Conclusie A-G Ettema 16 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:611

[A] is bestuurder en voor 99 percent aandeelhouder van [D] Beheer B.V., die enig aandeelhouder is van belanghebbende. In verband met een voorgenomen aankoop van onroerend goed heeft [A] op naam van de verkoper een aan belanghebbende gerichte factuur opgemaakt met de aanduiding ‘pro-forma’. Op de factuur zijn drie onroerende zaken vermeld met een koopprijs van in totaal € 1.100.000 vermeerderd met € 209.000 aan omzetbelasting. In de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2011 heeft belanghebbende deze omzetbelasting in aftrek gebracht. De koop is niet doorgegaan. In de jaarstukken van belanghebbende is de omzetbelasting op de balans per 31 december 2011 als schuld opgenomen. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 209.910 opgelegd en op grond van artikel 10a Awr in samenhang met artikel 15 Uitv.besl. OB een boete die wegens financiële omstandigheden is gematigd tot € 5.000. In bezwaar heeft de Inspecteur de boetebeschikking gehandhaafd. In feitelijke instanties is in geschil of belanghebbende opzettelijk heeft nagelaten zo spoedig mogelijk een suppletieaangifte over 2011 in te dienen. Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) heeft de stelling van belanghebbende dat het opleggen van de boete strijd oplevert met het legaliteitsbeginsel afgewezen. Zij acht redengevend dat de constatering dat een onjuiste aangifte is gedaan, plaatsvond na de invoering van artikel 10a Awr. Dat het belanghebbende ook reeds vóór 1 januari 2012 bekend had kunnen zijn dat zij te veel belasting heeft teruggevraagd, maakt niet dat het beboetbare feit zich na die datum niet meer kan voordoen, aldus de Rechtbank. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het niet-indienen van de suppletie is te wijten aan opzettelijk handelen van [A] dat aan belanghebbende kan worden toegerekend. De Rechtbank heeft geen aanleiding gezien de boete (verder) te matigen. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen de zaak had moeten worden afgedaan, heeft de Rechtbank de boete met 10% verminderd tot € 4.500. Belanghebbende heeft hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak van de Rechtbank, de Inspecteur incidenteel hoger beroep. Gerechtshof Den Haag (het Hof) heeft het oordeel van de Rechtbank wat betreft de (hoogte van de) boete bekrachtigd. Volgens het Hof heeft de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende niet afdoende heeft bestreden dat [A] feitelijk leiding heeft gegeven aan het achterwege laten van de suppletie. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij in de persoon van [A] al in 2011 kennis droeg van de onjuistheden of onvolledigheden in de aangifte. De stelling van belanghebbende in hoger beroep dat de suppletieplicht een schending oplevert van het nemo-teneturbeginsel kan naar het oordeel van het Hof niet slagen, alleen al vanwege het feit dat het voldoen aan de wettelijke verplichting tot het tijdig doen van suppletie op geen enkele wijze leidt tot bestraffing of beboeting van belanghebbende. Het Hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is wel gegrond omdat de vertraging in de procesduur naar het oordeel van het Hof geheel is te wijten aan het procedeergedrag van belanghebbende. Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en bevestigt de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur. In cassatie stelt belanghebbende twee middelen voor. Het eerste middel betoogt dat het in 2012 niet-suppleren geen overtreding oplevert van artikel 10a Awr in samenhang met artikel 15 Uitv.besl. OB, omdat de suppletieplicht reeds bestond in 2011 en toen nog geen overtreding opleverde die kon worden beboet. Het opleggen van een boete op grond van dit artikel is volgens belanghebbende daarom in strijd met het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk, aldus het eerste middel. Met het tweede middel komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van ‘undue delay’. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de vertraging in de procesduur is te wijten aan het procedeergedrag van belanghebbende. In de conclusie onderzoekt A-G Ettema of de suppletieplicht in artikel 10a Awr in samenhang met artikel 15 Uitv.besl. OB in strijd is met het nemo-teneturbeginsel dat deel uitmaakt van artikel 6 EVRM en artikel 48 Handvest. Ofschoon de voorgestelde middelen zich niet richten tegen het oordeel van het Hof dat dit beginsel niet is geschonden, ziet de A-G, mede gelet op een uitspraak van de meervoudige strafkamer van gerechtshof ’s Hertogenbosch van 10 juli 2018, niettemin aanleiding om deze vraag aan de orde te stellen. In onderdeel 2 gaat de A-G in op de gevolgen van het al dan niet voldoen aan de suppletieplicht voor de omzetbelasting. In onderdeel 3 behandelt de A-G de vraag of de suppletieplicht in artikel 10a Awr een schending kan opleveren van het nemo-teneturbeginsel en wat de eventuele gevolgen zijn van een dergelijke schending. In onderdeel 4 behandelt de A-G de middelen en gaat de A-G ambtshalve na of in het geval van belanghebbende het nemo-teneturbeginsel is geschonden. De A-G meent dat het oordeel van het Hof dat een suppletie nooit kan leiden tot een beboetbaar of strafbaar feit, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Middels de suppletie brengt de belastingplichtige de inspecteur op de hoogte van een eerdere onjuiste of onvolledige aangifte waardoor te weinig belasting is voldaan. Dat laatste is het feit waarvoor de belastingplichtige met de suppletie belastend materiaal verstrekt. In het geval van belanghebbende is echter geen sprake van wilsafhankelijk materiaal omdat de omzetbelastingschuld was opgenomen in de jaarstukken. Er is dan ook geen reden de uitspraak van het Hof ambtshalve te casseren. De A-G is voorts van mening dat het legaliteitsbeginsel verhindert dat de suppletieplicht met terugwerkende kracht geldt voor gevallen dat de belastingplichtige de onjuistheid of onvolledigheid ontdekt in 2011. Het Hof heeft echter niet onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] al in 2011 kennis droeg van de onjuistheden of onvolledigheden. Middel 1 faalt daarom. Volgens de A-G is middel 2 terecht voorgesteld. Het Hof is bij zijn oordeel ten onrechte voorbijgegaan aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de redelijke termijn. Daarom geeft de A-G de Hoge Raad in overweging de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De uitspraak op rechtspraak.nl