Conclusie A-G Ettema 21 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:696

Prejudiciële vragen over de overgang van de NEDC- naar de WLTP-testmethode voor de vaststelling van de CO2-uitstoot. Wordt art. 110 VWEU geschonden in de transitieperiode doordat de Wet BPM voor de maatstaf van heffing aansluit bij de restantvoorraadregeling, en zo ja, onder welke voorwaarden? In deze zaak draait het om vier auto’s – waarvan drie ‘bestaande modellen’ – die belanghebbende uit een andere lidstaat heeft geïmporteerd en ter zake waarvan zij op aangifte belasting van personenauto’s en motorrijwielen (bpm) heeft voldaan. In geschil is onder meer of strijd ontstaat met art. 110 VWEU vanwege een verschil in heffing van bpm ter zake van een ingevoerde auto en de nationale referentieauto waarvan de CO2-uitstoot met verschillende meetmethodes is vastgesteld. Het verschil in meetmethode houdt verband met de invoering van de zogenoemde WLTP-testmethode. Auto’s die na 1 september 2018 worden verkocht, moeten met deze nieuwe meetmethode zijn getest. Tot 1 september 2018 konden auto’s (bestaande modellen) nog worden verkocht als zij getest waren met de zogenoemde NEDC-testmethode. In de (overgangs)periode van 1 september 2018 tot 1 september 2019 wordt een correctie op de met de WLTP-testmethode gemeten CO2-uitstoot toegepast (de WLTP/NEDC2-methode of de NEDC2-methode). Vaak is de CO2-uitstoot die is gemeten met de NEDC-testmethode lager dan wanneer de auto is getest met WLTP/NEDC2-methode. De Rechtbank heeft hierover de volgende vragen gesteld: 1. Kan, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020, in beginsel sprake zijn van gelijksoortige auto's indien de CO2-waarde van de geïmporteerde auto en de nationale referentieauto volgens verschillende meetmethodes is vastgesteld? 2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: leidt de omstandigheid dat de CO2-waarde van de geïmporteerde auto en de nationale referentieauto volgens verschillende meetmethodes is vastgesteld op zichzelf genomen tot strijd met artikel 110 VWEU, mede in aanmerking genomen dat de restantvoorraadregeling een Unierechtelijke regeling betreft? 3. Indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord: hoe dient de gelijksoortigheid van auto's met volgens verschillende meetmethodes vastgestelde CO2-waarden te worden getoetst, en welke onderbouwing dient belanghebbende daarvoor minimaal te leveren? Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat door de werking van de restantvoorraadregeling een op grond van art. 110 VWEU verboden onderscheid in heffing ontstaat met betrekking tot bestaande modellen. In dit kader heeft zij aangevoerd dat er op het moment van registratie van de onderhavige auto’s gelijksoortige referentievoertuigen aanwezig waren in Nederland die tot de restantvoorraad behoren en derhalve zijn getest met de NEDC-methode. Voor deze auto’s is een lagere CO2-uitstoot vastgesteld en is dus een lager bedrag aan bpm verschuldigd. Belanghebbende bepleit een vermindering van het bedrag aan bpm door deze te berekenen op basis van de CO2-uitstoot naar het NEDC-resultaat van de referentievoertuigen. De Inspecteur betoogt dat de voertuigen uit de restantvoorraadregeling niet gelijksoortig zijn aan voertuigen die onder de nieuwe typegoedkeuring zijn geproduceerd. Zelfs als de auto’s gelijksoortig zijn, leidt deze omstandigheid volgens de Inspecteur niet ertoe dat sprake is van strijd met art. 110 VWEU. De maatstaf van heffing is de objectief vastgestelde CO2-uitstoot en niet de wijze van testen. De bepaling van de CO2-uitstoot is bovendien gebaseerd op Unierechtelijke regelgeving en kan als zodanig niet in strijd komen met het Unierecht. A-G Ettema gaat in de conclusie in op de overgang van de NEDC- naar de WLTP-testmethode. Daarbij komt de overgangssituatie aan de orde waarin de WLTP/NEDC2-methode en de restantvoorraadregeling een rol spelen. Vervolgens behandelt zij de eerste prejudiciële vraag. De A-G komt tot de slotsom dat de gelijksoortigheid van de voertuigen niet in de eerste plaats van belang is. Bij de beoordeling of in dit geval een schending van art. 110 VWEU plaatsvindt, gaat het namelijk niet om de vaststelling van de afschrijving, maar om het (al dan niet lagere) bedrag aan bruto-bpm dat is geheven ter zake van de referentieauto. Dat bedrag moet eerst worden vastgesteld om te kunnen bepalen op welk bedrag moet worden afgeschreven. Uitgangspunt moet dus zijn dat het verschil in de CO2-uitstoot, en daarmee de hoogte van de bpm, uitsluitend is veroorzaakt door het gebruik van verschillende testmethoden. In het arrest HR 3 april 2020 deed zo’n situatie zich niet voor. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat in beginsel sprake kan zijn van gelijksoortige auto's indien de CO2-waarde van de geïmporteerde auto en de nationale referentieauto volgens verschillende meetmethodes is vastgesteld en dat het arrest van 3 april 2020 daaraan niet in de weg staat. Voor de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag onderzoek A-G Ettema of zich indirecte discriminatie kan voordoen door de werking van de restantvoorraadregeling. Hiervoor neemt zij als uitgangspunt dat het verschil in de CO2-uitstoot, en daarmee de hoogte van de bpm, uitsluitend is veroorzaakt door het gebruik van verschillende testmethoden. Voor de vaststelling van indirecte discriminatie gaat het erom of de uitwerking van de neutrale regel tot gevolg heeft dat een benadeling plaatsvindt van – in dit geval – bepaalde ingevoerde auto’s uit andere lidstaten. Voor de toepassing van art. 110 VWEU bij de belastingheffing van ingevoerde gebruikte auto’s gaat het erom dat de invoer niet mag worden ontmoedigd. De A-G komt tot de slotsom dat niet kan worden uitgesloten dat de ingevoerde gebruikte auto in de lidstaat van herkomst niet in aanmerking kwam voor de restantvoorraadregeling – omdat het maximum voor de restantvoorraad al was bereikt – maar wel in Nederland voor de regeling in aanmerking had kunnen komen, omdat Nederland voor een andere optie van de restantvoorraadregeling heeft gekozen. In zo’n geval zou een belanghebbende – in afwijking van de Wet BPM – mogen aansluiten bij de CO2-uitstoot gemeten met de NEDC-methode. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat onder omstandigheden het feit dat de CO2-waarde van de geïmporteerde auto en de nationale referentieauto volgens verschillende meetmethodes is vastgesteld, kan leiden tot strijd met art. 110 VWEU. Daarvoor moet komen vast te staan dat er een lager bedrag aan bruto-bpm wordt geheven van de referentieauto in vergelijking met de geïmporteerde auto en dat dit uitsluitend door de NEDC-testmethode wordt veroorzaakt. Bovendien moet vaststaan dat de geïmporteerde auto in Nederland in de restantvoorraadregeling had kunnen worden opgenomen en in de lidstaat van herkomst niet, en moet de geïmporteerde auto een datum van eerste toelating hebben die ligt tussen 1 september 2018 en 1 september 2019. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging de derde prejudiciële vraag niet te beantwoorden. Uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag volgt dat het verschil in CO2-waarde niet mag zijn terug te voeren op een verschil in kenmerken van de auto. Anders kunnen geen definitieve conclusies over discriminatie worden getrokken. De gelijksoortigheid van auto’s biedt geen uitsluitsel over het antwoord op de vraag of de hogere CO2-uitstoot van de ingevoerde auto uitsluitend wordt veroorzaakt door een verschil in de testmethode.

De uitspraak op rechtspraak.nl