Gerecht EU 13 december 2018, T-827/14, ECLI:EU:T:2018:930

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid)

13 december 2018 ( *1 )

„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slowaakse markt voor breedbandtelecommunicatiediensten – Toegang van derde ondernemingen tot het aansluitnetwerk van de gevestigde exploitant op deze markt – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 EER wordt vastgesteld – Eén enkele voortdurende inbreuk – Begrip misbruik – Weigering van toegang – Uitholling van marges – Berekening van de marge-uitholling – Criterium van de even efficiënte concurrent – Rechten van de verdediging – Toerekening aan de moedermaatschappij van de door de dochteronderneming gepleegde inbreuk – Beslissende invloed van de moedermaatschappij op het handelsbeleid van de dochteronderneming – Daadwerkelijke uitoefening – Bewijslast – Berekening van het bedrag van de geldboete – Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006 – Afzonderlijke geldboete die wegens recidive en de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor ter afschrikking uitsluitend aan de moedermaatschappij is opgelegd”

In zaak T‑827/14,

Deutsche Telekom AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door K. Apel en D. Schroeder, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Kellerbauer, L. Malferrari, C. Vollrath en L. Wildpanner als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Slovanet, a.s., gevestigd te Bratislava (Slowakije), vertegenwoordigd door P. Tisaj, advocaat,

interveniënte,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU strekkend, primair, tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2014) 7465 final van de Commissie van 15 oktober 2014 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (zaak AT.39523 – Slovak Telekom), zoals gerectificeerd bij besluit C(2014) 10119 final van de Commissie van 16 december 2014 en bij besluit C(2015) 2484 final van de Commissie van 17 april 2015, voor zover dit verzoekster betreft, en, subsidiair, tot nietigverklaring of verlaging van het bedrag van de bij dit besluit aan verzoekster opgelegde geldboeten,

wijst

HET GERECHT (Negende kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, waarnemend voor de president, S. Gervasoni, L. Madise, R. da Silva Passos (rapporteur) en K. Kowalik-Bańczyk, rechters,

griffier: N. Schall, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 april 2018,

het navolgende

Arrest ( 1 )

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Verzoekster, Deutsche Telekom AG, is de gevestigde telecomexploitant in Duitsland en moedermaatschappij van het Deutsche Telekom-concern. Verzoekster had sedert 4 augustus 2000 en gedurende de hele, voor de onderhavige zaak relevante periode een deelneming van 51 % in het kapitaal van Slovak Telekom, a.s., die de gevestigde telecomexploitant in Slowakije is. Het resterende deel van het kapitaal van Slovak Telekom was in handen van respectievelijk het Slowaakse ministerie van Economische zaken van de Slowaakse Republiek (34 %) en het Nationaal eigendomsfonds van de Slowaakse Republiek (15 %) (hierna tezamen: „Slowaakse Staat”).

2 Op 15 oktober 2014 heeft de Europese Commissie besluit C(2014) 7465 final inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst (zaak AT.39523 – Slovak Telekom) vastgesteld, zoals gerectificeerd bij haar achtereenvolgende besluiten C(2014) 10119 final van 16 december 2014 en C(2015) 2484 final van 17 april 2015, welk besluit zowel tot verzoekster als tot Slovak Telekom was gericht (hierna: „bestreden besluit”). Slovak Telekom heeft op 26 december 2014 een afzonderlijk beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Ook haar beroep strekt tot nietigverklaring van dit besluit (zaak T‑851/14).

A. Technologische context, feitencomplex en toepasselijke bepalingen met betrekking tot het bestreden besluit

3 Slovak Telekom, die de indirecte opvolgster is van het in 1992 opgeheven staatsbedrijf voor posterijen en telecommunicatie, is de grootste telecomexploitant en leverancier van breedbandtoegang in Slowakije. Aan het wettelijke monopolie dat zij op de Slowaakse telecommarkt genoot, kwam in 2000 een eind. Slovak Telekom biedt een volledig gamma aan data- en spraakdiensten aan. Zij bezit en exploiteert vaste koper- en glasvezelnetten, alsook een mobiel telecomnetwerk. Het kopernetwerk en het mobiele netwerk beslaan bijna het volledige Slowaakse grondgebied.

4 Het bestreden besluit heeft betrekking op mededingingsverstorende praktijken op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. Het richt zich in wezen tegen de voorwaarden die Slovak Telekom tussen 2005 en 2010 heeft gehanteerd voor de ontbundelde toegang van andere exploitanten tot het koperen aansluitnetwerk in Slowakije.

5 Onder „aansluitnetwerk” worden de metalen aderparen in het vaste openbare telefoonnetwerk verstaan (ook wel „lijn” genoemd) die het netwerkaansluitpunt in de ruimten van de klant verbinden met de hoofdverdeler of een gelijkwaardige voorziening.

6 De ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt nieuwkomers – doorgaans aangeduid als „alternatieve exploitanten” om hen te onderscheiden van de gevestigde exploitanten van telecomnetwerken – in staat om gebruik te maken van de reeds bestaande telecommunicatie-infrastructuur die eigendom is van deze gevestigde exploitanten, teneinde verschillende diensten aan de eindafnemers aan te bieden, waarbij zij concurreren met de gevestigde exploitanten. Een van de verschillende telecommunicatiediensten die via het aansluitnetwerk kunnen worden aangeboden aan de eindafnemers is de breedband datatransmissie voor een vaste internetaansluiting en voor multimediatoepassingen op basis van de technologie van een numerieke abonnementslijn (Digital Subscriber Line ofwel DSL).

7 De ontbundeling van het aansluitnetwerk is op het niveau van de Europese Unie geregeld door onder meer verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PB 2000, L 336, blz. 4) en richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (PB 2002, L 108, blz. 33). Verordening nr. 2887/2000 verlangde van de exploitanten „met een aanmerkelijke macht op de markt” dat zij toegang verlenen tot de aansluitnetwerken met een ontbundelde toegang (unbundled local loop ofwel ULL) en dat zij een referentieaanbod voor ontbundelde toegang publiceren. Deze bepalingen zijn in Slowakije ten uitvoer gelegd bij de Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (wet nr. 610/2003 van 3 december 2003 betreffende elektronische communicatie), zoals gewijzigd, die, behoudens een aantal uitzonderingen, op 1 januari 2004 in werking is getreden.

8 Dit regelgevend kader schreef in wezen voor dat de exploitant die door de nationale regelgevende instantie was aangewezen als de exploitant die over een aanmerkelijke macht op de markt beschikte (in het algemeen de gevestigde exploitant), aan alternatieve exploitanten ontbundelde toegang tot zijn aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten diende te verlenen onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden, en steeds over een referentieaanbod voor die ontbundelde toegang diende te beschikken. De nationale regelgevende instantie moest ervoor zorgen dat de op basis van de kosten vastgestelde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk een eerlijke en duurzame concurrentie bevorderde. Daartoe kon de nationale regelgevende instantie onder meer wijzigingen van het referentieaanbod opleggen.

9 Na de markt te hebben geanalyseerd, heeft de Slowaakse nationale regelgevende instantie op het gebied van telecommunicatie (hierna: „TUSR”) op 8 maart 2005 het primaire besluit nr. 205/14/2005 vastgesteld, waarin zij Slovak Telekom heeft aangewezen als de exploitant die over een aanmerkelijke macht beschikt op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in de zin van verordening nr. 2887/2000. TUSR heeft derhalve verschillende verplichtingen aan Slovak Telekom opgelegd, waaronder de verplichting om haar binnen 60 dagen een referentieaanbod voor te leggen. Dit besluit, dat door Slovak Telekom is betwist, is op 14 juni 2005 bevestigd door de voorzitter van TUSR. Op grond van dit bevestigende besluit was Slovak Telekom gehouden om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken om toegang tot haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat alternatieve exploitanten gebruik konden maken van dit netwerk om hun eigen diensten aan te bieden op de „retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten” vanaf een vaste locatie in Slowakije. Op grond van het besluit van 14 juni 2005 was Slovak Telekom voorts verplicht om alle voorgenomen wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundeling ten minste 45 dagen tevoren te publiceren en aan TUSR voor te leggen.

10 Slovak Telekom heeft haar referentieaanbod voor ontbundeling op 12 augustus 2005 gepubliceerd (hierna: „referentieaanbod”). In dit aanbod, dat in de periode vanaf deze datum tot einde 2010 negenmaal is gewijzigd, worden de contractuele en technische voorwaarden voor toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom gedefinieerd. Op de wholesalemarkt biedt Slovak Telekom toegang tot de aansluitnetwerken waarvan de toegang is ontbundeld in of naast een hoofdverdeler waar de om toegang verzoekende alternatieve exploitant zijn eigen centrale netwerk heeft uitgerold.

11 Volgens het bestreden besluit dekte het lokale net van Slovak Telekom dat na ontbundeling van de betrokken lijnen door deze exploitant gebruikt kon worden om breedbanddiensten aan te bieden, 75,7 % van alle Slowaakse huishoudens in de periode 2005‑2010. Deze dekking strekte zich uit tot alle aansluitnetten in het metalen toegangsnetwerk van Slovak Telekom waarmee breedbandsignalen konden worden uitgezonden. Gedurende deze periode is de toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom echter slechts enkele malen ontbundeld sinds 18 december 2009, en is hiervan slechts gebruikgemaakt door één alternatieve exploitant, namelijk om retailbreedbanddiensten aan ondernemingen te leveren.

B. Procedure bij de Commissie

12 De Commissie heeft ambtshalve een onderzoek geopend naar onder meer de voorwaarden voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom. Naar aanleiding van verzoeken om inlichtingen die zij op 13 juni 2008 aan de alternatieve exploitanten had gericht, en een onaangekondigde inspectie in de kantoren van Slovak Telekom tussen 13 en 15 januari 2009 heeft de Commissie op 8 april 2009 besloten een procedure tegen deze exploitant in te leiden in de zin van artikel 2 van haar verordening (EG) nr. 773/2004 van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18).

13 Het onderzoek is voortgezet met een aantal verzoeken om aanvullende inlichtingen aan de alternatieve exploitanten en TUSR en met een aangekondigde inspectie in de kantoren van Slovak Telekom op 13 en 14 juli 2009.

14 Slovak Telekom heeft in verschillende discussienota’s die zij tussen 11 augustus 2009 en 31 augustus 2010 bij de Commissie heeft ingediend, aangegeven dat er volgens haar geen enkele grond was om aan te nemen dat zij in casu inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU.

15 Slovak Telekom heeft in het kader van het onderzoek geweigerd om inlichtingen te verstrekken over de periode vóór 1 mei 2004, de datum van toetreding van de Slowaakse Republiek tot de Europese Unie. Zij heeft een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen besluit C(2009) 6840 van de Commissie van 3 september 2009 inzake een procedure op grond van de artikelen 18, lid 3, en 24, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), en tegen besluit C(2010) 902 van de Commissie van 8 februari 2010 inzake een procedure op grond van de artikelen 18, lid 3, en 24, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003. In zijn arrest van 22 maart 2012, Slovak Telekom/Commissie (gevoegde zakenT‑458/09 en T‑171/10, EU:T:2012:145), heeft het Gerecht de tegen deze besluiten ingestelde beroepen verworpen.

16 Op 13 december 2010 heeft de Commissie naar aanleiding van verzoeken om inlichtingen die zij aan verzoekster had gericht, besloten om jegens deze onderneming een procedure in de zin van artikel 2 van verordening nr. 773/2004 in te leiden.

17 Op 7 mei 2012 heeft de Commissie de punten van bezwaar aan Slovak Telekom meegedeeld. Deze mededeling van punten van bezwaar is de volgende dag aan verzoekster toegezonden. In deze mededeling van punten van bezwaar kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat Slovak Telekom mogelijk inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU doordat haar praktijk leidde tot een marge-uitholling met betrekking tot de ontbundelde toegang van haar concurrenten tot haar lokale net en de nationale en regionale breedbandtoegang op wholesaleniveau en doordat zij weigerde om de alternatieve exploitanten toegang te verlenen tot bepaalde wholesaleproducten. Zij kwam tevens tot de voorlopige conclusie dat verzoekster mogelijk aansprakelijk was voor dit inbreukmakende gedrag in haar hoedanigheid van moedermaatschappij van Slovak Telekom tijdens de inbreukperiode.

18 Nadat zij toegang hadden gekregen tot het onderzoeksdossier, hebben Slovak Telekom en verzoekster elk geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 5 september 2012. Vervolgens heeft een hoorzitting plaatsgevonden op 6 en 7 november van datzelfde jaar.

19 Op 21 juni 2013 heeft Slovak Telekom de Commissie een voorstel van toezeggingen voorgelegd, teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren die deze instelling vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht had. Zij verzocht de Commissie een besluit tot verbindendverklaring van toezeggingen in de zin van artikel 9 van verordening nr. 1/2003 te nemen in plaats van een verbodsbesluit. De Commissie achtte deze toezeggingen echter niet voldoende en heeft derhalve besloten de procedure voort te zetten.

20 Op 6 december 2013, respectievelijk 10 januari 2014 heeft de Commissie aan Slovak Telekom en verzoekster een brief met een uiteenzetting van de feiten (letter of facts) gezonden, zodat zij opmerkingen konden maken over de aanvullende bewijsstukken die na de toezending van de mededeling van punten van bezwaar waren vergaard. De Commissie heeft aangegeven dat deze bewijsstukken, waartoe Slovak Telekom en verzoekster hebben gehad, zouden kunnen worden gebruikt in het kader van een eventueel eindbesluit.

21 Slovak Telekom en verzoekster hebben respectievelijk op 21 februari en 6 maart 2014 gereageerd op de letter of facts.

22 Tijdens bijeenkomsten die op 16 september 2014 zijn gehouden met Slovak Telekom en op 29 september 2014 met verzoekster, heeft de Commissie hen geïnformeerd over het besluit dat zij voornemens was op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 te nemen.

C. Bestreden besluit

23 In het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat de onderneming die door Slovak Telekom en verzoekster tezamen wordt gevormd, gedurende de periode van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 (hierna: „betrokken periode”) één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst heeft gepleegd met betrekking tot breedbanddiensten in Slowakije.

1. Afbakening van de relevante markten en machtspositie van Slovak Telekom op deze markten

24 In het bestreden besluit onderscheidt de Commissie twee relevante productmarkten, te weten: – de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten die worden aangeboden vanaf een vaste locatie; – de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot de aansluitnetten (ULL-toegang).

25 De betrokken geografische markt beslaat volgens het bestreden besluit het volledige grondgebied van Slowakije.

26 De Commissie constateert dat Slovak Telekom gedurende de betrokken periode een monopoliepositie heeft bekleed op de wholesalemarkt voor ontbundelde toegang tot de aansluitnetten en dat er geen directe druk was in de vorm van een daadwerkelijke of potentiële mededinging, noch een compenserende afnemersmacht die de macht van deze onderneming op de markt beperkte. Slovak Telekom genoot derhalve gedurende de betrokken periode een machtspositie op deze markt. De Commissie constateert eveneens dat Slovak Telekom gedurende deze periode een machtspositie genoot op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten die worden aangeboden vanaf een vaste locatie.

2. Gedrag van Slovak Telekom

a) Weigering om ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom te verlenen

27 De Commissie merkt in een eerste deel van haar analyse, getiteld „Toegangsweigering”, op dat hoewel verschillende alternatieve exploitanten er een groot belang bij hadden om toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom te verkrijgen om zodoende met haar te kunnen concurreren op de retailmarkt voor breedbanddiensten, laatstgenoemde exploitant in haar referentieaanbod onbillijke voorwaarden heeft vastgesteld om aldus te bewerkstelligen dat die toegang onaanvaardbaar zou worden. Hierdoor heeft Slovak Telekom de toetreding tot deze retailmarkt voor breedbanddiensten vertraagd, bemoeilijkt of verhinderd.

28 De Commissie onderstreept in dit verband allereerst dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk vooronderstelt dat de alternatieve exploitant vooraf toereikende en adequate informatie over het netwerk ontvangt van de gevestigde exploitant. Deze informatie moet de betrokken alternatieve exploitant in staat stellen zijn commerciële mogelijkheden te beoordelen en adequate economische modellen uit te werken voor zijn toekomstige, op de ontbundeling van de toegang tot het aansluitnetwerk gebaseerde retaildiensten. In casu voldeed het referentieaanbod niet aan deze informatieplicht ten opzichte van de alternatieve exploitanten.

29 Zo bevatte dit referentieaanbod, in weerwil van de eisen die daaraan krachtens de relevante regelgeving werden gesteld (zie punten 7 en 8 hierboven), geen basisinformatie over de plaatsen van de fysieke aansluitpunten en de beschikbaarheid van aansluitnetten op bepaalde delen van het toegangsnet. De alternatieve exploitanten hadden enkel op verzoek en tegen betaling van een vergoeding, binnen vijf dagen na het van kracht worden van een met Slovak Telekom gesloten vertrouwelijkheidsbeding en uitsluitend nadat een bankgarantie was gesteld, toegang tot deze informatie. Volgens de Commissie hebben deze eisen de verstrekking van de relevante informatie aan de alternatieve exploitanten onnodig vertraagd en ingewikkeld gemaakt, hetgeen deze exploitanten heeft ontmoedigd om toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom te vragen.

30 Zelfs indien er op verzoek toegang werd verstrekt, was de door Slovak Telekom verstrekte informatie volgens de Commissie onvoldoende. Zo heeft Slovak Telekom geen enkele informatie verstrekt over de beschikbaarheid van haar aansluitnetten, terwijl deze informatie van cruciaal belang was voor de alternatieve exploitanten om tijdig hun economische modellen te kunnen uitwerken en het commerciële potentieel van de ontbundeling te kunnen beoordelen. Volgens de Commissie had Slovak Telekom niet alleen een lijst van hoofdverdelers en gelijkwaardige voorzieningen moeten verstrekken, maar ook een omschrijving van de geografische dekking daarvan, alsook informatie over de reeksen telefoonnummers die door deze centrales werden bediend, het actuele gebruik van de kabelinfrastructuur (in percentages uitgedrukt) voor DSL-technologie, de mate waarin gebruik wordt gemaakt van pulse-code-modulation-apparatuur (PCM) in relatie tot de met de verschillende hoofdverdelers verbonden kabels), de namen of functies van de verdelers en de wijze waarop deze worden gebruikt in de technische en methodologische voorschriften van Slovak Telekom, of de maximale lengte van homogene aansluitnetten. Overigens was Slovak Telekom zich zeer wel bewust van de problemen waarmee de alternatieve exploitanten werden geconfronteerd als gevolg van voornoemde voorwaarden waaronder de informatie toegankelijk was en de beperkte omvang van deze informatie. De Commissie wijst er voorts op dat, hoewel Slovak Telekom pas in mei 2009 een model heeft gepubliceerd voor de door alternatieve exploitanten in te dienen verzoeken tot ontbundeling, het referentieaanbod voor ontbundeling van meet af aan voorzag in financiële sancties ingeval een verzoek om toegang onvolledig werd geacht.

31 In de tweede plaats heeft Slovak Telekom volgens het bestreden besluit op ongerechtvaardigde wijze de omvang van haar verplichting met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten beperkt.

32 Zo heeft Slovak Telekom ten eerste „passieve” lijnen, dat wil zeggen lijnen die fysiek weliswaar bestaan maar die niet in gebruik zijn, ten onrechte van deze verplichting uitgesloten. Hierdoor heeft Slovak Telekom een aanzienlijke hoeveelheid potentiële klanten die nog niet haar breedbanddiensten afnamen ofschoon zij wel door haar netwerk werden bediend, aan zichzelf voorbehouden, ofschoon de relevante regelgeving niet in een beperking van de ontbundelingsplicht tot actieve lijnen voorzag en deze markt een grote groei kende. De door Slovak Telekom toegepaste beperking werd volgens de Commissie niet gerechtvaardigd door enige objectieve technische reden.

33 Ten tweede heeft Slovak Telekom op ongerechtvaardigde wijze de door haar als „conflicterende diensten” aangemerkte diensten, dat wil zeggen diensten die zij zou kunnen aanbieden en die konden conflicteren met de toegang van een alternatieve exploitant tot het aansluitnetwerk, uitgesloten van haar ontbundelingsplicht. Afgezien van de vaagheid van het begrip conflicterende diensten, gaat het hier om een eenzijdig door Slovak Telekom opgestelde, open lijst van diensten, die derhalve onzekerheid schept voor de alternatieve exploitanten. Door deze beperking is aan de alternatieve exploitanten een groot aantal potentiële klanten ontzegd, die aan Slovak Telekom zijn voorbehouden en daarmee aan de retailmarkt zijn onttrokken.

34 In de derde plaats wijst de Commissie op het ongerechtvaardigde karakter van het door Slovak Telekom in het referentieaanbod opgenomen voorschrift dat slechts 25 % van de aansluitnetten in een kabel met verschillende paren kan worden gebruikt voor de verlening van breedbanddiensten, teneinde parasitering en storingen te voorkomen. Dit voorschrift is niet gerechtvaardigd, want het is algemeen en abstract van aard en houdt dus geen rekening met de kenmerken van de kabels en de concrete combinatie van transmissietechnieken. De Commissie wijst er in dit verband op dat uit de praktijk in andere lidstaten blijkt dat er alternatieven voor dergelijke abstracte en upstream-toegangsbeperkingen bestaan, zoals het beginsel van een kabelgebruik van 100 % waarbij concrete problemen die uit interferenties van het spectrum voortvloeien, achteraf worden opgelost. Tot slot heeft Slovak Telekom ten aanzien van zichzelf een regel van maximaal 63 % kabelgebruik gehanteerd, hetgeen minder streng is dan wat zij de alternatieve exploitanten heeft voorgeschreven.

35 In de derde plaats heeft Slovak Telekom volgens de Commissie in het referentieaanbod verschillende onbillijke voorwaarden met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten vastgesteld.

36 In dit verband zij ten eerste opgemerkt dat Slovak Telekom volgens het bestreden besluit onbillijke voorwaarden inzake collocatie heeft opgenomen in het referentieaanbod, waar collocatie wordt omschreven als „het beschikbaar stellen van een ruimte en de technische voorzieningen die nodig zijn voor de adequate plaatsing van de telecommunicatieapparatuur van de gemachtigde leverancier, zodat deze laatste diensten aan zijn eindafnemers kan leveren via toegang tot het aansluitnetwerk”. De belemmeringen die daarmee voor de alternatieve exploitanten werden gecreëerd, vloeiden met name voort uit de volgende elementen: (i) de voorwaarden voorzagen in een voorafgaand onderzoek van de collocatiemogelijkheden dat objectief gezien niet noodzakelijk was; (ii) de alternatieve exploitanten konden enkel bezwaar maken tegen de door Slovak Telekom bepaalde vorm van collocatie door extra kosten te betalen; (iii) bij het verstrijken van de reserveringstermijn nadat de alternatieve exploitant in kennis was gesteld van de uitkomst van het voorafgaand onderzoek of van het uitvoerige onderzoek, zonder dat overeenstemming was bereikt over de collocatie, moest de procedure van voorafgaand onderzoek of uitvoerig onderzoek volledig worden overgedaan; (iv) Slovak Telekom was aan geen enkele termijn gebonden, indien uit de onderhandelingen voortvloeide dat aanvullende uitvoerige onderzoeken vereist waren, en had het recht een voorstel voor een collocatieovereenkomst zonder motivering en zonder dat dit rechtsgevolgen had, in te trekken gedurende de periode van aanvaarding van het voorstel door de alternatieve exploitanten binnen de gestelde termijnen; (v) Slovak Telekom verbond zich niet tot een strikt tijdschema bij het realiseren van de collocatie; (vi) Slovak Telekom stelde eenzijdig oneerlijke en niet-transparante collocatietarieven vast.

37 Ten tweede wijst de Commissie erop dat de alternatieve exploitanten krachtens het referentieaanbod verplicht waren om voor elke collocatieruimte twaalf maanden tevoren maandelijkse prognoses met betrekking tot hun aanvragen om kwalificering van het aansluitnetwerk over te leggen, alvorens zij een kwalificeringsaanvraag met het oog op het verkrijgen van toegang tot het desbetreffende aansluitnetwerk konden indienen. De Commissie is van mening dat een dergelijk vereiste de alternatieve exploitanten ertoe verplicht om prognoses in te dienen op een tijdstip dat zij niet in staat zijn hun behoeften op het gebied van ontbundelde toegang in te schatten. Zij laakt bovendien de omstandigheid dat bij niet-naleving van de prognosevoorwaarden boetes werden opgelegd. Voorts bekritiseert zij het dwingende karakter van de prognoseverplichting en het ontbreken van een termijn voor Slovak Telekom om te reageren op een kwalificeringsaanvraag, ingeval de aanvraag niet overeenkwam met het geraamde volume.

38 Ten derde is de Commissie van mening dat de verplichte kwalificeringsprocedure, die de alternatieve exploitanten in staat moest stellen om te bepalen of een specifiek aansluitnetwerk geschikt was voor DSL-technologie of een andere breedbandtechnologie die zij wellicht zouden gaan gebruiken, alvorens een definitief verzoek om ontbundeling in te dienen, zodanig van aard was dat deze exploitanten werden ontmoedigd om om ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom te verzoeken. Weliswaar acht de Commissie het noodzakelijk om te onderzoeken of de aansluitnetten geschikt zijn voor ontbundeling en of aan de essentiële voorwaarden voor ontbundeling van een specifieke lijn is voldaan, doch zij wijst er niettemin op dat de ontkoppeling van deze kwalificeringsprocedure en het eigenlijke verzoek om toegang tot het aansluitnetwerk de ontbundeling onnodig heeft vertraagd en de alternatieve exploitanten met extra kosten heeft opgezadeld. Bovendien zijn tal van aspecten die in het kader van de kwalificeringsprocedure worden onderzocht, overbodig. De Commissie wijst verder nog op het ongerechtvaardigde karakter van de uiterste geldigheidsduur van tien dagen van de kwalificering van een aansluitnetwerk, na afloop van welke termijn geen verzoek om toegang meer kon worden ingediend.

39 Ten vierde bevat het referentieaanbod volgens het bestreden besluit ongunstige voorwaarden met betrekking tot reparaties, service en onderhoud wegens (i) het ontbreken van een adequate omschrijving van de begrippen „geplande werkzaamheden” en „niet-geplande” werkzaamheden; (ii) het onduidelijke onderscheid tussen „niet-geplande werkzaamheden” en loutere „storingen”, hetgeen kon leiden tot ongerechtvaardigde gedragingen van Slovak Telekom; (iii) de zeer korte termijnen om een alternatieve exploitant te informeren over dergelijke werkzaamheden en om deze informatie te kunnen doorspelen aan de klanten van deze exploitant, en tot slot (iv) het verleggen van de aansprakelijkheid voor onderbrekingen van de dienstverlening als gevolg van een reparatie naar de alternatieve exploitant, indien deze als niet-coöperatief werd aangemerkt.

40 Ten vijfde beschouwt de Commissie tal van voorwaarden met betrekking tot de bankgarantie die werd verlangd van elke alternatieve exploitant die met Slovak Telekom een collocatieovereenkomst wilde sluiten en uiteindelijk toegang tot haar aansluitnetten wilde krijgen, als oneerlijk. Zo geniet Slovak Telekom om te beginnen een te grote beoordelingsvrijheid bij het al dan niet aanvaarden van een bankgarantie en hoeft zij in dit verband geen enkele termijn in acht te nemen. Daarnaast is het bedrag van de garantie, dat is bepaald op 66387,84 EUR, onevenredig in verhouding tot de door Slovak Telekom gelopen risico’s en de kosten die zij maakt. Dit geldt temeer daar Slovak Telekom krachtens het referentieaanbod een meervoud van deze garantie kon verlangen wanneer zij zich op deze garantie beriep; het oorspronkelijke bedrag van de bankgarantie kon daarbij oplopen tot het twaalfvoudige van dit bedrag. Bovendien kon Slovak Telekom niet alleen een beroep op de bankgarantie doen wanneer zij geen betaling had ontvangen voor de daadwerkelijk door haar verleende diensten, maar ook wanneer zij op enigerlei wijze een verzoek om schadevergoeding indiende. Verder kon Slovak Telekom de bankgarantie in werking stellen zonder te hoeven aantonen dat zij de debiteur tevoren in gebreke had gesteld, terwijl deze debiteur zich daar bovendien niet tegen kon verzetten. Tot slot onderstreept de Commissie dat de alternatieve exploitanten zich niet op een vergelijkbare garantie kunnen beroepen, ofschoon zij wel degelijk verlies kunnen lijden als gevolg van de handelwijze van Slovak Telekom op het gebied van de ontbundelde toegang tot de aansluitnetten.

41 De Commissie concludeert dat al deze aspecten van de handelwijze van Slovak Telekom, in hun geheel beschouwd, kunnen worden aangemerkt als een weigering van deze exploitant om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten te verlenen.

b) Uitholling van de marges van de alternatieve exploitanten in het kader van de verlening van ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom

42 In het tweede deel van haar analyse van het gedrag van Slovak Telekom stelt de Commissie vast dat het gedrag van deze exploitant met betrekking tot de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetten leidt tot uitholling van de marges, hetgeen een autonome vorm van misbruik van een machtspositie oplevert. Zo is het verschil tussen de prijzen die Slovak Telekom voor de verlening van die toegang aan de alternatieve exploitanten in rekening brengt en de prijzen die zij aan haar eigen klanten in rekening brengt, hetzij negatief, hetzij ontoereikend om een even efficiënte exploitant als zijzelf in staat te stellen de specifieke kosten te dekken die zij moet maken om haar eigen producten of diensten te leveren op de downstreammarkt, te weten de retailmarkt.

43 In een scenario waarin de onderzochte dienstenportefeuille uitsluitend breedbanddiensten omvat, zou volgens de Commissie een even efficiënte concurrent in staat zijn geweest om door middel van ontbundelde toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom haar volledige aanbod aan DSL-retaildiensten, zoals dit zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld, te repliceren. De zogeheten „periodegewijze” benadering (te weten de berekening van de beschikbare marges voor elk jaar van de periode 2005‑2010) toont volgens haar aan dat een even efficiënte concurrent als Slovak Telekom met negatieve marges af te rekenen had, zodat hij de door Slovak Telekom op de retailmarkt aangeboden portefeuille van breedbanddiensten niet op winstgevende manier kon repliceren.

44 Ook in een scenario van volledige toegang tot het aansluitnetwerk, waarin de onderzochte portefeuille naast breedbanddiensten ook diensten van spraaktelefonie omvat, komt de Commissie tot de conclusie dat een concurrent die even efficiënt is als Slovak Telekom niet op winstgevende manier activiteiten op de relevante retailmarkt had kunnen ontplooien in de periode 2005‑2010, als gevolg van de prijzen die Slovak Telekom in rekening bracht op de upstream-markt voor ontbundelde toegang. Een concurrent die even efficiënt is als Slovak Telekom had dus de door haar aangeboden portefeuille in diezelfde periode niet op winstgevende manier kunnen repliceren. De toevoeging aan een dergelijke referentieportefeuille van multiplaydiensten, die vanaf 2007 beschikbaar waren, laat deze vaststelling onverlet.

45 Aangezien Slovak Telekom en verzoekster tijdens de administratieve procedure geen van beide een objectieve rechtvaardiging voor hun uitsluitingsgedrag hebben aangevoerd, concludeert de Commissie dat het gedrag van Slovak Telekom gedurende de betrokken periode moet worden aangemerkt als een onrechtmatige marge-uitholling.

3. Analyse van de mededingingsverstorende gevolgen van het gedrag van Slovak Telekom

46 De Commissie is van mening dat deze twee soorten gedragingen van Slovak Telekom, te weten de weigering om ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te verlenen en de uitholling van de marges van de alternatieve exploitanten, laatstgenoemde exploitanten konden belemmeren om de Slowaakse retailmarkt (massamarkt) voor vaste breedbanddiensten te betreden door middel van ontbundelde toegang. Deze gedragingen hebben volgens het bestreden besluit tot minder daadwerkelijke concurrentie op deze markt geleid, aangezien de concurrerende exploitanten niet over een reëel winstgevend alternatief voor de wholesale-breedbandtoegang voor DSL-technologie op basis van ontbundeling van de aansluitnetten beschikten. De impact van het gedrag van Slovak Telekom op de mededinging was des te groter, omdat de retailmarkt voor breedbanddiensten gedurende de betrokken periode een groot groeipotentieel had.

47 De Commissie voegt hieraan toe dat, volgens het concept van de „investeringsladder”, deze blokkering van de toegang tot ontbundeling van het aansluitnetwerk de alternatieve exploitanten heeft beroofd van een bron van inkomsten die hen in staat zou hebben gesteld om andere investeringen in het netwerk te doen, onder meer door hun eigen toegangsnetwerk te ontwikkelen teneinde hun klanten daarop rechtstreeks aan te sluiten.

48 De Commissie concludeert dat het mededingingsverstorende gedrag van Slovak Telekom op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije ongunstige gevolgen voor de mededinging kon hebben en, gelet op het feit dat dit gedrag zich uitstrekte tot het gehele grondgebied van Slowakije, het handelsverkeer tussen de lidstaten negatief kon beïnvloeden.

4. Adressaten van het bestreden besluit en geldboeten

49 Volgens het bestreden besluit kon verzoekster gedurende de gehele betrokken periode niet alleen een beslissende invloed uitoefenen op het handelsbeleid van Slovak Telekom, maar heeft zij die invloed ook daadwerkelijk uitgeoefend. Aangezien verzoekster en Slovak Telekom deel uitmaken van dezelfde onderneming, worden zij beide aansprakelijk geacht voor één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU, zoals deze het voorwerp vormt van het bestreden besluit.

50 Met betrekking tot de sanctie op deze inbreuk geeft de Commissie aan dat zij het bedrag van de geldboeten heeft vastgesteld aan de hand van de beginselen in haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

51 De Commissie berekent eerst het basisbedrag van de geldboete. Zij gaat daarbij uit van 10 % van de omzet die Slovak Telekom in het laatste volledige boekjaar voorafgaand aan haar deelname aan de inbreuk heeft behaald op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en de retailmarkt voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie, in casu het jaar 2010, en vermenigvuldigt het aldus verkregen bedrag met 5,33 teneinde rekening te houden met de duur van de inbreuk (vijf jaar en vier maanden). Het op basis van deze berekening verkregen basisbedrag bedraagt 38838000 EUR. Dit is de eerste geldboete die wegens de betrokken inbreuk is opgelegd en waarvoor Slovak Telekom en verzoekster volgens artikel 2, eerste alinea, onder a), van het bestreden besluit hoofdelijk aansprakelijk zijn.

52 Vervolgens past de Commissie dit basisbedrag tweemaal aan. Ten eerste constateert zij dat verzoekster op het moment dat de betrokken inbreuk werd gepleegd, reeds eerder aansprakelijk was gesteld voor een inbreuk op artikel 102 VWEU wegens een marge-uitholling in de telecommunicatiesector, en wel in haar beschikking (2003/707/EG) van 21 mei 2003 in een procedure op grond van artikel 82 [EG] (zaken COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (PB 2003, L 263, blz. 9; hierna: „Deutsche Telekom-beschikking”). Ten tijde van de vaststelling van deze beschikking had verzoekster reeds 51 % van de aandelen van Slovak Telekom in handen en kon zij een beslissende invloed op haar uitoefenen. Derhalve concludeert de Commissie dat het basisbedrag van de geldboete voor verzoekster moet worden verhoogd met 50 % wegens recidive. Ten tweede constateert de Commissie dat de omzet van verzoekster in 2013 wereldwijd 60,123 miljard EUR bedroeg en dat het basisbedrag moet worden vermenigvuldigd met een coëfficiënt van 1,2, zodat van de aan deze onderneming opgelegde geldboete een voldoende afschrikkende werking uitgaat. De uitkomst van deze dubbele aanpassing van het basisbedrag, te weten 31070000 EUR, leidt ingevolge artikel 2, eerste alinea, onder b), van het bestreden besluit tot een afzonderlijke geldboete die uitsluitend aan verzoekster wordt opgelegd.

5. Dispositief van het bestreden besluit

53 De artikelen 1 en 2 van het dispositief van het bestreden besluit zijn geformuleerd als volgt: „Artikel 1 1. De onderneming bestaande uit Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s. heeft één enkele voortdurende inbreuk gepleegd op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-overeenkomst. 2. De inbreuk heeft voortgeduurd van 12 augustus 2005 tot en met 31 december 2010 en bestond uit de volgende praktijken: (a) het onthouden aan de alternatieve exploitanten van de voor de ontbundeling van de aansluitnetten benodigde netwerkinformatie; (b) de beperking van de omvang van haar verplichtingen ten aanzien van de ontbundeling van de aansluitnetten; (c) de vaststelling van onbillijke ontbundelingsvoorwaarden in haar referentieaanbod met betrekking tot collocatie, kwalificatie, prognoses, reparaties en bankgaranties; (d) de toepassing van onbillijke tarieven waardoor een even efficiënte exploitant die gebruikmaakt van de wholesaletoegang tot de ontbundelde aansluitnetten van Slovak Telekom a.s. niet in staat was de door Slovak Telekom a.s. aangeboden retaildiensten te repliceren zonder verlies te lijden. Artikel 2 Wegens de in artikel 1 genoemde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd: (a) een hoofdelijke geldboete van 38838000 EUR aan Deutsche Telekom AG en Slovak Telekom a.s; (b) een geldboete van 31070000 EUR aan Deutsche Telekom AG. [...]”

II. Procedure en conclusies van partijen

[omissis]

70 Verzoekster verzoekt het Gerecht: – het bestreden besluit in zijn geheel dan wel gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover het haar betreft en, subsidiair, de haar opgelegde geldboeten in te trekken dan wel te verlagen; – de Commissie in de kosten te verwijzen.

71 De Commissie en interveniënte, Slovanet, verzoeken het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster in de kosten te verwijzen.

III. In rechte

72 Verzoekster draagt vijf middelen voor tot staving van zowel haar primaire vordering tot gehele dan wel gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit als haar subsidiaire vordering tot intrekking dan wel verlaging van de haar opgelegde geldboeten. Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 102 VWEU op het onrechtmatige gedrag van Slovak Telekom, en aan schending van de rechten van de verdediging. Het tweede middel heeft betrekking op een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de duur van het onrechtmatige gedrag van Slovak Telekom. Het derde middel is ontleend aan een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste rechtsopvatting bij de toerekening van het onrechtmatige gedrag van Slovak Telekom aan verzoekster op grond dat deze vennootschappen deel zouden uitmaken van dezelfde onderneming. Het vierde middel is ontleend aan schending van het Unierechtelijke ondernemingsbegrip en van het beginsel van het persoonlijke karakter van sancties, voor zover het bestreden besluit tevens een afzonderlijke geldboete aan verzoekster oplegt, alsook aan een motiveringsgebrek. Tot slot is het vijfde middel ontleend aan fouten bij de berekening van het bedrag van de hoofdelijke geldboete die aan Slovak Telekom en verzoekster is opgelegd.

A. Primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit

73 De vijf middelen van verzoekster (zie punt 72 hierboven) moeten achtereenvolgens worden onderzocht.

1. Eerste middel: onjuiste opvatting van de feiten en onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 102 VWEU op het onrechtmatige gedrag van Slovak Telekom, en schending van de rechten van de verdediging

74 Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op schending van artikel 102 VWEU, doordat de Commissie een inbreuk in de zin van deze bepaling heeft vastgesteld zonder het onontbeerlijke karakter van de betrokken telecominfrastructuur te onderzoeken. Het tweede onderdeel betreft schending van het recht van verzoekster om te worden gehoord in het kader van de berekening van de marge-uitholling en het derde onderdeel is ontleend aan fouten bij de berekening van de gemiddelde marginale langetermijnkosten (long run average incremental costs; hierna: „LRAIC”).

75 Daarnaast sluit verzoekster zich in het kader van haar eerste middel aan bij de argumenten die Slovak Telekom heeft aangevoerd in het door haar op 26 december 2014 tegen het bestreden besluit ingestelde beroep (zaak T‑851/14). Voor zover een middel in het kader van dat beroep mocht slagen, stelt verzoekster onder verwijzing naar onder meer het arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), dat dit in de onderhavige zaak ook haar zou moeten baten. [omissis]

b) Eerste onderdeel: schending van artikel 102 VWEU doordat de Commissie een inbreuk in de zin van deze bepaling heeft vastgesteld zonder het onontbeerlijke karakter van de betrokken telecominfrastructuur te onderzoeken

81 Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt verzoekster dat de Commissie ten onrechte heeft nagelaten om in het bestreden besluit te onderzoeken of de toegang tot het koperen DSL-netwerk van Slovak Telekom onontbeerlijk was om een activiteit op de retailmarkt voor breedbanddiensten in Slowakije te kunnen uitoefenen. Hierdoor heeft de Commissie het beginsel geschonden dat voortvloeit uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), te weten dat een leverings- of toegangsweigering slechts misbruik van een machtspositie oplevert wanneer deze weigering elke mededinging op de afgeleide markt uitschakelt en de betrokken upstream-productiemiddelen onontbeerlijk zijn voor de uitoefening van de downstreamactiviteit. Aan de toepasselijkheid van dit beginsel op de onderhavige zaak wordt geen afbreuk gedaan door de omstandigheid dat in casu sprake is van een impliciete toegangsweigering en niet, zoals in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), van een totale leveringsweigering. Er is namelijk geen enkele reden om strengere eisen aan de bewijsvoering te stellen bij misbruik wegens een impliciete toegangsweigering dan bij misbruik wegens een totale toegangsweigering. Het aldus door de Commissie gemaakte onderscheid berust op een onjuiste lezing van de punten 55 en 58 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83). Het leidt bovendien tot het onlogische resultaat dat het bewijs van de meest ernstige inbreuk (te weten de totale toegangsweigering) aan strengere voorwaarden is onderworpen dan het bewijs van de minst ernstige inbreuk (te weten de impliciete toegangsweigering). Wat dit laatste aangaat, onderstreept verzoekster dat ten minste één onderneming toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom heeft gekregen, hetgeen uitgesloten zou zijn geweest in geval van een totale toegangsweigering.

82 Verzoekster stelt voorts dat dit bewijsvoorschrift niet wordt afgezwakt door het feit dat op Slovak Telekom een wettelijke verplichting rustte om concurrerende leveranciers ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen, aangezien deze verplichting andere doelstellingen nastreeft en aan andere voorwaarden is onderworpen dan het toezicht a posteriori waarbij wordt nagegaan of sprake is van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Bovendien kan deze in 2005 door TUSR opgelegde verplichting niet het concrete onderzoek van het onontbeerlijke karakter van de toegang tot de aansluitnetten van Slovak Telekom op een later tijdstip vervangen. In casu heeft de Commissie echter verzuimd om een dergelijk concreet onderzoek te verrichten, ondanks het feit dat de telecommunicatiemarkten voortdurend in ontwikkeling zijn.

83 Verder bestrijdt verzoekster het standpunt van de Commissie dat het uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), voortvloeiende beginsel in dit geval niet van toepassing is omdat het betrokken telecommunicatienetwerk door de Slowaakse regering is ontwikkeld onder monopolistische voorwaarden. Volgens haar motiveert de Commissie niet hoe zij op basis van deze omstandigheid heeft kunnen concluderen tot het bestaan van misbruik van een machtspositie, zonder het onontbeerlijke karakter van de toegang tot het koperen DSL-netwerk van Slovak Telekom te onderzoeken. Aangezien het bestaan van misbruik altijd los van de omstandigheden waaronder een machtspositie is ontstaan, moet worden beoordeeld, is er geen enkele reden waarom voormalige staatsmonopoliehouders in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU anders zouden moeten worden behandeld dan andere ondernemingen. Verzoekster voegt hieraan toe dat het koperen DSL-netwerk van Slovak Telekom aanvankelijk een zeer lage dekkingsgraad kende en van slechte kwaliteit was, waardoor deze onderneming tussen 2003 en 2010, dus nadat zij haar monopolie was kwijtgeraakt, voortdurend in breedbandactiva heeft geïnvesteerd, zoals ook blijkt uit overweging 891 van het bestreden besluit.

84 Hoe dan ook toont het feit dat verschillende concurrerende aanbieders erin geslaagd zijn om de retailmarkt voor breedband met behulp van hun eigen infrastructuur te betreden, aan dat de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom niet onontbeerlijk was om een concurrerend aanbod te kunnen ontwikkelen.

85 De Commissie bestrijdt deze stellingen.

86 In dit verband zij verwezen naar de vaste rechtspraak dat op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 135 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij, indien deze machtspositie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie, met deze omstandigheid rekening moet worden gehouden (arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 23).

87 Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar even efficiënte concurrenten, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88 In dit verband is geoordeeld dat het door artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie een objectief begrip is dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (zie arresten van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 140 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

89 Artikel 102 VWEU ziet niet alleen op praktijken die de consument rechtstreeks kunnen benadelen, maar tevens op praktijken die hem kunnen benadelen door de mededinging te verstoren (zie in die zin arresten van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 171).

90 Het gevolg voor de mededinging waarnaar in punt 88 hierboven is verwezen, betreft niet noodzakelijkerwijs het concrete gevolg van het gelaakte misbruik. Voor het bewijs van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is toereikend dat wordt aangetoond dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken, met andere woorden dat de gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 68; zie ook arresten van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 144 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 268 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

91 Met betrekking tot het onrechtmatige karakter van een in een marge-uitholling resulterende praktijk zij bovendien opgemerkt dat artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU ondernemingen met een machtspositie uitdrukkelijk verbiedt om rechtstreeks of zijdelings onbillijke prijzen op te leggen (arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 25, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 173). Aangezien de lijst van misbruikpraktijken van artikel 102 VWEU echter niet limitatief is, geeft deze bepaling geen uitputtende opsomming van de wijzen waarop in strijd met het in het Unierecht neergelegde verbod misbruik van machtspositie kan worden gepleegd (arresten van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, EU:C:1973:22, punt 26; 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 26, en 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 174).

92 In casu moet worden gepreciseerd dat het betoog van verzoekster in het eerste onderdeel van het onderhavige middel uitsluitend betrekking heeft op het juridische criterium dat door de Commissie in het zevende onderdeel van het bestreden besluit is gehanteerd (overwegingen 355 tot en met 821) om een reeks gedragingen van Slovak Telekom gedurende de betrokken periode te kwalificeren als een weigering tot levering van toegang. Verzoekster betwist echter niet het bestaan zelve van de door de Commissie in dit onderdeel van het bestreden besluit vastgestelde gedragingen. Zoals uit de overwegingen 2 en 1507 van dat besluit blijkt, hielden deze gedragingen, die ertoe hebben bijgedragen dat de Commissie heeft vastgesteld dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU (overweging 1511 van het bestreden besluit), in, ten eerste, dat aan de alternatieve exploitanten de informatie over het netwerk van Slovak Telekom werd onthouden die nodig was voor de ontbundeling van het aansluitnetwerk van deze exploitant, ten tweede, dat Slovak Telekom de krachtens de toepasselijke regelgeving op haar rustende verplichtingen op het gebied van de ontbundeling beperkte, en, ten derde, dat deze exploitant verschillende onbillijke voorwaarden met betrekking tot de ontbundeling in haar referentieaanbod opnam.

93 Zoals verzoekster ter terechtzitting heeft bevestigd, richt het eerste onderdeel van het eerste middel zich bovendien niet tegen de analyse van de Commissie, in het achtste onderdeel van het bestreden besluit, van de in een marge-uitholling bestaande gedraging (overwegingen 822 tot en met 1045 van het bestreden besluit). In haar verzoekschrift bestrijdt verzoekster immers niet dat dit type gedraging een van de toegangsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik vormt, waarvoor dus niet de criteria gelden van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) (zie in die zin arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94 Zo verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij de hierboven in punt 92 genoemde gedragingen heeft gekwalificeerd als een „weigering tot levering” van toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom, zonder te hebben onderzocht of die toegang wel „onontbeerlijk” was in de zin van de derde voorwaarde in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

95 In dat arrest heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat de weigering door een onderneming met een machtspositie om toegang tot een dienst te verlenen, misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan opleveren, indien deze weigering elke mededinging op de markt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, terwijl de dienst op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste (arrest van 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41; zie ook arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 147 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96 Voorts blijkt uit de punten 43 en 44 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), dat om te bepalen of een product of een dienst onontbeerlijk is opdat een onderneming haar activiteit op een bepaalde markt kan uitoefenen, moet worden nagegaan of er producten of diensten voorhanden zijn die alternatieve oplossingen bieden, zelfs als zij minder gunstig zijn, en of er technische, reglementaire of economische hindernissen zijn die het iedere onderneming die op die markt actief wil zijn onmogelijk of althans onredelijk moeilijk maken om, eventueel in samenwerking met andere ondernemingen, alternatieve producten of diensten aan te bieden. Volgens punt 46 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), moet, opdat het bestaan van economische hindernissen kan worden vastgesteld, op zijn minst worden vastgesteld dat het voor een productie van vergelijkbare omvang als die van de onderneming die het bestaande product of dienst controleert, niet economisch rendabel is om deze producten of diensten aan te bieden (arrest van 29 april 2004, IMS Health, C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 28).

97 Aangezien in casu echter de regelgeving inzake de telecommunicatiesector het op deze sector toepasselijke rechtskader vormt en aldus mede de concurrentievoorwaarden bepaalt waaronder een telecomonderneming haar activiteiten op de betrokken markten uitoefent, is deze regelgeving een relevante factor voor de toepassing van artikel 102 VWEU op het gedrag van deze onderneming wanneer het erom gaat om onder meer de onrechtmatigheid van dit gedrag te beoordelen (arrest van 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 224).

98 Zoals de Commissie terecht stelt, zijn de hierboven in punt 95 genoemde voorwaarden geformuleerd en toegepast in het kader van zaken waar het draaide om de vraag of op basis van artikel 102 VWEU van de onderneming met een machtspositie kan worden verlangd dat zij andere ondernemingen toegang tot een product of een dienst verleent wanneer daartoe geen wettelijke verplichting bestaat.

99 In casu is echter sprake van een andere context. TUSR heeft bij besluit van 8 maart 2005, zoals bevestigd door de voorzitter van deze instantie op 14 juni 2005, aan Slovak Telekom de verplichting opgelegd om alle redelijke en gerechtvaardigde verzoeken om ontbundeling van haar aansluitnetwerk in te willigen, zodat alternatieve exploitanten gebruik konden maken van dit netwerk om hun eigen diensten aan te bieden op de retailmarkt (massamarkt) voor breedbanddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije (punt 9 hierboven). Deze verplichting vloeide voort uit de wens van de overheid om Slovak Telekom en haar concurrenten aan te sporen tot investeringen en innovatie, terwijl tegelijkertijd werd verzekerd dat de mededinging op deze markt in stand bleef (overwegingen 218, 373, 388, 1053 en 1129 van het bestreden besluit).

100 Zoals uiteengezet in de overwegingen 37 tot en met 46 van het bestreden besluit, werd met het besluit van TUSR, dat was gebaseerd op wet nr. 610/2003, in Slowakije uitvoering gegeven aan het in artikel 3 van verordening nr. 2887/2000 bedoelde vereiste van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van exploitanten met een aanmerkelijke macht op de markt voor de levering van vaste openbare telefoonnetwerken. De Uniewetgever heeft dit vereiste in overweging 6 van deze verordening gerechtvaardigd door de omstandigheid dat „[h]et [...] voor nieuwe aanbieders economisch niet haalbaar [zou] zijn om de metalen lokale toegangsinfrastructuur van de gevestigde exploitant volledig en binnen redelijke tijd te dupliceren [omdat a]lternatieve infrastructuren [...] vooralsnog over het algemeen niet dezelfde functionaliteit of dekkingsgraad [bieden] [...]”.

101 Aangezien het relevante regelgevende kader dus duidelijk de noodzaak van toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom erkende met het oog op het ontstaan en de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten, hoefde de Commissie niet aan te tonen dat die toegang onontbeerlijk was in de zin van de laatste voorwaarde zoals geformuleerd in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).

102 Deze conclusie wordt niet ontkracht door verzoeksters argument dat het bestaan van een wettelijke verplichting om toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom te verlenen niet betekent dat die toegang ook krachtens artikel 102 VWEU moest worden verleend, omdat een dergelijke wettelijke verplichting ex ante andere doelstellingen nastreeft en aan andere voorwaarden is onderworpen dan het toezicht ex post op het gedrag van een onderneming met een machtspositie in de zin van dat artikel.

103 Om dit argument te weerleggen volstaat het namelijk erop te wijzen dat de overwegingen in de punten 97 tot en met 101 hierboven niet berusten op de premisse dat de aan Slovak Telekom opgelegde verplichting om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk te verlenen voortvloeit uit artikel 102 VWEU; zij onderstrepen slechts, overeenkomstig de hierboven in punt 97 aangehaalde rechtspraak, dat het bestaan van een dergelijke wettelijke verplichting een relevant aspect is van de economische en juridische context waarbinnen moet worden beoordeeld of de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte praktijken van Slovak Telekom konden worden gekwalificeerd als misbruik in de zin van deze bepaling.

104 Bovendien is de verwijzing van verzoekster naar punt 113 van het arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie (T‑271/03, EU:T:2008:101), tot staving van het in punt 102 hierboven genoemde argument niet relevant. Het Gerecht heeft in dat punt weliswaar opgemerkt dat de nationale regelgevende instanties overeenkomstig hun nationale recht handelen, waarvan de doelstellingen kunnen verschillen van de doelstellingen van het mededingingsbeleid van de Unie, maar deze redenering diende ter onderbouwing van de afwijzing door het Gerecht van het argument dat verzoekster in die zaak had aangevoerd, namelijk dat het voorafgaande toezicht op haar tarieven door de Duitse regelgevende instantie voor telecommunicatie en post uitsloot dat artikel 102 VWEU kon worden toegepast op een eventuele marge-uitholling als gevolg van de tarieven die zij hanteerde voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk. Dit stond dus los van de vraag of het bestaan van een wettelijke verplichting van de exploitant met een machtspositie om toegang tot zijn aansluitnetwerk te verlenen, relevant is voor de beoordeling van de verenigbaarheid van zijn toegangsvoorwaarden met artikel 102 VWEU.

105 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij heeft verzuimd het onontbeerlijke karakter van de toegang tot het betrokken netwerk aan te tonen.

106 Een dergelijk verwijt kan de Commissie evenmin worden gemaakt indien men zou aannemen dat de overwegingen van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), zich mede uitstrekken tot de in geding zijnde impliciete toegangsweigering. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat uit de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet kan worden afgeleid dat de voor het bewijs van een onrechtmatige leveringsweigering vereiste voorwaarden – welke weigering het voorwerp vormde van de eerste prejudiciële vraag die in laatstgenoemde zaak werd onderzocht – noodzakelijkerwijs ook toepassing dienen te vinden bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging bestaande in het afhankelijk stellen van de verlening van diensten of de verkoop van producten van voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 55). Het Hof heeft in dit verband opgemerkt dat dergelijke gedragingen op zich een van leveringsweigering verschillende, autonome vorm van misbruik kunnen vormen (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 56).

107 Het Hof heeft bovendien overwogen dat een andersluidende uitlegging van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), erop zou neerkomen dat gelijk welke gedraging van een onderneming met een machtspositie betreffende haar commerciële voorwaarden slechts kan worden geacht misbruik op te leveren wanneer is voldaan aan alle voorwaarden voor het bestaan van een leveringsweigering, waardoor op ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van artikel 102 VWEU (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 58).

108 Verzoekster onderstreept in dit verband terecht, dat de praktijk die centraal stond in het hoofdgeding dat door het Hof is onderzocht in het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), uitsluitend bestond uit een mogelijke marge-uitholling die door de Zweedse gevestigde exploitant van het netwerk voor vaste telefonie werd toegepast om alternatieve exploitanten te ontmoedigen om om toegang tot zijn aansluitnetwerk te verzoeken, zoals uit punt 8 van dat arrest blijkt. Dat wil echter nog niet zeggen dat de uitlegging die het Hof hier aan de reikwijdte van de voorwaarden van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), heeft gegeven, uitsluitend voor deze vorm van misbruik geldt en niet voor praktijken die niet louter de tarieven betreffen, zoals die welke in casu door de Commissie zijn onderzocht in het zevende onderdeel van het bestreden besluit (zie punten 27 tot en met 41 hierboven).

109 Om te beginnen moet namelijk worden geconstateerd dat het Hof in de punten 55 tot en met 58 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), niet heeft verwezen naar de specifieke vorm van misbruik bestaande uit een uitholling van de marges van concurrerende exploitanten op een downstreammarkt, maar veeleer naar de „verlening van diensten of de verkoop van producten [onder] voorwaarden die nadelig zijn of waarin de koper mogelijkerwijs niet is geïnteresseerd” en de door de onderneming met een machtspositie vastgestelde „commerciële voorwaarden”. Deze formulering suggereert dat de uitsluitingspraktijken waarnaar aldus was verwezen, niet alleen betrekking hadden op een marge-uitholling, maar ook op andere handelspraktijken die tot een ongeoorloofde uitsluiting van daadwerkelijke of potentiële concurrenten konden leiden, van het type dat door de Commissie is aangemerkt als een impliciete weigering om toegang te verlenen tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom (zie in die zin overweging 366 van het bestreden besluit).

110 Deze lezing van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), vindt steun in het feit dat het Hof in dit deel van zijn analyse verwijst naar de punten 48 en 49 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569). Deze punten waren namelijk gewijd aan de tweede prejudiciële vraag die in die zaak aan het Hof was gesteld en hadden geen betrekking op de weigering door de onderneming die in het hoofdgeding een machtspositie innam, van toegang tot haar thuisbezorgingssysteem aan de uitgever van een concurrerend dagblad, zoals onderzocht in het kader van de eerste vraag, maar op de eventuele kwalificatie als misbruik van machtspositie van een praktijk die er voor deze onderneming in zou hebben bestaan om die toegang afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat de betrokken uitgever haar ook het verrichten van andere diensten, zoals de verkoop in kiosken of het drukken, toevertrouwde.

111 Verzoeksters argument dat de toepassing op het onderhavige geval van de redenering in de punten 55 tot en met 58 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), tot het onlogische resultaat zou leiden dat het bewijs van een impliciete leveringsweigering gemakkelijker zou kunnen worden geleverd dan het bewijs van een totale toegangsweigering, ofschoon dit laatste type gedraging een ernstiger vorm van misbruik van machtspositie oplevert, kan niet worden aanvaard. Dit argument berust namelijk op een onjuiste premisse, te weten dat de ernst van een inbreuk op artikel 102 VWEU bestaande in een weigering van een onderneming met een machtspositie om een product of dienst aan andere ondernemingen te leveren, uitsluitend afhangt van de vorm ervan. De ernst van een dergelijke inbreuk kan afhangen van tal van factoren die losstaan van het uitdrukkelijke of impliciete karakter van voornoemde weigering, zoals de geografische omvang van de inbreuk, het opzettelijke karakter ervan of de gevolgen ervan op de markt. Dit wordt bevestigd door de richtsnoeren van 2006, die in punt 20 ervan bepalen dat de ernst van een inbreuk op artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU per geval wordt beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.

112 Tot slot zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 69 van het arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), heeft opgemerkt dat het onontbeerlijke karakter van het groothandelsproduct relevant kan zijn bij de beoordeling van de effecten van een marge-uitholling. In casu moet echter worden geconstateerd dat verzoekster zich enkel op de verplichting van de Commissie om het onontbeerlijke karakter van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom aan te tonen, heeft beroepen om haar stelling te onderbouwen dat de Commissie niet het juiste juridische criterium heeft gehanteerd bij haar beoordeling van de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte praktijken (zie naar analogie arrest van 29 maart 2012, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, T‑336/07, EU:T:2012:172, punt 182), en niet om de beoordeling door de Commissie van de mededingingsverstorende gevolgen van die praktijken in het negende onderdeel van dit besluit te betwisten (overwegingen 1046 tot en met 1109 van het bestreden besluit).

113 De verwijzing door verzoekster naar punt 79 van de mededeling inzake de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7) is in casu niet relevant.

114 Zoals de Commissie terecht opmerkt, wordt bij het onderscheid dat in voornoemd punt wordt gemaakt tussen een weigering zonder meer en een impliciete weigering tot levering namelijk niet nader gepreciseerd welke juridische criteria relevant zijn om in elk van die gevallen een inbreuk op artikel 102 VWEU te kunnen vaststellen. Hoe dan ook heeft deze mededeling blijkens de bewoordingen ervan uitsluitend tot doel om de handhavingsprioriteiten te omschrijven die als leidraad dienen bij het optreden van de Commissie wanneer deze artikel 102 VWEU toepast op uitsluitingspraktijken van ondernemingen met een machtpositie, en niet om het toepasselijke recht vast te stellen (zie punten 2 en 3 van de mededeling).

115 Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat voor de kwalificatie van de in het zevende onderdeel van het bestreden besluit onderzochte gedragingen van Slovak Telekom als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU niet vereist is dat de Commissie aantoont dat de toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom onontbeerlijk was voor de uitoefening van de werkzaamheid van concurrerende exploitanten op de retailmarkt voor breedbranddiensten vanaf een vaste locatie in Slowakije, in de zin van de hierboven in punt 96 aangehaalde rechtspraak.

116 Uit het voorgaande vloeit voort dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is en derhalve moet worden afgewezen.

c) Tweede onderdeel: schending van het recht van verzoekster om te worden gehoord in het kader van de berekening van de marge-uitholling

117 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel stelt verzoekster dat de Commissie haar recht om tijdens de administratieve procedure te worden gehoord, op tweeërlei wijze heeft geschonden.

118 Ten eerste heeft de Commissie een aantal nieuwe elementen ter kennis van verzoekster gebracht tijdens een informatiebijeenkomst op 29 september 2014. Uit een document getiteld „Margin Squeeze calculation (preliminary results) ” [Berekening van de marge-uitholling (voorlopige uitkomsten)] dat bij die gelegenheid aan verzoekster is getoond, blijkt dat de door Slovak Telekom in 2005 behaalde marge positief uitviel bij een periodegewijze (van jaar tot jaar) margeberekening. Daarnaast behelsde dit document cijfers waartoe verzoekster vóór de informatiebijeenkomst geen toegang had gehad. Tot slot heeft de Commissie op die bijeenkomst haar voornemen kenbaar gemaakt om de marges tussen 12 augustus 2005 en 31 december 2010 aan de hand van een benadering op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) te berekenen en dus ook voor 2005 een negatieve marge vast te stellen. Deze aankondiging heeft zowel verzoekster als Slowaakse Telekom verrast, aangezien geen van hen tot dan toe een dergelijke methode had voorgesteld.

119 Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van verzoekster heeft de Commissie haar op 1 oktober 2014 meegedeeld dat zij uiterlijk op 3 oktober 2014 haar opmerkingen over deze elementen kenbaar kon maken. Aangezien dit echter een officiële feestdag in Duitsland was, had verzoekster minder dan twee werkdagen de tijd om haar opmerkingen kenbaar te maken. Sommige cijfers die aan de herberekening van de marge-uitholling ten grondslag lagen, waren door Slovak Telekom verstrekt in haar antwoord op de brief met een uiteenzetting van de feiten (letter of facts). Omdat verzoekster daartoe geen toegang had, heeft de Commissie haar bij brief van 7 oktober 2014 inzage in voornoemd antwoord geboden en haar tot uiterlijk 9 oktober ’s avonds gelegenheid geboden om haar opmerkingen dienaangaande kenbaar te maken.

120 Volgens verzoekster hebben deze zeer korte termijnen haar in de praktijk elke reële mogelijkheid ontnomen om haar standpunt kenbaar te maken over de nieuwe elementen waarvan zij op 29 september 2014 in kennis is gesteld, terwijl deze elementen wél in aanmerking zijn genomen in het bestreden besluit. Verzoekster wijst erop dat de cijfers die de Commissie op die datum voor het eerst heeft gepresenteerd, niet alleen nieuw waren, door onder meer het gebruik van de LRAIC, maar ook complex. Indien zij deze nieuwe cijfers had kunnen voorleggen aan economen – wat niet het geval was – had zij stellig de beoordeling door de Commissie van de duur van de marge-uitholling waarop het onderzoek betrekking had, kunnen beïnvloeden.

121 In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij de door Slovak Telekom ter berekening van de LRAIC verstrekte gegevens heeft gecorrigeerd en aangepast zonder haar vooraf in kennis te stellen van de bedenkingen die zij dienaangaande koesterde, waardoor zij verzoekster elke mogelijkheid heeft ontnomen om haar standpunt daaromtrent kenbaar te maken.

122 De Commissie bestrijdt deze argumenten.

123 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging tijdens administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid een algemeen beginsel van Unierecht vormt, waarvan de rechterlijke instanties van de Unie de naleving verzekeren (zie arrest van 18 juni 2013, ICF/Commissie, T‑406/08, EU:T:2013:322, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

124 Dit beginsel verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op de mededingingsregels heeft gestaafd. Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden. Deze mededeling moet duidelijk de belangrijkste feiten vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert (arrest van 5 december 2013, SNIA/Commissie, C‑448/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:801, punten 41 en 42).

125 Aan dit vereiste is voldaan wanneer in het eindbesluit aan de betrokkenen geen andere dan de in de mededeling van punten van bezwaar vermelde inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts van feiten wordt uitgegaan waarover de betrokkenen zich tijdens de procedure hebben kunnen uitspreken (zie in die zin arresten van 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie, T‑111/08, EU:T:2012:260, punt 266, en 18 juni 2013, ICF/Commissie, T‑406/08, EU:T:2013:322, punt 117).

126 De vermelding van de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar baseert, kan echter beknopt geschieden en het besluit hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, daar deze mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens (zie in die zin arresten van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 70; 5 december 2013, SNIA/Commissie, C‑448/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:801, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie, T‑111/08, EU:T:2012:260, punt 267). Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar waarmee wordt gereageerd op de memorie van antwoord van partijen en waaruit blijkt dat zij hun rechten van verdediging daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. In het licht van de administratieve procedure kan de Commissie ook de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (arrest van 9 september 2011, Alliance One International/Commissie, T‑25/06, EU:T:2011:442, punt 181). Totdat een eindbesluit is gegeven, kan de Commissie derhalve, onder meer gelet op de schriftelijke of mondelinge opmerkingen van partijen, sommige of zelfs alle aanvankelijk tegen hen ingebrachte bezwaren laten vallen en daarmee haar standpunt in hun voordeel wijzigen ofwel, omgekeerd, besluiten nieuwe bezwaren te formuleren, mits zij de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geeft hun opmerkingen daarover kenbaar te maken (zie arrest van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98 en T‑212/98 tot en met T‑214/98, EU:T:2003:245, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

127 Uit het voorlopige karakter van de juridische kwalificatie van de in de mededeling van punten van bezwaar vermelde feiten vloeit voort dat het eindbesluit van de Commissie niet nietig kan worden verklaard op de enkele grondslag dat de definitieve conclusies die uit deze feiten zijn getrokken, niet precies overeenkomen met deze voorlopige kwalificatie (arrest van 5 december 2013, SNIA/Commissie, C‑448/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:801, punt 43). De omstandigheid dat rekening wordt gehouden met een door een partij in de loop van de administratieve procedure aangevoerd argument, zonder dat deze partij de gelegenheid heeft gekregen vóór de vaststelling van het eindbesluit haar standpunt ter zake kenbaar te maken, vormt op zichzelf dus geen schending van de rechten van de verdediging zolang de aard van de jegens deze partij geuite bezwaren daardoor niet wordt veranderd (zie in die zin beschikking van 10 juli 2001, Irish Sugar/Commissie, C‑497/99 P, EU:C:2001:393, punt 24; arresten van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T‑86/95, EU:T:2002:50, punt 447, en 9 september 2011, Alliance One International/Commissie, T‑25/06, EU:T:2011:442, punt 182).

128 De Commissie moet immers de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar horen en in voorkomend geval rekening houden met hun opmerkingen naar aanleiding van de geuite bezwaren door haar analyse te wijzigen, juist om hun rechten van verdediging te eerbiedigen. De Commissie moet deze kwalificatie dus in haar eindbesluit kunnen preciseren, rekening houdend met hetgeen tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen, hetzij om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen, hetzij om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar gehandhaafde punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen en aan te vullen, op voorwaarde echter dat zij zich enkel baseert op feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken en dat zij hun in de loop van de administratieve procedure de voor het voeren van verweer noodzakelijke gegevens heeft verstrekt (zie arresten van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 december 2013, SNIA/Commissie, C‑448/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:801, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

129 Tot slot moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de rechten van de verdediging zijn geschonden indien zonder de door de Commissie begane onregelmatigheid de door haar gevoerde administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden. Om een dergelijke schending te bewijzen, moet een verzoekende onderneming genoegzaam aantonen, niet dat het besluit van de Commissie anders zou hebben geluid, maar wel dat zij zich zonder de onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen, bijvoorbeeld omdat zij voor haar verweer stukken had kunnen gebruiken waartoe haar tijdens de administratieve procedure geen toegang was verleend (zie arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 24 mei 2012, MasterCard e.a./Commissie, T‑111/08, EU:T:2012:260, punt 269 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 september 2015, Philips/Commissie, T‑92/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:605, punt 93).

130 In het licht van deze beginselen moet om te beginnen de eerste grief van verzoekster worden onderzocht, namelijk dat haar recht om te worden gehoord is geschonden doordat zij tijdens de administratieve procedure niet in de gelegenheid is gesteld haar standpunt kenbaar te maken over de nieuwe elementen die haar tijdens de op 29 september 2014 door de Commissie georganiseerde informatiebijeenkomst zijn meegedeeld en die in aanmerking zijn genomen in het bestreden besluit. Deze elementen bestonden uit (1) nieuwe cijfers betreffende de berekeningen van de marge-uitholling van Slovak Telekom, (2) het feit dat op basis van een periodegewijze margeberekening (van jaar tot jaar) de marge voor 2005 positief uitviel en (3) het door de Commissie tijdens die bijeenkomst kenbaar gemaakte voornemen om de marges eveneens te berekenen aan de hand van een methode op basis van meerdere perioden (meerjarenmethode) en dus ook voor 2005 een negatieve marge vast te stellen.

131 Wat betreft de eerste twee elementen zij opgemerkt dat de marges die voor 2005 zijn vastgesteld, inderdaad positief waren voor de drie onderzochte dienstenportefeuilles, zoals blijkt uit overweging 1010 van het bestreden besluit. Dit staat haaks op de berekening van de uitholling van de marges voor de toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom in de mededeling van punten van bezwaar, waaruit bleek dat de voor dat jaar berekende marge negatief was (zie tabel 88 en overweging 1203 van de mededeling van punten van bezwaar). Verder staat vast dat de Commissie in het bestreden besluit niet alle cijfers heeft overgenomen die in de mededeling van punten van bezwaar bij de berekening van de marge-uitholling zijn gebruikt. Dit heeft ertoe geleid dat in dat besluit andere marges zijn vastgesteld dan de voorlopige marges die in die mededeling waren berekend.

132 Zoals de Commissie terecht opmerkt in haar memories, zonder dat dit door verzoekster wordt weersproken, vloeien deze wijzigingen bij de berekening van de marge-uitholling echter voort uit het feit dat de Commissie de gegevens en berekeningen in aanmerking heeft genomen die Slovak Telekom zelf naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar had verstrekt. Dat met deze gegevens en berekeningen rekening is gehouden, blijkt onder meer uit de overwegingen 910, 945, 963 en 984 van het bestreden besluit. Verder blijkt uit de overwegingen 946 (voetnoot 1405) en 1000 van het bestreden besluit dat de Commissie bij de vaststelling van dit besluit rekening heeft gehouden met de door Slovak Telekom in haar antwoord op de letter of facts overgelegde actualisering van de berekeningen van de marge-uitholling (zie punt 21 hierboven).

133 Daarmee heeft de Commissie bij haar beoordeling van de marge-uitholling in het bestreden besluit niet de aard van de jegens Slovak Telekom – en daarmee jegens verzoekster in haar hoedanigheid van moedermaatschappij – geuite bezwaren gewijzigd door hun feiten ten laste te leggen waarover zij zich tijdens de administratieve procedure niet hebben kunnen uitspreken. Zij heeft immers de bezwaren die Slovak Telekom in de loop van voornoemde procedure naar voren heeft gebracht enkel in aanmerking genomen om haar analyse van de marge-uitholling in de mededeling van punten van bezwaar aan te passen en aan te vullen. Aangezien hiermee juist beoogd werd om te voldoen aan de in punt 128 hierboven genoemde vereisten, verlangde het recht van partijen om tijdens de administratieve procedure te worden gehoord, niet dat zij vóór de vaststelling van het bestreden besluit opnieuw hun standpunt kenbaar konden maken, ditmaal over de herziene berekeningen van de marge-uitholling.

134 Met betrekking tot het in punt 130 hierboven genoemde derde element, betreffende de methode ter berekening van de marge-uitholling op basis van meerdere perioden (meerjarenmethode), zij erop gewezen dat Slovak Telekom zich in punt 1281 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, zoals weergegeven in het verweerschrift van de Commissie, heeft verzet tegen het exclusieve gebruik van de periodegewijze methode (van jaar tot jaar) die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar had voorgesteld.

135 Slovak Telekom heeft namelijk in wezen betoogd dat exploitanten in de telecommunicatiesector hun mogelijkheid om een redelijke winst te behalen over een langere periode dan een jaar bezien. Zo heeft zij onder meer voorgesteld om het onderzoek naar een marge-uitholling aan te vullen met een analyse die zich uitstrekt over verschillende perioden en waarin de totale marge over een reeks van jaren wordt beoordeeld. Blijkens overweging 587 van het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar heeft verzoekster zich bij dit betoog aangesloten.

136 Zoals uit overweging 859 van het bestreden besluit blijkt, heeft de Commissie een benadering op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) gehanteerd, teneinde tegemoet te komen aan dit bezwaar en te bezien of deze benadering tot een andere conclusie zou leiden dan haar conclusie dat de tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom die deze in de jaren 2005‑2010 aan alternatieve exploitanten in rekening heeft gebracht, tot een uitholling van de marges hadden geleid.

137 In het kader van dit aanvullende onderzoek, waarvan de uitkomst is te vinden in de overwegingen 1013 en 1014 van het bestreden besluit, heeft de Commissie met betrekking tot elke dienstenportefeuille een totale negatieve marge vastgesteld voor enerzijds de periode 2005‑2010 (tabel 39 in overweging 1013 van het bestreden besluit) en anderzijds de periode 2005‑2008 (tabel 40 in overweging 1014 van het bestreden besluit). De Commissie heeft hieruit in overweging 1015 van het bestreden besluit afgeleid dat de meerjarenanalyse (op basis van meerdere perioden) niet tot een andere conclusie leidde dan de periodegewijze analyse (van jaar tot jaar), namelijk dat er sprake was van een uitholling van de marges.

138 Uit het voorgaande vloeit voort dat in het kader van de vaststelling van een marge-uitholling in het bestreden besluit de analyse op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) tegemoetkwam aan de bedenkingen die Slovak Telekom in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had geuit – en waarbij verzoekster zich heeft aangesloten – tegen de periodegewijze methode (van jaar tot jaar) ter berekening van de marges. Voorts diende de analyse op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) van de marges voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom in het bestreden besluit ter aanvulling op de periodegewijze analyse (van jaar tot jaar) in de overwegingen 1175 tot en met 1222 van het bestreden besluit en niet ter vervanging daarvan. Bovendien zag de Commissie zich door de aanvullende analyse op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) gesteund in haar vaststelling dat sprake was van een marge-uitholling op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten tussen 12 augustus 2005 en 31 december 2010.

139 Derhalve heeft de analyse op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering), zoals de Commissie in wezen stelt, niet tot gevolg gehad dat aan verzoekster en Slovak Telekom feiten ten laste zijn gelegd waarover zij zich tijdens de administratieve procedure niet hebben kunnen uitspreken doordat de aard van de jegens hen geuite punten van bezwaar werd gewijzigd; er heeft slechts een aanvullende analyse plaatsgevonden van de marge-uitholling die voortvloeit uit de tarieven die Slovak Telekom voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk in rekening bracht, in het licht van de bedenkingen die Slovak Telekom in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar naar voren had gebracht.

140 Overeenkomstig de hierboven in de punten 127 en 128 aangehaalde rechtspraak verlangde het recht van verzoekster om te worden gehoord dus niet dat de Commissie haar voorafgaand aan de vaststelling van het bestreden besluit in de gelegenheid stelde om opnieuw haar opmerkingen kenbaar te maken over de analyse van de uitholling van de marges voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van Slovak Telekom op basis van meerdere perioden. Een andere oplossing zou onverenigbaar zijn met de hierboven in punt 127 aangehaalde rechtspraak, omdat het bestreden besluit anders geen elementen zou mogen bevatten waarover partijen zich niet specifiek tijdens de administratieve procedure hebben kunnen uitspreken, ook wanneer die elementen de aard van de jegens hen geuite punten van bezwaar niet wijzigt.

141 Het argument van verzoekster dat de methode ter berekening van de marge-uitholling die de Commissie in het kader van dit aanvullende onderzoek heeft gehanteerd, niet overeenstemt met de methode die Slovak Telekom had voorgesteld in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en die op de beschikkingspraktijk van de Commissie zou zijn gebaseerd – de Commissie zou in casu namelijk de analyse op basis van meerdere perioden (meerjarenanalyse) hebben gehanteerd met het oogmerk om de duur van de inbreuk te verlengen – doet hieraan niet af.

142 Ten eerste steunt dit argument op een onjuiste lezing van het bestreden besluit, aangezien de Commissie naar aanleiding van de periodegewijze analyse (van jaar tot jaar) reeds tot de conclusie was gekomen dat een concurrent die even efficiënt was als Slovak Telekom, tussen 12 augustus 2005 en 31 december 2010 niet op winstgevende wijze de breedbanddiensten omvattende retailportefeuille van Slovak Telekom had kunnen repliceren (overweging 1012 van het bestreden besluit). Uit met name overweging 998 van het bestreden besluit blijkt dat volgens de Commissie het bestaan van een positieve marge tussen augustus en december 2005 geen beletsel vormde om deze periode in de inbreukperiode op te nemen in de vorm van een marge-uitholling, aangezien exploitanten hun mogelijkheid om winst te behalen over een langere periode bezien. Met andere woorden, de Commissie heeft de duur van de in een marge-uitholling resulterende praktijk bepaald op basis van de periodegewijze benadering (van jaar tot jaar), terwijl de benadering op basis van meerdere perioden (meerjarenbenadering) slechts ter aanvulling is toegepast.

143 Ten tweede volgt hoe dan ook uit de hierboven in punt 128 aangehaalde rechtspraak dat de Commissie, om verzoeksters recht om te worden gehoord te eerbiedigen, bij de vaststelling van het bestreden besluit enkel rekening hoefde te houden met de kritiek betreffende de methode ter berekening van de marges die Slovak Telekom in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had geuit en die door verzoekster werd onderschreven (zie punt 135 hierboven). Dit recht hield echter geenszins in dat de Commissie noodzakelijkerwijs tot dezelfde uitkomst moest komen als die welke verzoekster voor ogen stond toen zij zich bij de kritiek van Slovak Telekom aansloot, te weten de constatering dat er tussen 12 augustus 2005 en 31 december 2010 geen marge-uitholling had plaatsgevonden.

144 Ten overvloede, dat wil zeggen gesteld al dat de Commissie verzoekster vóór de vaststelling van het bestreden besluit specifiek in de gelegenheid had moeten stellen om te worden gehoord over de in punt 130 hierboven genoemde elementen, volstaat de opmerking dat in dat geval aan dit vereiste zou zijn voldaan. De termijnen die de Commissie verzoekster heeft gegund om haar opmerkingen over deze elementen kenbaar te maken, waren immers weliswaar bijzonder kort, maar dit betekent nog niet dat aan verzoekster daardoor de mogelijkheid is ontnomen om op dit punt te worden gehoord, gelet op ten eerste de vergevorderde fase van de administratieve procedure waarin de bijeenkomst van 29 september 2014 plaatsvond, dat wil zeggen meer dan twee jaar en vier maanden na toezending van de mededeling van punten van bezwaar, en ten tweede de grondige kennis van het dossier die verzoekster op dat moment redelijkerwijs geacht mocht worden te hebben verworven.

145 Hieruit volgt dat de eerste grief van het tweede onderdeel van het onderhavige middel moet worden afgewezen.

146 Ook de tweede grief van verzoekster, te weten dat de Commissie haar recht om te worden gehoord heeft geschonden door haar niet in de gelegenheid te stellen om tijdens de administratieve procedure haar standpunt kenbaar te maken over de correcties en aanpassingen in het bestreden besluit van de door Slovak Telekom met het oog op de berekening van de LRAIC verstrekte gegevens, moet worden afgewezen.

147 Het klopt dat de Commissie in het bestreden besluit de nieuwe gegevens met betrekking tot de berekening van de LRAIC die Slovak Telekom naar aanleiding van de toezending van de mededeling van punten van bezwaar heeft verstrekt, niet volledig heeft overgenomen. Dit kan onder meer worden afgeleid uit de overwegingen 910, 945 en 963 van het bestreden besluit. Naar analogie echter van de in punt 143 van dit arrest gevolgde redenering kan van de Commissie niet worden verlangd dat zij partijen opnieuw hoort wanneer zij voornemens is in haar eindbesluit niet tegemoet te komen aan alle bedenkingen die deze naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar hebben geuit, behoudens wanneer zulks ertoe leidt dat de aard van de jegens deze partijen geuite punten van bezwaar wordt gewijzigd.

148 De in het voorgaande punt genoemde omstandigheid heeft niet geleid tot een wijziging van de voornaamste juridische en feitelijke elementen waarop de in de administratieve procedure aan verzoekster ten laste gelegde feiten berusten, zodat het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond is en in zijn geheel moet worden afgewezen.

d) Derde onderdeel: onjuiste berekening van de gemiddelde marginale langetermijnkosten (LRAIC)

149 Met het derde onderdeel verwijt verzoekster de Commissie een onjuiste berekening van de LRAIC van Slovak Telekom, dat wil zeggen van de kosten die deze exploitant niet had hoeven te maken indien hij de desbetreffende diensten niet had aangeboden. In het consultancyrapport dat Slovak Telekom in de bijlage bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft overgelegd (hierna: „consultancyrapport”), is namelijk voorgesteld om de activa van Slovak Telekom aan te passen aan het niveau van een efficiënte exploitant die een optimaal netwerk uitrolt dat aan de huidige en toekomstige vraag kan voldoen (hierna: „optimaliseringsaanpassingen”). De Commissie heeft deze aanpassingen uiteindelijk niet doorgevoerd. Meer concreet heeft de Commissie geweigerd om de bestaande activa te vervangen door hun meer moderne equivalenten (modern asset equivalent). Ook de reductie van de activa op basis van de daadwerkelijk gebruikte capaciteit heeft zij niet in aanmerking genomen. Deze aanpak is vatbaar voor kritiek, omdat de Commissie voor het overige in het bestreden besluit heeft ingestemd met een herwaardering van de activa van Slovak Telekom, de in het consultancyrapport voorgestelde aanpassing wel degelijk op de historische kosten van deze exploitant en niet op de kosten van een hypothetische concurrent berustte, en deze kosten moeten worden beoordeeld ten opzichte van een efficiënte concurrent. Verzoekster onderstreept bovendien dat bij de berekening van de LRAIC in het consultancyrapport rekening is gehouden met voldoende reservecapaciteit voor Slovak Telekom en niet is uitgegaan van een volkomen efficiënte concurrent, zoals de Commissie beweert. Zonder deze berekeningsfout zou de Commissie naar haar mening hogere marges en zelfs positieve marges voor sommige jaren hebben moeten vaststellen wegens een neerwaartse bijstelling van de LRAIC.

150 De Commissie betwist dit betoog.

151 Wat de door verzoekster aangevoerde argumenten betreft, moet allereerst worden opgemerkt dat Slovak Telekom in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, op basis van het consultancyrapport een boekhoudmethode op basis van de actuele kosten heeft voorgesteld aan de hand van een raming van de downstreamkosten voor de periode 2005‑2010 op basis van de gegevens vanaf 2011 (overweging 881 van het bestreden besluit). Met name heeft Slovak Telekom in dit antwoord gesteld dat bij de berekening van de LRAIC enerzijds een herwaardering van de activa moest plaatsvinden en anderzijds rekening moest worden gehouden met de inefficiënties van haar netwerk voor het breedbandaanbod. Onder meer om deze inefficiënties in aanmerking te nemen, heeft Slovak Telekom een aantal optimaliseringsaanpassingen voorgesteld, te weten (1) vervanging van de bestaande activa door de moderne equivalenten ervan, die efficiënter en minder duur zijn (modern asset equivalent), (2) het zoveel mogelijk in stand houden van de technologische coherentie en (3) reductie van de activa op basis van de daadwerkelijk gebruikte capaciteit in plaats van de geïnstalleerde capaciteit.

152 In haar eigen berekeningen van de LRAIC heeft Slovak Telekom dus de kapitaalkosten van de activa en hun afschrijvingswaarde in de jaren 2005‑2010, alsook de operationele kosten van deze activa aangepast aan de hand van de gewogen gemiddelde aanpassingscoëfficiënt zoals berekend door de opsteller van het consultancyrapport voor 2011 (overweging 897 van het bestreden besluit). Slovak Telekom heeft betoogd dat de voorgestelde optimaliseringsaanpassingen de in de elementen van voornoemd netwerk vastgestelde reservecapaciteit weerspiegelden, te weten activa die uit het netwerk waren verwijderd omdat zij niet voor productieve doeleinden werden gebruikt, maar die nog niet door deze exploitant waren verkocht (overweging 898 van het bestreden besluit).

153 De Commissie heeft niettemin geweigerd deze optimaliseringsaanpassingen in het bestreden besluit door te voeren.

154 Wat in de eerste plaats de vervanging van de bestaande activa door hun modernere equivalenten betreft, heeft de Commissie in overweging 900 van het bestreden besluit aangegeven dat een dergelijke vervanging niet kon worden toegestaan, omdat dit zou neerkomen op een aanpassing van de kosten zonder overeenkomstige aanpassing van de afschrijvingen. De Commissie heeft dienaangaande verwezen naar de overwegingen 889 tot en met 893 van het bestreden besluit, waarin zij haar twijfel heeft geuit omtrent de door Slovak Telekom voorgestelde aanpassing van de kosten van de activa voor de periode 2005‑2010. Voorts heeft de Commissie in overweging 901 van het bestreden besluit overwogen dat een dergelijke vervanging van de bestaande activa niet strookte met het beginsel van de even efficiënte concurrent. Volgens haar is namelijk in de rechtspraak bevestigd dat het misbruikkarakter van de tariefpraktijken van een exploitant met een machtspositie in beginsel moet worden bepaald aan de hand van zijn eigen situatie. In casu zou de door Slovak Telekom voorgestelde aanpassing van de LRAIC zijn gebaseerd op een geheel van hypothetische activa in plaats van op dezelfde activa als die welke deze exploitant in zijn bezit heeft.

155 In de tweede plaats heeft de Commissie met betrekking tot de inaanmerkingneming van de overtollige capaciteit van de netwerken op basis van de „daadwerkelijk” gebruikte capaciteit in overweging 902 van het bestreden besluit in wezen opgemerkt dat investeringen worden gedaan op basis van een raming van de vraag, zodat het in het kader van een onderzoek achteraf onvermijdelijk is dat een bepaalde capaciteit soms onbenut blijft.

156 Geen van de grieven die verzoekster met betrekking tot dit onderdeel van het bestreden besluit heeft geuit, kan worden aanvaard.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 54 EER
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 23

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 6 september 2017, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632
• HvJ EU 27 april 2017, C-516/15, ECLI:EU:C:2017:314
• HvJ EU 26 januari 2017, C-609/13, ECLI:EU:C:2017:46
• HvJ EU 19 januari 2017, C-351/15, ECLI:EU:C:2017:27
• Gerecht EU 28 juni 2016, T-208/13, ECLI:EU:T:2016:368
• Gerecht EU 29 februari 2016, T-265/12, ECLI:EU:T:2016:111
• HvJ EU 17 september 2015, C-597/13, ECLI:EU:C:2015:613
• HvJ EU 23 april 2015, C-227/14, ECLI:EU:C:2015:258
• HvJ EU 5 maart 2015, C-93/13, ECLI:EU:C:2015:150
• Gerecht EU 9 december 2014, T-91/10, ECLI:EU:T:2014:1033
• HvJ EU 12 november 2014, C-580/12, ECLI:EU:C:2014:2363
• HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12, ECLI:EU:C:2014:2062
• HvJ EU 10 april 2014, C-231/11, ECLI:EU:C:2014:256
• Gerecht EU 27 maart 2014, T-56/09, ECLI:EU:T:2014:160
• Gerecht EU 27 februari 2014, T-91/11, ECLI:EU:T:2014:92
• HvJ EU 8 mei 2013, C-508/11, ECLI:EU:C:2013:289
• HvJ EU 22 januari 2013, C-286/11, ECLI:EU:C:2013:29
• HvJ EU 6 december 2012, C-457/10, ECLI:EU:C:2012:770
• Gerecht EU 24 mei 2012, T-111/08, ECLI:EU:T:2012:260
• HvJ EU 19 april 2012, C-549/10, ECLI:EU:C:2012:221

Aangehaald in

• HvJ EU 25 maart 2021, C-152/19, ECLI:EU:C:2021:238
• HvJ EU 25 maart 2021, C-165/19, ECLI:EU:C:2021:239
• Gerecht EU 15 juni 2022, T-235/18, ECLI:EU:T:2022:358
• Gerecht EU 14 september 2022, T-604/18, ECLI:EU:T:2022:541
• HvJ EU 11 juni 2024, C-221/22, ECLI:EU:C:2024:488
• Gerecht EU 20 december 2023, T-113/17, ECLI:EU:T:2023:847
• Gerecht EU 19 januari 2022, T-610/19, ECLI:EU:T:2022:15
• Gerecht EU 25 oktober 2023, T-136/19, ECLI:EU:T:2023:669
• Gerecht EU 29 september 2021, T-341/18, ECLI:EU:T:2021:634
• Gerecht EU 18 september 2024, T-671/19, ECLI:EU:T:2024:626