Conclusie A-G Wattel 26 januari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:52

Rente-aftrekbeperking (art. 10a Wet Vpb) en tegenbewijs van zakelijkheid van zowel de verbonden lening als de rechtshandeling (art. 10a(3)(a) Wet Vpb); parallellie tussen interne en externe schuld; safe haven in de wetsgeschiedenis die de dubbele zakelijkheidstoets verenkelvoudigt? Vertrouwen gewekt door een Besluit van 23 december 2005? ‘echte derdenlening’; ‘doorgeefluik’; ‘feitelijk bij een derde’; ‘parallellie’; tracing; Feiten en geschil: De feiten zijn niet overzichtelijk door de samenhang met en de verwijzingen naar de tien samenhangende zaken waarin de A-G op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897). De partijen lijken het echter eens dat de belanghebbende een art. 10a Wet Vpb-rechtshandeling heeft verricht (storting in een deelneming) die zij heeft gefinancierd met een verbonden lening. De belanghebbende had op 1 januari 2008 een schuld aan de met haar verbonden [C] ad € 191 miljoen. De Inspecteur heeft aftrek van rente op die lening geweigerd op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft een verklaring overgelegd van een trader van [C] waaruit volgens haar blijkt dat [C] het geld parallel van derden heeft ingeleend. In geschil is of de belanghebbende (daarmee) het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs van zakelijk handelen heeft geleverd, met name of voor dat tegenbewijs voldoende is dat de interne lening uiteindelijk ‘parallel’ extern is gefinancierd (zodat alsdan de (on)zakelijkheid van de storting niet ter zake doet) en subsidiair (zo ja), of voldoende parallellie bestaat tussen de interne lening en de externe financiering. De Rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Het Hof Amsterdam is er in hoger beroep vanuit gegaan dat aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a(1) Wet Vpb is voldaan, maar meende dat de wetgever niet heeft bedoeld de aftrek te beperken van rente op een extern gefinancierde schuld. Uit de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb heeft het Hof afgeleid dat de dubbele zakelijkheidstoets in lid(3)(a) in slechts één enkele toets overgaat als de lening extern is opgenomen en voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe financiering. Gezien de verklaring van de trader achtte het Hof in beginsel aannemelijk dat tegenover de door [C] aan de belanghebbende verstrekte lening één of meer leningen van derden aan [C] hebben gestaan. Nu de Inspecteur die verklaring volgens het Hof niet gemotiveerd heeft weersproken, heeft het Hof voldoende schuldparallellie aannemelijk geacht en het hogere beroep van de Inspecteur verworpen. In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs heeft geleverd. Volgens A-G Wattel houdt ’s Hofs oordeel in dat de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) vereiste tegenbewijs heeft geleverd omdat (i) uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij schuldparallellie de motieven voor de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doen en (ii) de Inspecteur onvoldoende heeft weersproken dat uit de overgelegde verklaring volgt dat voldoende schuldparallellie bestaat. De A-G acht het eerste oordeel rechtskundig onjuist en het tweede onvoldoende gemotiveerd. De vraag is of de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van de dubbele toets) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld ‘parallel’ loopt met externe financiering. De A-G acht ’s Hofs bevestigende beantwoording van die vraag onjuist omdat zijns inziens (i) het verband tussen de interne en de externe lening veel nauwer moet zijn dan het Hof eist en (ii) het causale verband in belanghebbendes geval omgekeerd is aan de causaliteit die de wetgever voor ogen stond. Ad (ii): ook vóór de belanghebbende werd tussengeschakeld, bestonden zowel (vergelijkbare) externe leningen van [C] als (vergelijkbare) uiteindelijk externe bestemmingen voor die geleende gelden. De (mede)wetgever ging echter uit van het geval waarin een voornemen ontstaat tot een art. 10a-rechtshandeling die vervolgens gefinancierd wordt. In belanghebbendes geval is het causale en historische verband omgekeerd: de geldstroom bestond al, en het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de geleiding van die geldstroom langs de belanghebbende onderdeel was van een tax planning structuur. De verbonden schuld is dus aangegaan omdat er al externe schulden waren; niet andersom. De A-G meent daarom dat de passages in de parlementaire geschiedenis over ‘echte’ en ‘feitelijke’ derdenleningen en schuldparallellie niet over belanghebbendes geval gaan. Ad (i): ook als dat anders is, geldt volgens de A-G alleen een safe haven onder art. 10a(3)(a) als de verbonden schuld gelijkgesteld kan worden met een rechtstreekse externe lening en dat is in casu niet het geval. De parlementaire geschiedenis houdt volgens de A-G weliswaar inderdaad een safe haven in, maar niet één die men al binnenvaart bij een zekere parallellie tussen interne en externe financiering. Het moet gaan om een ‘echte derdenlening’ of een lening die ‘feitelijk bij een derde is aangegaan’ (om een ‘doorgeefluik’) en moet daarom in alle opzichten behalve wellicht het rentepercentage (bij een verbonden garantie) gelijkgesteld kunnen worden met een ‘echte derdenlening’. Kan dat niet, dan geldt de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De parlementaire geschiedenis houdt volgens de A-G niet in dat de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling – in strijd met de wettekst - reeds irrelevant is als boekhoudkundig verband kan worden gelegd tussen interne en externe financiering (tracing). De tweede zakelijkheidseis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou anders zinloos zijn. Bij toepassing van de dubbele zakelijkheidstoets kan de zakelijkheid van de verbonden lening volgen uit ‘parallellie’ met een externe lening of uit het gegeven dat (boekhoudkundige) tracing mogelijk is, zoals in casu, maar dan moeten ook overwegend zakelijke redenen voor de gefinancierde rechtshandeling bestaan. Ook de (on)zakelijkheid van het doel van de storting had in casu dus volgens de A-G moeten worden onderzocht. Als dat anders is (als ‘parallellie’ al voldoende zou zijn voor een safe haven) dan acht de A-G ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. De Inspecteur heeft gesteld dat ‘er (…) geen sprake is van parallelliteit tussen die leningen (verbonden leningen worden afgelost als belastingschuld is geëlimineerd).’ Uit de verklaring van de trader valt voorts slechts op te maken dat allerlei leningen van derden aan [C] boekhoudkundig te traceren waren naar lening(en) van [C] aan de belanghebbende. Er valt niet uit op te maken dat looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan parallel liepen; eerder het tegendeel. ’s Hofs kennelijke honorering van belanghebbendes vertrouwensberoep op het Besluit houdt volgens de A-G evenmin stand, nu de verklaring van de trader niet de conclusie kan dragen dat de belanghebbende voldoet aan de in het Besluit gestelde criteria voor schuldparallellie. Het (onduidelijke) Besluit houdt bovendien volgens de A-G niet in dat voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling irrelevant is als schuldparallellie bestaat. Dat zou ook zodanig haaks op de tekst van art. 10a(3)(a) staan dat die irrelevantie expliciet uit het beleidsbesluit zou moeten blijken om contra legem vertrouwen te kunnen wekken. Ook het Besluit eist in onderdeel 2.1.4 een ‘echte derdenlening’ en gaat daarbij overigens uit van een zakelijke rechtshandeling (een externe overname). Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzen.

De uitspraak op rechtspraak.nl