76, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking van de Commissie aan de betrokkenen geen andere dan in de mededeling van punten van bezwaar opgenomen inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts feiten in aanmerking worden genomen waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 94; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 109, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 18).

82 De eindbeschikking van de Commissie hoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs een kopie te zijn van de mededeling van punten van bezwaar. Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de argumenten die in de memorie van antwoord van de partijen zijn aangevoerd en die aantonen dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. De Commissie kan eveneens op basis van de administratieve procedure de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (zie arrest Gerecht van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T-86/95, Jurispr. blz. II-1011, punt 442, en arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

83 De Commissie moet immers rekening houden met wat tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen, hetzij om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen, hetzij om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar gehandhaafde punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen en aan te vullen (zie arresten Hof van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

84 Een verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en de uiteindelijke beschikking houdt dus enkel een schending van de rechten van de verdediging in, indien een in de beschikking vastgestelde grief niet op zo’n duidelijke wijze in de mededeling van punten van bezwaar is uiteengezet dat de adressaten zich daartegen hebben kunnen verdedigen (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, Corus UK/Commissie, T-48/00, Jurispr. blz. II-2325, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

85 Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover verzoeksters zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (zie in die zin arrest Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 103).

86 In de eerste plaats stellen verzoeksters dat de Commissie, die in de bestreden beschikking voor elke periode afzonderlijk heeft onderzocht of sprake was van een prijssqeeze, zich daarbij op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd.

87 Ten eerste betogen zij dat de Commissie zich ter ondersteuning van de stelling dat ter bepaling van de gemiddelde duur van de handelsrelatie tussen Telefónica en haar abonnees op de eindgebruikersmarkt dient te worden uitgegaan van een „gemiddelde duur” van [vertrouwelijk] ( 1 ) jaar, op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd, voor zover zij heeft verwezen naar het initiële businessplan van Telefónica, volgens hetwelk de kosten voor het werven van cliëntèle in één of twee jaar zouden worden gerecupereerd, en heeft aangegeven dat de door Telefónica voorgestelde rekenformule niet geschikt was voor een groeimarkt (punten 474-489 van de bestreden beschikking). Zo stellen zij dat zij hadden kunnen aantonen dat de gemiddelde duur van haar abonnementen [vertrouwelijk] was, indien zij zich vóór de vaststelling van de bestreden beslissing hierover hadden kunnen uitspreken.

88 Dienaangaande moet om te beginnen worden vastgesteld dat de in punt 489 van de bestreden beschikking gehanteerde afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees van [vertrouwelijk] jaar gelijk is aan die welke in punt 383 van de mededeling van punten van bezwaar wordt genoemd. In bijlage H bij de mededeling van punten van zwaar (punten 595-598), met als titel „Raming van de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica”, wordt dienaangaande verwezen naar de ramingen van Telefónica met betrekking tot deze duur, en worden de redenen vermeld waarom de Commissie van mening was dat deze duur in deze ramingen werd onderschat (punt 598 van de mededeling van punten van bezwaar). Telefónica heeft overigens haar argumenten dienaangaande naar voren gebracht in rubriek 4.1 en bijlage 5 bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.

89 Wat voorts de omstandigheid betreft dat in punt 476 van de bestreden beschikking is verwezen naar de recuperatie van de kosten voor het werven van abonnees, waarbij is uitgegaan van het initiële businessplan van Telefónica, moet worden opgemerkt dat deze verwijzing — die gebaseerd is op bijlage 10iii bij de brief van Telefónica van 21 juli 2006, die dateert van na de mededeling van punten van bezwaar (voetnoot 492 van de bestreden beschikking) — niet diende als basis voor de vaststelling van de afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees in de bestreden beschikking (punten 476 en 489 van de bestreden beschikking), maar dat op basis hiervan niettemin kan worden vastgesteld dat de duur van [vertrouwelijk] jaar, die de Commissie heeft gehanteerd in het kader van de berekening van de prijssqueeze, die voor elke periode afzonderlijk is verricht, gunstiger is voor Telefónica dan die welke in dat businessplan was vermeld.

90 Wat ten slotte de vaststelling van de Commissie in punt 482 van de bestreden beschikking betreft dat de door Telefónica voorgestelde rekenformule niet geschikt was voor een groeimarkt, moet worden opgemerkt dat verzoeksters in de mededeling van punten van bezwaar naar behoren zijn ingelicht over het belang van een correcte berekening van de afschrijving van de uitgaven voor het werven van de nieuwe klanten van Telefónica, met name op groeimarkten. Zo had de Commissie in punt 380 van de mededeling van punten van bezwaar reeds opgemerkt dat de kosten voor het werven van klanten op een groeimarkt — zoals de eindgebruikersmarkt in de onderhavige zaak — aanzienlijk zijn en over een correcte periode moeten worden afgeschreven, zodat de boekhouding van Telefónica diende te worden aangepast. In dit verband vormt de vaststelling in punt 482 van de bestreden beschikking slechts een reactie op de berekeningen die Telefónica in haar brief van 26 maart 2004 had voorgesteld en waarnaar de Commissie reeds in bijlage H (punt 595, voetnoot 504) bij de mededeling van punten van bezwaar had verwezen.

91 Het in repliek geformuleerde argument van verzoeksters dat zij hadden kunnen aantonen dat de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica veel [vertrouwelijk] was dan die welke door de Commissie in de bestreden beschikking in aanmerking is genomen, indien zij hadden geweten dat de Commissie geen rekening zou houden met deze duur, en dat de praktijk van de nationale regelgevende instanties (hierna: „NRI”) irrelevant was, moet hoe dan ook eveneens worden verworpen. Zoals hierboven in punt 88 reeds is vermeld, was de afschrijvingsduur voor de kosten voor het werven van abonnees van [vertrouwelijk] jaar immers reeds vermeld in punt 383 van de mededeling van punten van bezwaar, en had de Commissie reeds in punt 382 van deze mededeling naar de praktijk van de nationale mededingingsautoriteiten en de NRI’s verwezen. Bovendien had de Commissie in deze mededeling eveneens opgemerkt dat de gemiddelde duur van de abonnementen van Telefónica ten gevolge van haar mededingingsverstorende gedrag mogelijkerwijs langer was dan op een concurrentiële markt het geval zou zijn geweest (punt 381 van de mededeling van punten van bezwaar).

92 De grief van verzoeksters dat de Commissie zich op „nieuwe elementen” heeft gebaseerd ter ondersteuning van de stelling dat van een gemiddelde duur van [vertrouwelijk] jaar moet worden uitgegaan, moet dus worden afgewezen.

93 Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie zich in de bestreden beschikking op het standpunt heeft gesteld dat bij de toerekening van de door Telefónica gemaakte kosten de marginale kosten voor het verkopen van breedbanddiensten zijn onderschat, hoewel de Commissie vooraf had aangegeven dat deze toerekening de „bovengrens” vormde (punten 407 en 424 van de mededeling van punten van bezwaar) of een redelijk deel van de commerciële structuur omvatte (punt 27 van de letter of facts).

94 Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie reeds in de punten 401 tot en met 407 en 424 van de mededeling van punten van bezwaar had opgemerkt dat Telefónica in haar analyse van de GILTK de verkoopkosten had onderschat. Zo had de Commissie in punt 401 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat Telefónica „de [GILTK] van bepaalde activiteiten, met name de verkoopkosten, [had] onderschat”. Zij had gepreciseerd dat „TESAU [...] enkel de kosten in aanmerking [had] genomen die rechtstreeks aan elke nieuwe abonnee konden worden toegerekend (aan het verkoopnetwerk toegekende ‚premies en provisies’), maar niet de kosten had meegeteld die verband hielden met haar commerciële structuur”. Voorts had de Commissie in punt 403 van de mededeling van punten van bezwaar eveneens opgemerkt dat „een groot deel van de commerciële structuur van TESAU gekoppeld is aan de ADSL-activiteiten die TESAU op de eindgebruikersmarkt ontplooit, en [dat] een deel van deze structuur [...] dus in de [GILTK] van TESAU [moet] worden meegerekend”. Ten slotte had de Commissie in punt 29 van de letter of facts beklemtoond dat de commerciële structuur van TESAU voornamelijk werd ingezet voor de groei van breedband. Verzoeksters hebben overigens dienaangaande in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en op de letter of facts opmerkingen geformuleerd.

95 Wat de stelling van verzoeksters betreffende de verkoopkosten betreft, dat de Commissie „de [in punt 406 van de mededeling van punten van bezwaar vermelde] hypothese van de lagere kosten [heeft] opgegeven ten gunste van de [in punt 407 van deze mededeling genoemde] hypothese van de hogere kosten”, en dat zij zich daarbij voor het eerst in punt 468 van de bestreden beschikking heeft gebaseerd op de ontwikkeling van het commerciële vermogen van Telefónica, moet worden opgemerkt dat in punt 402 van de mededeling van punten van bezwaar en in punt 27 van de letter of facts reeds duidelijk op deze ontwikkeling was gewezen. In bovengenoemd punt van de mededeling van punten van bezwaar had de Commissie overigens reeds opgemerkt dat de „hypothese van de lagere kosten”, die inhield dat het waarschijnlijke minimumniveau van de GILTK werd berekend, het risico meebracht dat deze kosten werden herleid tot een niveau dat lager was dan de werkelijke GILTK. Zij had in punt 30 van de letter of facts eveneens op basis van punt 407 van de mededeling van punten van bezwaar, dat zelf verwees naar het maximumniveau van de GILTK, opgemerkt dat zij het met het oog op de vaststelling van een eventuele beschikking gerechtvaardigd achtte een deel van de verkoopkosten van Telefónica te betrekken in haar evaluatie van de GILTK. Bovendien heeft de Commissie in punt 424 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkt dat de kosten die aan het verkoopnetwerk waren verbonden, niet enkel de kosten van dit netwerk omvatten (hypothese van de lagere kosten), maar ook de stijging van de kosten van de commerciële structuur van TESAU die verband hielden met haar ADSL-activiteiten op de eindgebruikersmarkt (hypothese van de hogere kosten). De grief van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.

96 In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking elementen met betrekking tot de GKS-methode heeft geïntroduceerd waarover Telefónica niet is gehoord.

97 Ten eerste betogen verzoeksters dat de Commissie, door de referentiebronnen in het kader van de voor elke periode verrichte analyse te wijzigen, eveneens de „bronnen heeft gewijzigd die zij in haar analyse [van de] GKS ter bepaling van de meeste kosten en inkomsten heeft gebruikt”, zodat de overwegingen van verzoeksters betreffende de analyse die voor elke periode afzonderlijk is verricht, ook relevant zijn voor de analyse van de GKS. Aangezien de argumenten van verzoeksters dienaangaande evenwel zijn verworpen (zie punten 86-95 hierboven) en zij in het kader van het onderhavige middel geen verdere uitleg hebben verstrekt over eventuele andere wijzigingen van de bronnen ter bepaling van de kosten en inkomsten die in de analyse van de GKS zijn gebruikt, moet de onderhavige grief eveneens worden afgewezen.

98 Ten tweede heeft de Commissie volgens verzoeksters in de bestreden beschikking voor het eerst een „gevoeligheidsanalyse” verricht met betrekking tot de in haar GKS-analyse gebruikte eindwaarde, aangezien zij deze waarde heeft berekend op basis van een hypothetische raming van de toekomstige rentabiliteit van de detailhandel van Telefónica, uitgaande van de verwachte toekomstige winst die in de periode 2007-2011 met de vóór 2006 aangetrokken klanten zou worden behaald, zonder dat zij dit in haar letter of facts heeft vermeld. In repliek verklaren verzoeksters dienaangaande dat uit punt 372 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie zich ter rechtvaardiging van de gekozen eindwaarde op deze „nieuwe berekeningen” heeft gebaseerd.

99 Dit argument is evenwel op een onjuiste premisse gebaseerd. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie immers geen eindwaarde berekend op basis van een hypothetische raming van de toekomstige rentabiliteit van de detailhandel van Telefónica, waarbij zij zou zijn uitgegaan van de toekomstige winsten die voor de periode 2007-2011 werden verwacht. In punt 370 van de bestreden beschikking heeft de Commissie juist verklaard dat het „in het onderhavige geval niet relevant [is] om vast te stellen of de verliezen van Telefónica voor de periode 2001-2006 [kunnen] worden gecompenseerd door hypothetische toekomstige winsten vanaf 2007”. Bovendien beoogt zij in punt 372 van de bestreden beschikking de alternatieve methode die Telefónica tijdens de administratieve procedure voor de berekening van de eindwaarde heeft voorgesteld (punt 368 van de bestreden beschikking), te weerleggen en aan te tonen dat de berekening van Telefónica verschillende grote fouten bevat waardoor de eindwaarde wordt overschat (punt 371 van de bestreden beschikking). Zoals hierboven in de punten 82 en 83 is opgemerkt, moet de Commissie in haar eindbeschikking rekening houden met wat tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar in aanmerking genomen punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen.

100 Hoe dan ook heeft de Commissie opgemerkt dat zij reeds in punt 446, voetnoot 302 en tabel 47 van de mededeling van punten van bezwaar had aangekondigd welke methode zij in de bestreden beschikking voor de berekening van de eindwaarde zou hanteren (zie eveneens punten 21 en 22 van de letter of facts). Telefónica heeft deze methode overigens in rubriek 6.3 van haar antwoord op deze mededeling en in rubriek 5.1.2 van haar antwoord op de letter of facts bekritiseerd.

101 Verzoeksters zijn dienaangaande ter terechtzitting gehoord en hebben om te beginnen gepreciseerd dat er een duidelijk verschil is tussen tabel 47 van de mededeling van punten van bezwaar en tabel 67 van de bestreden beschikking, aangezien de gegegevens betreffende 2006 niet in deze mededeling worden vermeld. Vastgesteld moet evenwel worden dat het ontbreken van deze gegevens, dat zijn verklaring vindt in de datum van de mededeling van punten van bezwaar, namelijk 21 februari 2006, geen afbreuk doet aan de verklaring van de Commissie dat in de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking dezelfde methode is gebruikt. Voorts hebben verzoeksters herhaald dat tabel 67 van de bestreden beschikking een „gevoeligheidsanalyse” bevat (met betrekking tot de jaren 2007 tot en met 2011) die dient ter „bevestiging” van de analyse van de eindwaarde, wat een nieuw element zou zijn. Dit argument moet evenwel om de hierboven in punt 99 genoemde redenen worden verworpen. Ten slotte hebben verzoeksters verklaard dat de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar op de minimale GILTK heeft gebaseerd, terwijl zij zich in de bestreden beschikking op de maximale GILTK heeft gebaseerd. Dit argument is evenwel hierboven in de punten 93 tot en met 95 verworpen.

102 Ten derde stellen verzoeksters dat de Commissie kritiek heeft geuit op het feit dat Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar veelvouden van de inkomsten heeft voorgesteld, en dat zij de door Telefónica in dat antwoord voorgestelde berekeningen van de GKS heeft aangepast, zonder Telefónica dienaangaande te horen (punten 367-377 en 533-536 van de bestreden beschikking). De Commissie verwijst in de bestreden beschikking eveneens naar de recente overname van Terra Networks SA en O2 plc door Telefónica (punt 377 van de bestreden beschikking), en baseert zich daarbij op documenten die niet in het dossier zijn opgenomen.

103 Dienaangaande zij opgemerkt dat punt 377 van de bestreden beschikking slechts beoogt, de argumenten die Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangevoerd, te weerleggen. Zoals hierboven in de punten 82 en 83 in herinnering is gebracht, zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de argumenten die in de memorie van antwoord van de partijen zijn aangevoerd en die aantonen dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. Bovendien wordt in dat punt slechts ten overvloede, bij wijze van voorbeeld, verwezen naar de evaluatiemethode die Telefónica zelf bij de overname van Terra Networks en O2 heeft gehanteerd, ter weerlegging van de methode van de veelvouden van de inkomsten die Telefónica in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar voor de evaluatie van haar stroomafwaartse activiteiten heeft gehanteerd. De Commissie heeft haar grief dat een inbreuk is gepleegd in casu dus niet op de betrokken documenten gebaseerd. Volgens de hierboven in punt 78 aangehaalde rechtspraak kan de grief van verzoeksters dus niet worden aanvaard. Voorts blijkt uit de documenten betreffende de hoorzitting van 12 juni 2006, die bij het dossier van het Gerecht zijn gevoegd, dat de berekening van de eindwaarde als een veelvoud van de inkomsten, zoals deze door verzoeksters naar voren is gebracht, tijdens de betrokken hoorzitting is besproken.

104 In de derde plaats betogen verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking een vergelijking maakt tussen het marktaandeel van de breedbandproducten en dat van de smalbandproducten (punten 574-578 van de bestreden beschikking), die niet is gemaakt in de mededeling van punten van bezwaar en in de letter of facts niet ter sprake is gebracht.

105 Opgemerkt zij dat de Commissie noch in haar memories, noch desgevraagd terechtzitting heeft betwist dat deze vergelijking niet was opgenomen in de mededeling van punten van bezwaar en evenmin in de letter of facts. De beoordeling van de concrete gevolgen van de inbreuk in de punten 564 tot en met 573 en 579 tot en met 613 van de bestreden beschikking is evenwel gebaseerd op een groot aantal andere elementen, die reeds in de punten 475 tot en met 532 van de mededeling van punten van bezwaar waren uiteengezet. Aangezien niet is aangetoond dat de in de bestreden beschikking in aanmerking genomen punten van bezwaar niet meer gegrond zouden zijn indien de vergelijking tussen het marktaandeel van de breedbandproducten en dat van de smalbandproducten als bewijsmateriaal werd geweerd, moet worden geoordeeld dat de mededeling van punten van bezwaar in casu de essentiële elementen bevatte waarop de conclusie van de Commissie was gebaseerd dat de inbreuk concrete gevolgen heeft gehad.

106 In de vierde plaats stellen verzoeksters dat de Commissie de vaststelling dat er concrete gevolgen waren op de groothandelsmarkt heeft gebaseerd op nieuwe gegevens betreffende de aanvullende nettoaandelen die Telefónica in vergelijking tot haar concurrenten heeft verworven (punten 579-581 en grafiek 18 van de bestreden beschikking).

107 Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, had zij reeds in punt 38 en voetnoot 45 van de letter of facts aangegeven [vertrouwelijk]. Bovendien geeft grafiek 18 van de bestreden beschikking, zoals de Commissie beklemtoont, de marktaandelen of hoeveelheden weer die reeds in tabel 64 van de mededeling van punten van bezwaar waren opgenomen. In dat verband moet het ter terechtzitting door verzoeksters aangevoerde argument dat tabel 64 van de mededeling van punten van bezwaar, anders dan grafiek 18 van de bestreden beschikking, ook verwijst naar het jaar 2001 en naar de operator British Telecom, worden verworpen, aangezien deze bewijzen niet in de bestreden beschikking worden vermeld. Het argument van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.

108 In de vijfde plaats zijn verzoeksters van mening dat de kritiek van de Commissie (punten 606-609 van de bestreden beschikking) op het prijsonderzoek dat Telefónica bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft gevoegd, nieuw was en verschilde van die welke de hoofdeconomist van de Commissie tijdens de hoorzitting had geformuleerd. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat de Commissie in haar kritiek slechts de berekeningen weerlegt die Telefónica had voorgesteld in het deskundigenverslag dat in bijlage 6 bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar was opgenomen, en geen nieuwe elementen aanvoert ter ondersteuning van haar conclusie dat het gedrag van Telefónica concrete gevolgen heeft gehad op de betrokken markten, zodat geen schending van de rechten van verdediging van Telefónica kan worden vastgesteld.

109 Bijgevolg moet het onderhavige middel in zijn geheel worden verworpen.

c) Tweede middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de afbakening van de betrokken groothandelsmarkten

110 In het kader van dit middel betwisten verzoeksters de wijze waarop de Commissie in de punten 162 tot en met 208 van de bestreden beschikking de betrokken groothandelsmarkten heeft afgebakend (zie punten 9-14 hierboven).

111 Volgens vaste rechtspraak moeten bij het onderzoek of een onderneming eventueel een machtspositie op een bepaalde productmarkt inneemt, de concurrentiemogelijkheden worden beoordeeld binnen het kader van de markt van alle producten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen. Omdat bovendien de bepaling van de relevante markt ertoe dient om te beoordelen of de betrokken onderneming in staat is een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar cliënten en de consument in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen, mag het onderzoek dienaangaande niet worden beperkt tot de objectieve kenmerken van de betrokken producten, maar moeten eveneens de mededingingsvoorwaarden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (zie arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 37, en arresten France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punt 78, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

112 Het begrip relevante markt houdt in dat er daadwerkelijke mededinging kan bestaan tussen de producten die er deel van uitmaken, hetgeen veronderstelt dat alle producten die tot dezelfde markt behoren, voldoende substitueerbaar zijn voor zover zij voor dezelfde doeleinden worden gebruikt (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 76, punt 28, en Clearstream/Commissie, aangehaald in punt 70, punt 49).

113 Voorts blijkt uit de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5, punt 7) dat „[e]en relevante productmarkt [...] alle producten en/of diensten [omvat] die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”. Vanuit economisch standpunt is voor de bepaling van de relevante markt substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste onmiddellijke en daadwerkelijke disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product, inzonderheid met betrekking tot hun prijsbeleid (punt 13 van deze bekendmaking). Bij de marktbepaling kan eveneens rekening worden gehouden met de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde wanneer de gevolgen ervan in doelmatigheid en directheid vergelijkbaar zijn met die van de substitueerbaarheid aan de vraagzijde. Dit vergt dat aanbieders in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen kunnen overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kunnen brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen (punt 20 van deze bekendmaking).

114 In de eerste plaats betogen verzoeksters dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, het regionale groothandelsproduct en het nationale groothandelsproduct tot dezelfde relevante productmarkt behoren. Wat de substitueerbaarheid van deze producten aan de vraagzijde betreft, stellen zij dat deze producten de alternatieve operatoren de mogelijkheid bieden dezelfde breedbanddiensten aan de eindgebruikers aan te bieden. Volgens hen heeft de Commissie overigens in de punten 154 en 155 van de bestreden beschikking erkend dat deze producten tot dezelfde relevante eindgebruikersmarkt behoren.

115 Ten eerste stellen verzoeksters dat de Commissie ten onrechte ervan is uitgegaan dat de kosten voor de substitutie van de nationale en regionale groothandelsproducten door de ontbundelde toegang tot het aansluitnet „uiterst hoog” zijn en dat een dergelijke substitutie een „lang proces” is en een „minimale kritische massa” vereist. Voorts stellen verzoeksters dat de alternatieve operatoren sinds 2001 gebruik hebben kunnen maken van het aansluitnet en dat dit net tussen 2004 en 2006 een aanzienlijke groei heeft gekend.

116 Er zij aan herinnerd dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct zware investeringen vergt (punt 185 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft eveneens vastgesteld dat de overschakeling van het regionale groothandelsproduct naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet uiterst duur is, aangezien zij impliceert dat een netwerk wordt uitgebouwd vanaf het regionale interconnectiepunt tot de lokale lijnen van Telefónica, dat hoge groothandelsprijzen door Telefónica in rekening worden gebracht om deze migratie te verwezenlijken en dat colokalisatie en andere verwante diensten nodig zijn om breedbandtoegangsdiensten aan de eindgebruikers te kunnen leveren. Bovendien vergt een dergelijke overschakeling volgens de Commissie veel tijd, is zij niet voor het gehele Spaanse grondgebied rendabel en is hiervoor een minimale kritische massa vereist (punten 173-177 van de bestreden beschikking). Voorts heeft de Commissie in punt 180 van de bestreden beschikking eraan herinnerd dat Telefónica zelf in een brief aan de Commissie van 2 maart 2005 erop heeft gewezen dat de alternatieve operatoren een kritische massa dienden te bereiken alvorens te beginnen te investeren in hun eigen infrastructuur om gebruik te kunnen maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.

117 Verzoeksters hebben om te beginnen niet de vaststelling in de bestreden beschikking betwist dat de alternatieve operatoren, om toegang te krijgen tot het ontbundelde aansluitnet, fysiek aanwezig moesten zijn en hun apparatuur moesten onderbrengen in dezelfde ruimte als de apparatuur van Telefónica, de enige onderneming die op het gehele Spaanse grondgebied over lokale aansluitnetten beschikt, zodat zij gedwongen waren om deze apparatuur in de 6 836 hoofdverdelers van Telefónica te installeren, wat zeer zware voorafgaande investeringen impliceerde (punten 80 en 81 en tabel 8 van de bestreden beschikking; zie eveneens punt 132 van de bestreden beschikking). Zij hebben in hun memories en ter terechtzitting evenmin betwist dat de investeringen die Telefónica daartoe heeft verricht, meer dan 1 500 miljoen EUR bedroegen, waarbij de investeringen dienen te worden geteld die noodzakelijk waren om zich aan te sluiten op de 109 punten die indirect toegang verlenen tot het regionale groothandelsproduct, die [vertrouwelijk] miljoen EUR bedragen (punten 164 en 185, tabel 9 en voetnoten 73 en 74 van de bestreden beschikking). Zoals de Commissie terecht opmerkt, gaat het om zware investeringen. Zo heeft de Commissie — zonder door verzoeksters te zijn tegengesproken — opgemerkt dat zelfs de investering van 200 miljoen EUR die een alternatieve operator volgens Telefónica had moeten verrichten om zijn lokale netwerk uit te bouwen, meer dan 130 % vormde van de gecumuleerde inkomsten die Jazztel tussen 2001 en 2006 op de eindgebruikersmarkt heeft behaald.

118 Voorts moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat Jazztel, ondanks het feit dat zij niet over een „kritische massa” beschikte (punt 177 van de bestreden beschikking) en aan het begin van de periode van 2001 tot 2006 slechts een marktaandeel van minder dan 1 % had, niettemin een investering van 200 miljoen EUR heeft kunnen verrichten, wat volgens hen in tegenspraak is met de stelling in punt 164 van de bestreden beschikking dat een bedrag van 580 tot 670 miljoen EUR nodig is om een aansluitnet met 550 tot 575 centrales uit te bouwen.

119 Om te beginnen is het argument van verzoeksters uitsluitend gebaseerd op een mededeling van Jazztel aan de Comisión nacional del mercado de valores (Spaans nationaal comité voor de effectenmarkt) van 27 juli 2007, waarin Jazztel heeft verklaard dat „de onderneming [...] tijdens de boekjaren 2005 en 2006 meer dan 200 miljoen EUR [had] geïnvesteerd in de uitbouw van het meest uitgebreide en het modernste aansluitnet van de laatste generatie in Spanje” en dat „de onderneming [...] van plan [was] om haar investeringen in 2007 aanzienlijk terug te schroeven, wanneer de werkzaamheden met het oog op de ontwikkeling van het netwerk [waren] beëindigd”. Uit deze verklaring blijkt evenwel niet dat de kosten voor de uitbouw van het netwerk van Jazztel in totaal „meer dan 200 miljoen EUR” bedroegen, maar enkel dat dit bedrag is geïnvesteerd in de uitbouw van het netwerk in 2005 en 2006. Zoals de Commissie opmerkt, zonder dienaangaande door verzoeksters te worden tegengesproken, omvat het in deze mededeling genoemde investeringsbedrag niet de investeringen die Jazztel reeds vóór 2005 had verricht om haar netwerk uit te bouwen, waaronder met name het 2 718 km lange aansluitnet dat Jazztel reeds eind 2004 had uitgebouwd, en evenmin de investeringen die Jazztel nog zal moeten verrichten om dit netwerk volledig uit te bouwen.

120 Zelfs indien Jazztel voorts, zoals verzoeksters stellen, op 28 februari 2007 daadwerkelijk erin geslaagd zou zijn om toegang te krijgen tot 607 verdelers van Telefónica, dient te worden opgemerkt dat deze gebeurtenis niet alleen dateert van na de periode waarin de inbreuk is gepleegd, maar dat het niet noodzakelijkerwijs betekent dat Jazztel daadwerkelijk reeds de noodzakelijke investeringen heeft verricht om haar netwerk tot aan deze verdelers uit te bouwen. Zo had Jazztel in maart 2006 38 of 44 % (volgens de Commissie) of 53 % (volgens verzoeksters) van de 470 door haar geïnstalleerde „lokale verdelers” met haar netwerk verbonden. Het — door de Commissie betwiste — argument van verzoeksters dat de aansluiting van de verdelers aan het netwerk van Jazztel een dienst is die losstaat van de ontbundelde toegang, en dat een andere operator dan Telefónica deze dienst aan de alternatieve operatoren kan verlenen, doet niet af aan het feit dat deze investering deel uitmaakt van de investeringen die noodzakelijk zijn om een alternatieve operator ontbundelde toegang tot het aansluitnet te kunnen verlenen (punt 132 van de bestreden beschikking). Bovendien bezit Telefónica 6 836 hoofdverdelers, zodat de toegang tot 607 verdelers van Telefónica geografisch gezien minder dan 10 % van de centrales van Telefónica dekt. Hiermee kan volgens Telefónica zelf slechts ongeveer 60 % van de potentiële klanten worden bereikt. Deze dekkingsgraad is overigens pas bereikt aan het einde van 2006, dat wil zeggen zes jaar nadat het aansluitnet beschikbaar was gesteld.

121 Het argument van verzoeksters dat weliswaar daadwerkelijk aanzienlijke investeringen nodig waren om een ander groothandelsproduct te kunnen gebruiken, maar dat de Commissie niet heeft berekend welke winst uit het gebruik van het aansluitnet voortvloeide (hogere inkomsten, diversiteit van de uiteindelijke eindgebruikersdiensten en technologische onafhankelijkheid van Telefónica), moet eveneens worden verworpen. Zoals de Commissie in punt 176 van de bestreden beschikking terecht heeft opgemerkt, zal een alternatieve operator die het regionale groothandelsproduct door ontbundelde toegang tot het aansluitnet wil vervangen, immers de nodige investeringen moeten verrichten om zijn netwerk uit te bouwen, maar zal hij pas winst halen uit deze verandering nadat hij voldoende klanten heeft geworven. Het is niet zeker dat hij hierin zal slagen en dit zal ook niet onmiddellijk het geval zijn.

122 Ten slotte moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de aanzienlijke en snelle groei van het aansluitnet tussen 2004 en 2006, die ervoor zorgde dat meer dan 60 % van de installaties van Telefónica werd gedekt, aantoont dat de „factor tijd” geen hindernis vormt voor de vervanging van het nationale of het regionale groothandelsproduct door de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.

123 Zoals met name blijkt uit de punten 16, 20, 21 en 23 van de hierboven in punt 113 bedoelde bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, en zoals de Commissie in punt 172 van de bestreden beschikking terecht in herinnering heeft gebracht, moet voor de bepaling van de relevante markt sprake zijn van substitueerbaarheid op korte termijn, wat volgens de punten 172 tot en met 175 van de bestreden beschikking in casu niet het geval is.

124 Het door verzoeksters ter betwisting van deze conclusie aangevoerde argument dat de alternatieve operatoren het vóór 2004 — in een periode waarin zij een dekkingsgraad van meer dan 60 % van de installaties van Telefónica bereikten — niet opportuun achtten om toegang tot het aansluitnet te vragen, moet worden verworpen.

125 Hoewel TESAU sinds december 2000 wettelijk verplicht is om de koperparen aan de alternatieve operatoren te verhuren (punt 81 van de bestreden beschikking), is immers pas vanaf eind 2004 en begin 2005 daadwerkelijk — in beperkte mate — gebruikgemaakt van het aansluitnet (punt 96 en figuur 2 van de bestreden beschikking). Gelet op de noodzakelijke investeringen (zie punten 117-121 hierboven) hebben de alternatieve operatoren, zoals Telefónica zelf heeft erkend (punt 180 van de bestreden beschikking), pas in 2004 een kritische massa in termen van aansluitingen en marktervaring bereikt, wat hun de mogelijkheid bood om in netwerkinfrastructuur te investeren en aldus over te schakelen van hun indirecte groothandelstoegang naar de ontbundelde toegang tot het aansluitnet (zie eveneens punten 177-180 van de bestreden beschikking en punt 129 hierboven). Zoals met name blijkt uit punt 143 van de bestreden beschikking, is voorts vastgesteld dat veel tijd is verstreken tussen het moment waarop de alternatieve operatoren om ontbundelde toegang tot het aansluitnet van Telefónica hebben verzocht, en het moment waarop hun deze toegang is verleend. Dienaangaande zij opgemerkt dat de gestelde dekkingsgraad van meer dan 60 % van de installaties van Telefónica, zoals blijkt uit tabel 60 van de bestreden beschikking, waarvan verzoeksters de gegevens niet betwisten, pas in december 2006 is bereikt, dat wil zeggen aan het einde van de periode waarin de inbreuk is gepleegd.

126 Het argument van verzoeksters dat de Comisión nacional de la competencia (Spaanse nationale mededingingscommissie) in haar beschikking van 22 oktober 2007 heeft vastgesteld dat de toegang tot het aansluitnet niet werd afgeschermd, moet eveneens worden verworpen. Zelfs indien uit dit besluit zou blijken dat de instantie die belast is met de bescherming van de mededinging, tijdens het onderzoek op geen enkel ogenblik heeft „bevestigd dat de vermeende vertragingen daadwerkelijk zijn geleden”, doet dit besluit niet af aan de vaststellingen in de punten 139 en 140 van de bestreden beschikking, die Telefónica in haar memories niet heeft betwist, volgens welke sinds 2002 55 geschillen over de toegang tot het aansluitnet voor de CMT zijn gebracht, waarvan de meeste in het nadeel van Telefónica zijn beslecht.

127 Ten tweede stellen verzoeksters dat er andere groothandelsproducten dan de ontbundelde toegang tot het aansluitnet bestaan die de mogelijkheid bieden „andere” diensten aan te bieden, bijvoorbeeld telefoniediensten via het Internet Protocol (IP). De partijen hebben evenwel ter terechtzitting in wezen bevestigd dat er functionele verschillen bestaan tussen het nationale en het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, wat overigens blijkt uit de punten 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 en 171 en voetnoot 47 van de bestreden beschikking. Verzoeksters hebben weliswaar ter terechtzitting betoogd dat het regionale groothandelsproduct een „bepaald niveau van differentiëring” mogelijk maakt, maar, zoals de Commissie in bovengenoemde punten heeft gepreciseerd, kan een exploitant die voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet van Telefónica opteert, een aanzienlijk deel van de waardeketen en een groot aantal aspecten van zijn eindgebruikersdiensten controleren. Zoals blijkt uit de punten 82, 87, 89 en 171 van de bestreden beschikking, biedt de toegang tot het nationale en het regionale groothandelsproduct de alternatieve operatoren, anders dan de ontbundelde toegang tot het aansluitnet, niet de mogelijkheid om een eindgebruikersproduct aan te bieden dat aanzienlijk verschilt van dat van Telefónica, zodat zij enkel prijsconcurrentie tegen Telefónica kunnen voeren. In dit verband merken verzoeksters zelf in repliek op dat de investering in het aansluitnet een grotere variëteit aan eindgebruikersproducten oplevert. Dienaangaande halen zij de voorbeelden aan van France Telecom, die als eerste onderneming in Spanje een product aanbood dat vocale communicatie en internet omvatte, en van Jazztel, die als eerste onderneming een eindgebruikersproduct met een verbindingssnelheid tot 20 megabyte per seconde in de handel heeft gebracht.

128 Ten derde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat het regionale en het nationale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet „voldoende substitueerbaar” zijn omdat in elke centrale van Telefónica voldoende alternatieve operatoren een combinatie van verschillende groothandelsproducten gebruiken die het beste aan hun behoeften voldoet, en deze substitueerbaarheid „in de marge” volstaat om in casu aan te nemen dat deze producten tot dezelfde relevante productmarkt behoren.

129 Om te beginnen moet met de Commissie worden opgemerkt dat het feit dat bepaalde operatoren investeringen hebben verricht om hun eigen netwerken uit te bouwen en vanaf 2004 meer gebruik hebben kunnen maken van het aansluitnet, niet bewijst dat het nationale en het regionale groothandelsproduct en de ontbundelde toegang tot het aansluitnet daadwerkelijk onderling substitueerbaar waren in de periode waarin de inbreuk is gepleegd, maar het resultaat is van een geleidelijk overschakelingsproces, dat door de Commissie met name in de punten 93 tot en met 103 van de bestreden beschikking is beschreven. Een dergelijke overschakeling vergt aanzienlijke investeringen die zich over meerdere jaren uitstrekken. Voorts is het, gelet op de aanzienlijke, niet-recupereerbare kosten die met deze overschakeling gepaard gaan en de toename van de investeringen (zie voetnoot 82 van de bestreden beschikking), weinig waarschijnlijk dat een alternatieve operator de ontbundelde toegang tot het aansluitnet door het nationale of regionale groothandelsproduct zal vervangen in geval van een lichte, maar voelbare en permanente stijging van de prijs van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.

130 Voorts is niet aangetoond dat de alternatieve operatoren tijdens de periode waarin de inbreuk is gepleegd, in elke centrale een optimale combinatie van groothandelsproducten hebben gebruikt die de ontbundelde toegang tot het aansluitnet omvatte. Zo blijkt uit de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking, die verzoeksters in hun memories niet hebben betwist, dat France Telecom tot in 2002 bijna uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica heeft afgenomen, dat eind 2002 is vervangen door een nationaal groothandelsaanbod dat was gebaseerd op het regionale groothandelsproduct van Telefónica. Pas vanaf februari 2005 is het aantal ontbundelde aansluitnetten van France Telecom sterk toegenomen, terwijl het aantal alternatieve nationale groothandelslijnen dat op het regionale groothandelsproduct van Telefónica was gebaseerd, is gedaald. Bovendien heeft Ya.com tot het laatste kwartaal van 2004 uitsluitend het nationale groothandelsproduct van Telefónica afgenomen en is zij pas in juli 2005, met de overname van Albura, geleidelijk gebruik beginnen te maken van de ontbundelde toegang tot het aansluitnet.

131 Ten slotte kan het argument van verzoeksters slechts gelden voor de concurrenten van Telefónica die beschikken over een netwerk dat hun de mogelijkheid biedt ontbundelde toegang tot het aansluitnet te krijgen, met uitsluiting van de potentiële concurrenten van Telefónica die nog geen investeringen hebben verricht om van het regionale groothandelsproduct of de ontbundelde toegang tot het aansluitnet gebruik te maken.

132 Wat ten vierde het argument van verzoeksters betreft dat de Servicio de defensa de la competencia (Spaanse dienst voor Mededingingszaken) in de zaak Telefónica/Iberbanda heeft erkend dat sprake was van één enkele relevante groothandelsmarkt (rapport N-06038 van de dienst voor Mededingingszaken, Telefónica/Iberbanda), kan worden volstaan met de opmerking dat verzoeksters niet de door de Commissie in haar memories geformuleerde stelling betwisten dat de beoordeling van de verrichting in die zaak niet afhing van de vraag hoe eng de markten werden afgebakend, aangezien het marktaandeel van Iberbanda zeer klein was, en dat deze dienst in zijn eindbeschikking uitdrukkelijk heeft verwezen naar het door de CMT gemaakte onderscheid tussen de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang.

133 Ten vijfde zij eraan herinnerd dat verzoeksters zelf in hun oorspronkelijke antwoord op de klacht van France Telecom hebben uiteengezet dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang niet substitueerbaar zijn (punt 170 van de bestreden beschikking). Bovendien hebben alle NRI’s die de groothandelsmarkt voor breedbandtoegang in hun respectieve landen hebben onderzocht, daaronder begrepen de CMT voor de Spaanse markt, zoals de Commissie in punt 182 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, om soortgelijke redenen geoordeeld dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en de indirecte groothandelstoegang verschillende markten vormden. Zoals de Commissie terecht opmerkt, is een dergelijke benadering ook in overeenstemming met aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PB L 114, blz. 45), die een onderscheid maakt tussen de markt voor ontbundelde toegang op groothandelsniveau (inclusief gedeelde toegang) tot metalen netten en subnetten voor het verzorgen van breedband- en spraakdiensten (markt 11), en de markt voor breedbandtoegang op groothandelsniveau (markt 12).

134 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de Commissie zich in de punten 163 tot en met 182 van de bestreden beschikking terecht op het standpunt heeft gesteld dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnet in casu geen deel uitmaakt van de relevante markt.

135 In de tweede plaats betwisten verzoeksters de conclusie in de bestreden beschikking dat het regionale en het nationale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren. Ten eerste stellen zij dat de Commissie zich baseert op theoretische voorbeelden die niet overeenstemmen met de realiteit op de Spaanse markt.

136 Dienaangaande verwijst de Commissie in punt 185 van de bestreden beschikking naar de ramingen die de Franse regelgevende instantie voor telecommunicatie [autorité de régulation des télécommunications française] (ART) heeft verricht van de kosten voor de overschakeling van de nationale naar de regionale groothandelsproducten, die tussen 150 en 300 miljoen EUR bedragen, terwijl in Frankrijk naar schatting 20 indirecte toegangspunten nodig zijn om het hele grondgebied te dekken.

137 Hoewel de ramingen van de ART betrekking hebben op een andere geografische markt, zijn zij relevant omdat zij duidelijk maken hoeveel investeringen nodig zijn voor de uitbouw van een dergelijk netwerk. Zoals blijkt uit voetnoot 166 van de bestreden beschikking, is het aantal indirecte toegangspunten in Spanje immers ongeveer vijfmaal hoger dan in Frankrijk, zodat ervan kan worden uitgegaan dat de kosten voor de uitbouw van een netwerk duidelijk hoger zouden zijn in Spanje dan in Frankrijk. Bovendien is de structuur van de markt voor breedbandtoegang in Frankrijk, zoals in punt 723 van de bestreden beschikking is opgemerkt, vergelijkbaar met die van de Spaanse markt, aangezien zowel op lokaal, nationaal als regionaal niveau groothandelstoegang wordt verschaft.

138 Ten tweede betogen verzoeksters dat de Commissie het door haar gemaakte onderscheid tussen twee afzonderlijke markten baseert op het door France Telecom gestelde feit dat het economisch niet gerechtvaardigd is om van het regionale naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen (punt 187 van de bestreden beschikking), terwijl France Telecom zelf in documenten die bij het dossier zijn gevoegd deze stelling heeft tegengesproken door te verklaren dat een alternatieve operator zou kunnen besluiten om van het regionale naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen indien de prijs van dit laatste zou dalen. Bovendien is Albura volgens hen erin geslaagd het regionale toegangsnetwerk van Telefónica na te bouwen.

139 Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de alternatieve operatoren, die reeds de nodige investeringen hebben verricht om zich op de 109 indirecte toegangspunten aan te sluiten, rekening houdend met de niet-recupereerbare kosten, hun investeringen zullen laten renderen en voor het regionale groothandelsproduct zullen kiezen in plaats van het verkeer te concentreren in één enkel nationaal toegangspunt, zoals blijkt uit punt 187 van de bestreden beschikking. Gelet op de kosten die de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct met zich brengt, zou het immers zelfs in geval van een lichte, maar voelbare en permanente stijging van de prijs van het regionale groothandelsproduct weinig waarschijnlijk, en economisch gezien onlogisch, zijn dat de operatoren, die reeds in de uitbouw van een netwerk hebben geïnvesteerd, hiervan de kosten zouden dragen zonder het te gebruiken, en zouden besluiten om het nationale groothandelsproduct te gebruiken, dat hun niet dezelfde mogelijkheden zou bieden als het regionale groothandelsproduct op het gebied van de controle van de kwaliteit van de ten behoeve van de eindgebruikers verrichte diensten. Bovendien heeft France Telecom daadwerkelijk desgevraagd ter terechtzitting bevestigd dat zij het economisch niet gerechtvaardigd achtte om van het regionale groothandelsproduct naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen. Weliswaar is eenmaal, bij wijze van uitzondering, van het regionale naar het nationale groothandelsproduct overgeschakeld, maar dit was ingegeven door technische redenen die verband hielden met het feit dat France Telecom behoefte had aan extra capaciteit op het niveau van het regionale groothandelsproduct. Het argument van verzoeksters kan dus niet worden aanvaard.

140 Ten derde moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie zich in het verleden bereid heeft getoond om „asymmetrische substitutie” in aanmerking te nemen bij de afbakening van de relevante productmarkt, aangezien in casu geen sprake kan zijn van een dergelijke substitutie, daar de overschakeling van het nationale groothandelsproduct naar het regionale groothandelsproduct tijd vergt en zeer aanzienlijke investeringen vereist (zie punt 129 hierboven) en het economisch gezien onlogisch is om van het regionale groothandelsproduct naar het nationale groothandelsproduct over te schakelen (zie punt 139 hierboven). Voor het overige blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht dat een grote wanverhouding tussen het aantal afnemers dat naar het ene product overschakelt en het aantal afnemers dat naar het andere product overschakelt, de stelling dat deze producten in de ogen van de consument onderling verwisselbaar zijn, niet aannemelijk maakt (arrest France Télécom/Commissie, aangehaald in punt 60, punten 86-91).

141 Ten vierde stellen verzoeksters dat de Commissie in haar aanbeveling 2003/311 heeft erkend dat de twee groothandelsproducten waarbij indirecte toegang wordt verleend, tot dezelfde markt behoren. Evenwel zij eraan herinnerd dat de groothandelsmarkt voor het doorverkopen van breedbandtoegang — dat wil zeggen de producten waarbij nationale toegang wordt verleend in één enkel punt, zoals het nationale groothandelsproduct, waarbij het verkeer van de alternatieve operator volledig via het netwerk van Telefónica verloopt — volgens de considerans van aanbeveling 2003/311 uitdrukkelijk van de werkingssfeer van deze aanbeveling is uitgesloten, en dat in deze aanbeveling wordt beklemtoond dat er zeer hoge toegangsdrempels bestaan op de markt voor breedbandtoegang op groothandelsniveau, aangezien een netwerk moet worden uitgebouwd om de dienst te kunnen verlenen. Voorts bepalen artikel 15 van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33), waarnaar in de aanhef van aanbeveling 2003/311 uitdrukkelijk wordt verwezen, en punt 18 van de considerans van deze aanbeveling dat de markten die met het oog op de vaststelling van regelgeving worden gedefinieerd, de markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd, onverlet laten.

142 Ten vijfde stellen verzoeksters dat de CMT in haar beschikking van 6 april 2006, die is bevestigd bij haar beschikking van 1 juni 2006, eveneens heeft vastgesteld dat het regionale groothandelsproduct en het nationale groothandelsproduct tot dezelfde markt behoren. Dienaangaande zij opgemerkt dat de beschikking van de CMT van 1 juni 2006, anders dan de bestreden beschikking, op een prospectieve analyse berust. Bovendien heeft de Commissie in haar opmerkingen over de ontwerpbeschikking van de CMT opgemerkt dat de huidige kenmerken van de Spaanse markt voor breedbandtoegang en de omstandigheden op deze markt een opdeling van de groothandelsmarkt voor breedbandtoegang in twee relevante productmarkten zou kunnen rechtvaardigen. Ten slotte heeft de CMT zelf in haar beschikking van 1 juni 2006 ADSL-IP Total van markt 12 uitgesloten. Telefónica betwist niet dat ADSL-IP en ADSL-IP Total tot dezelfde groothandelstoegangsmarkt behoren (zie dienaangaande punten 88-95, 109 en 110 van de bestreden beschikking).

143 Gelet op voorgaande overwegingen moet worden geoordeeld dat de Commissie zich in de punten 183 tot en met 195 van de bestreden beschikking terecht op het standpunt heeft gesteld dat het nationale en het regionale groothandelsproduct niet tot dezelfde markt behoren.

144 Bijgevolg moet het tweede middel worden verworpen.

d) Derde middel: feitelijke vergissingen en onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de relevante markten innam

145 In het kader van hun derde middel betogen verzoeksters dat de Commissie feitelijke vergissingen heeft begaan en blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de vaststelling dat Telefónica een machtspositie op de relevante markten innam.

146 Vooraf moet het argument van verzoeksters worden verworpen dat de Commissie had moeten vaststellen dat Telefónica zowel op de groothandelsmarkt als op de eindgebruikersmarkt een machtspositie bekleedde, om te kunnen vaststellen dat zij misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt door de marges uit te hollen. Volgens de rechtspraak van het Hof hangt het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik wanneer een tariefpraktijk van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt ertoe leidt dat de marges van de concurrenten van deze onderneming op de eindgebruikersmarkt worden uitgehold, immers niet af van de vraag of deze onderneming ook een machtspositie op deze laatste markt inneemt (arrest Hof van 17 februari 2011, TeliaSonera, C-52/09, Jurispr. blz. I-527, punt 89). De argumenten van verzoeksters betreffende de vaststelling van de machtspositie van Telefónica hoeven dus slechts te worden onderzocht voor zover zij betrekking hebben op de relevante groothandelsmarkten.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 21 Statuut
• Artikel 6 VvL
• Artikel 15
• Artikel 23

Aangehaald in

• HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12, ECLI:EU:C:2014:2062
• Gerecht EU 13 december 2018, T-827/14, ECLI:EU:T:2018:930
• Gerecht EU 10 november 2021, T-612/17, ECLI:EU:T:2021:763
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175
• Gerecht EU 13 december 2018, T-851/14, ECLI:EU:T:2018:929
• Gerecht EU 17 december 2015, T-486/11, ECLI:EU:T:2015:1002
• Gerecht EU 18 november 2020, T-814/17, ECLI:EU:T:2020:545
• Gerecht EU 10 maart 2020, T-251/18, ECLI:EU:T:2020:89
• Gerecht EU 5 juli 2023, T-272/21, ECLI:EU:T:2023:373
• Gerecht EU 18 september 2024, T-334/19, ECLI:EU:T:2024:634
• Gerecht EU 18 september 2024, T-671/19, ECLI:EU:T:2024:626