Conclusie A-G Wattel 25 augustus 2016, ECLI:NL:PHR:2016:897

Exploitatie Bosal-mismatch; bij elkaar brengen van aangekochte winstvennootschappen, vrijgestelde deelnemingsvoordelen en rentelasten; (i) Fraus legis? Rente aftrekbaar? (ii) Weigering renteaftrek in strijd met EU-verkeersvrijheden? (iii) Bestuurlijke boete bij fraus legis? (iv) Pleitbaar standpunt: (achteraf) objectief pleitbaar of subjectieve overtuiging bij het doen van aangifte? Uiteenlopen van strafkamer en belastingkamer? (v) Nieuw feit of nieuw inzicht? Niet-onwaarschijnlijk ander scenario dan frauslegiaanse structuur? Toetsing taakvervulling inspecteur of toetsing aan rechtszekerheidsbeginsel? (vi) Kwade trouw? (Advance) disclosure van fiscaal master plan vereist? (vii) Gevolgen van fraus legis: welke (rechts)handeling wordt geëlimineerd? (viii) en nog wat losse andere geschilpunten Feiten: De [X]-groep heeft van 2004 tot en met 2008 van derden vennootschappen gekocht, waaronder de belanghebbenden, die kort daarvoor hun activa of hun onderneming hadden overgedragen aan een met hen gelieerde vennootschap en daarna nog bestonden uit liquiditeiten, eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld ter zake van de bij die verkoop gerealiseerde meerwaarden. Een binnen de [X]-groep reeds bestaande, maar voorheen buiten Nederland lopende stroom van uiteindelijk bij derden in het VK ingeleend geld werd vervolgens langs de belanghebbenden in Nederland geleid c.q. deze geldstroom zwol aan na tussenschuiving van de belanghebbenden, doordat de belanghebbenden intraconcern zó veel geld leenden dat de door hen daarover verschuldigde rente hun realisatiewinsten (liefst nog binnen hun aankoopjaar) kon compenseren. De door hen intraconcern geleende gelden brachten zij als (hybride) kapitaal in in buitenlandse groepsvennootschappen, die het indirect ter beschikking stelden van een (andere) buitenlandse groepsentiteit die handelde in effecten, derivaten en valuta en financieringen regelde voor cliënten. Als gevolg van het Bosal-arrest van het HvJ EU was de door de belanghebbenden verschuldigde rente aftrekbaar terwijl de door hen ontvangen dividenden waren vrijgesteld. De renteaftrek elimineerde hun realisatiewinsten. In geschil is, zéér kort samengevat, of (i) de Inspecteur tot navordering bevoegd was, (ii) aftrek van de rente kan worden geweigerd (op grond van fraus legis) en (iii) terecht vergrijpboeten zijn opgelegd. Hof Amsterdam: Het Hof achtte geen navordering rechtvaardigend nieuw feit of kwade trouw van de belanghebbenden aanwezig en heeft de navorderingsaanslagen en daaraan gekoppelde boeten vernietigd. Hij heeft ook de ‘primitieve’ boeten vernietigd omdat hij het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar), hoewel onjuist bevonden, objectief pleitbaar achtte. Wel oordeelde het Hof dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld: hij heeft daarom de primitieve aanslagen gehandhaafd, behalve die ten laste van belanghebbende 10 omdat zij geen aangekochte winstvennootschap was. Dit oordeel wordt door beide partijen op alle punten zowel principaal als (deels voorwaardelijk) incidenteel bestreden. A-G Wattel: A. Principale middelen belanghebbenden (i) fraus legis: Anders dan de belanghebbenden, ziet A-G Wattel geen materieel verschil tussen ’s Hofs opvatting van het subjectieve criterium van fraus legis (belastingverijdeling was het ‘volstrekt overwegende doel’ van de constructie) en de opvatting van de Hoge Raad (belastingverijdeling is de ‘doorslaggevende beweegreden’). De A-G acht ’s Hofs feitelijke oordeel ter zake van belanghebbendes motieven geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft het samenstel van rechtshandelingen in strijd geoordeeld met doel en strekking van “de Wet Vpb, waaronder art. 20a Wet Vpb” (objectieve criterium van fraus legis). Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb leidt de A-G af dat deze bepaling zich tot 1 januari 2011 niet verzette tegen resultaatsaldering binnen het jaar van aandeelhouderswisseling, zodat de A-G ’s Hofs oordeel op dit punt onjuist acht. Dat baat de belanghebbenden zijns inziens echter niet omdat het zonder reële niet-fiscale betekenis afzetten van bespoke rentelasten tegen van derden gekochte tax capacity tot naar eigen inzicht manipuleerbare bedragen zijns inziens duidelijk in strijdt is met de bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever. (ii) EU-recht: de A-G acht niet aannemelijk dat de renteaftrek wél zou zijn toegestaan als (een van) de betrokken buitenlandse groepsentiteiten in Nederland zou(den) zijn gevestigd, zodat hij geen schending van EU-verkeersvrijheden ziet. Maar ook als dat anders zou zijn, acht de A-G de alsdan veronderstelde vestigings- of kapitaalbelemmering gerechtvaardigd uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang (voorkoming van georganiseerde fiscale grondslaguitholling). (iii en iv) omvang van de correctie: ook het derde en vierde middel van de belanghebbenden over het gevolg van de bevinding van fraus legis acht de A-G ongegrond. Correctie bij de verkopende partij is niet aan de orde, nu de wetsontduiking niet zozeer in de winstrealisatie bij de gelieerde verkoop van de onderneming zit, maar in het bij elkaar brengen van de Bosalmismatch en aangekochte tax capacity van derden om aldus het Bosalgat quasi-oneindig naar believen te vergroten. Ook beperking van de correctie tot de (realisatie)winsten van vóór aandelenoverdracht is volgens de A-G niet aan de orde, nu de herdefiniëring van (rechts)handelingen die moet volgen op de bevinding van fraus legis teneinde het misbruik te elimineren, leidt tot eliminatie van ofwel de aankoop van de belanghebbenden, ofwel de leningen, ofwel de rentebetalingen. In alle drie de gevallen is de volledige rente niet aftrekbaar. B. Principale middelen van de Staatssecretaris. (i) Nieuw feit/ambtelijk verzuim: Bij zijn oordeel dat geen navordering rechtvaardigend nieuw feit voorhanden was, heeft het Hof volgens de A-G de juiste rechtskundige maatstaven aangelegd. Van hindsight bias of overstrekking van de onderzoekplicht van de inspecteur is zijns inziens geen sprake, gezien (i) ’s Hofs minutieuze en gedetailleerde vaststelling van de gang van zaken vóór de aanslagregeling, (ii) de wetenschap van de Inspecteur van belanghebbendes intentie om ‘optimaal’ gebruik te maken van de Bosal-mismatch, en (iii) het niet-bestaan van een verplichting tot (advance) disclosure van intenties of van een samenhangend fiscaal master plan. Het bestaan van hetgeen de Staatssecretaris aanduidt als ‘verdienmodel’ is volgens de A-G geen ‘feit’ in de zin van art. 16 AWR, maar een kwalificatie of een conclusie die aan de volgens het Hof wel degelijk verstrekte feiten verbonden zou kunnen worden. Voor het overige acht hij het feitelijke oordeel geenszins onvoldoende gemotiveerd; integendeel. (ii) Kwade trouw: ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden de Inspecteur niet opzettelijk onjuiste informatie hebben verschaft of opzettelijk informatie hebben onthouden, ofwel bij besprekingen of in correspondentie, ofwel in de aangiften, geeft volgens de A-G geen blijk van een verkeerde rechtskundige maatstaf en hij acht het evenmin onvoldoende gemotiveerd. De belanghebbenden waren niet verplicht tot spontane (ongevorderde) advance disclosure van een (anti)fiscaal master plan, noch vóór de aangifte, noch in de aangifte. Het antwoord in de aangifte dat transactions “(with group companies) in the ordinary course of business” hadden plaatsgevonden hoefde het Hof niet te kwalificeren als opzettelijk onjuist. (iii) (Geen) pleitbaar standpunt: Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt volgens de A-G dat niet beslissend is welke ideeën of argumenten (if any) de belastingplichtige had toen hij in zijn aangifteformulier een standpunt innam, maar dat het er om gaat of er (al dan achteraf) zodanige argumenten zijn aan te voeren dat het (objectief) niet lichtvaardig zou zijn geweest om de aangifte te doen zoals gedaan als de belanghebbende toen die argumenten had bedacht. Een latere, of andere, onderbouwing van een standpunt in de aangifte is mogelijk. Dat is vaste rechtspraak: beide partijen kunnen in elke stand van het geding nieuwe of andere argumenten aanvoeren. Maar het is wel zaak om het standpunt te determineren waar het om gaat: (objectieve) pleitbaarheid van een standpunt staat niet in de weg aan opzet op te lage heffing als feitelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige in werkelijkheid een ander (niet-pleitbaar) standpunt innam, zoals in HR BNB 2013/200 (belastbaarheid optie-toekenning) en HR BNB 2013/156 (belastbaarheid xtc-pillenhandel). De kringen waarin iemand verkeert kunnen volgens de A-G een standpunt niet pleitbaar of niet-pleitbaar maken. In zoverre klaagt de Staatssecretaris terecht, maar die overweging draagt ‘s Hofs oordeel niet. Voor zover de strafkamer van de Hoge Raad pleitbaarheid meer subjectief opvat (de A-G is daar niet helemaal van overtuigd), acht de A-G het niet opportuun dat die benadering zou doordringen in het fiscale punitieve bestuursrecht, en daartoe bestaat zijns inziens ook geen enkele aanleiding, nu de strafkamer objectieve pleitbaarheid strafrechtelijk kan inpassen in het niet-voldaan zijn aan het strekkingsbestanddeel van art. 69 AWR. (iv) fraus art. 10a Wet Vpb: de Staatssecretaris acht renteaftrek bij belanghebbende 10 in strijd acht met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb, maar volgens de A-G faalt dit middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens de A-G komt, gezien het bovenstaande, geen van de voorwaardelijke incidentele middelen van de partijen aan snee. Principaal middel 5 van belanghebbende 8 (verlies 2007 had verrekend moeten worden met winst 2006 of 2008) acht de A-G gegrond. Het incidentele middel van belanghebbende 10 (onterechte niet-ontvankelijkverklaring van haar incidentele hoger beroep ter zake van de verliesvaststelling 2005 en 2006) acht de A-G gegrond als de partijen daar niet bij Borgersbrieven al uit komen. De Hoge Raad kan de zaak volgens de A-G zelf afdoen. Conclusie: (i) alle principale middelen in alle cassatieberoepen zijn ongegrond, met uitzondering van principaal middel 5 van belanghebbende 8, dat gegrond is; (ii) het incidentele middel van belanghebbende 10 is gegrond als de partijen daar niet bij Borgersbrieven uit komen; (iii) de voorwaardelijke incidentele middelen van alle partijen blijven buiten behandeling; (iv) zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl