Conclusie A-G IJzerman 25 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:946

Hoe moet voor de berekening van bpm de CO2-uitstoot van een geïmporteerde auto worden bepaald? Schending van artikel 110 VwEU ten aanzien van de uit Duitsland geïmporteerde auto? A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 23 februari 2018 met nummer BK-17/00748 (ECLI:NL:GHDHA:2018:645). De Inspecteur heeft van belanghebbende belasting van personenauto’s en motorrijwielen (bpm) nageheven in verband met de invoer vanuit Duitsland in 2015 van een gebruikte Ford Mustang GT V8 Coupé uit 2011. De auto komt oorspronkelijk uit de VS en is in 2011 in Duitsland ingevoerd en geregistreerd. Het gaat vermoedelijk om een model dat voor de Amerikaanse markt gebouwd is. De mate van CO2-uitstoot is sinds 2008 meestal van invloed op het bedrag van de verschuldigde bpm bij de registratie van een personenauto (hoe meer CO2-uitstoot, des te meer bpm). Het onderhavige geschil gaat ten eerste over de voor de toepassing van de Wet bpm 1992 in aanmerking te nemen hoeveelheid CO2-uitstoot van de auto en ten tweede over het al dan niet aanwezig zijn van een verboden discriminatie van een product uit een andere lidstaat, de ingevoerde auto, in de zin van artikel 110 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). In artikel 6a van de Uitvoeringsregeling bpm 1992 is een vaste hiërarchie van bewijsmiddelen voorgeschreven voor de bepaling van de CO2-uitstoot van een auto: de Europese typegoedkeuring of een CVO, als die er niet is de individuele goedkeuring door de RDW, als die er niet is het rapport van een individuele keuring door bijvoorbeeld TNO of anders een buitenlandse goedkeuring van de auto waaruit de CO2-uitstoot blijkt. Aan die bewijsmiddelen kunnen uiteenlopende methoden ter vaststelling van de CO2-uitstoot ten grondslag liggen. Die methoden kunnen een daadwerkelijke keuring behelzen, maar dat hoeft niet. In het geval van de zogenoemde Scandinavische rekenmethode wordt de CO2-uitstoot namelijk bepaald aan de hand van een betrekkelijk eenvoudige rekensom. Als geen van de genoemde bewijsmiddelen voorhanden is, wordt een in artikel 9 van de Wet bpm 1992 opgenomen terugvalwaarde als CO2-uitstoot in aanmerking genomen. De CO2-uitstoot van een auto is in principe een objectief gegeven, maar de gevonden waarde in grammen per kilometer zal verschillen naar gelang de methode van bepaling van die uitstoot en de uitgangspunten die daarbij worden gehanteerd. Aldus kunnen de verschillende methoden ter vaststelling van de CO2-uitstoot bij technisch identieke auto’s tot verschillende uitkomsten leiden. Dat werkt in de systematiek van de Wet bpm 1992 door in de verschuldigde bpm, zodat het van de CO2-uitstoot afhankelijke deel voor twee technisch identieke auto’s uiteen kan lopen zonder daadwerkelijk bestaande verschillen in CO2-uitstoot. Als dat zich voordoet is het optredende verschil in verschuldigde bpm niet het gevolg van daadwerkelijk bestaande verschillen in CO2-uitstoot. Artikel 110 van het VwEU behelst een verbod op discriminatie van producten afkomstig uit andere EU-lidstaten. Dat artikel komt in casu in beeld omdat het, gezien de diverse meetmethoden, niet uitgesloten is dat de voor een ingevoerd gebruikt voertuig voor de heffing van bpm in aanmerking te nemen CO2-uitstoot, meer beloopt dan de CO2-uitstoot die in aanmerking is genomen voor technisch (vrijwel) identieke voertuigen die zich reeds op de Nederlandse markt bevinden. In casu heeft belanghebbende aangevoerd dat in het Nederlandse kentekenregister andere Ford Mustang GT V8 Coupés zijn opgenomen waarvoor de CO2-uitstoot aanmerkelijk lager is vastgesteld dan voor haar auto (268 en 284 gram per kilometer tegen 316 gram per kilometer). Belanghebbendes primaire klacht is dat het Hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op andere in het kentekenregister voorkomende Ford Mustang GT’s met een 4951 cc metende achtcilindermotor die 307 kW vermogen voortbrengt. De Inspecteur heeft de feitelijke juistheid van het door belanghebbende overgelegde overzicht op zich niet betwist. Het Hof had volgens de A-G moeten beoordelen of belanghebbende daarmee en in het licht van de overige omstandigheden, het bewijs heeft geleverd van door artikel 110 van het VwEU verboden discriminatie. Daarover is nog niets vastgesteld, zodat voor nader feitenonderzoek op dit punt zal moeten worden verwezen naar een ander Hof. Dat zal zich vervolgens opnieuw moeten buigen over de vraag of hier sprake is van discriminatie. Aldus slaagt deze klacht. Belanghebbendes subsidiaire klacht begrijpt de A-G zo dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan dat de CO2-uitstoot van de auto meer beloopt dan 284 gram per kilometer. Meer bepaald kan volgens belanghebbende het Duitse kentekenbewijs, waarin de uitstootwaarde van 316 gram CO2 per kilometer is vastgelegd, geen kenbron zijn van de CO2-uitstoot in de zin van artikel 6a van de Uitvoeringsregeling bpm 1992. Gezien de systematiek van de nationale wet- en regelgeving komt het de A-G echter voor dat de belastingplichtige aan zet is als hij of zij van een CO2-uitstoot wenst uit te gaan die lager is dan de terugvalwaarde in artikel 9, elfde lid, van de Wet bpm 1992 (350 gram per kilometer in 2011 en 507 gram per kilometer in 2015). Die terugvalwaarde geldt immers als de CO2-uitstoot niet volgens het bepaalde in artikel 6a van de Uitvoeringsregeling bpm 1992 kan worden bewezen. Dat betekent dat deze klacht niet kan leiden tot cassatie. Meer subsidiair heeft belanghebbende erover geklaagd dat het Hof de CO2-uitstoot niet conform de Scandinavische rekenmethode op 312 gram per kilometer heeft vastgesteld. Daarover merkt de A-G op dat een voorwaarde voor toepassing van die rekenmethode is dat de auto voldoet aan bepaalde California Regulations. Dat is in casu gesteld noch gebleken, zodat het de A-G voorkomt dat deze klacht moet falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl