Conclusie A-G Wattel 9 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:82

Deze zaak is een tweede nakomer bij het cluster van tien zaken van [X] waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed en waarin A-G Wattel op 25 augustus 2016 concludeerde, en betreft de aangehouden zaak van de belanghebbende over 2007. De constructie: De belanghebbende heeft, net als in eerdere jaren, (veel) geld geleend bij een gelieerde groepsmaatschappij ([X] LB) om daarmee deelnemingen te financieren die vrijgestelde voordelen genereren (Bosal-gat). Anders dan in de tien eerdere zaken, is het aldus gecreëerde belastingabsorptievermogen (de aftrek van de betaalde rente) niet afgezet tegen realisatiewinsten van gevoegde aangekochte vennootschappen van derden, maar tegen obligatierente op met dat doel juridisch bij de belanghebbende gestalde obligatieportefeuilles van [F]. De belanghebbende hield daartoe indirect 95% in de vennootschappen [D] en [L], die in een fiscale eenheid met haar werden gevoegd. De overige 5% werd gehouden door [F], die de obligatieportefeuilles juridisch overdroeg aan [D] en [L], die dat financierden met van dezelfde [F] verkregen profit participation loans (PPL’s). [F] beheerde de portefeuilles en bepaalde het beleggingsbeleid. Doordat [D] en [L] gevoegd waren met de belanghebbende als moeder, zouden de voordelen uit de obligatieportefeuilles fiscaal in aanmerking worden genomen bij de belanghebbende en daar weggesaldeerd worden door de renteaftrek. Vermogensrisico’s werden afgedekt met put-optiecontracten met [F] waardoor waardeveranderingen alleen [F] aangingen en [F] de juridische eigendom kon terugverwerven wanneer gewenst. De PPL’s zouden fiscaalrechtelijk eigen vermogen vormen zodat de uitkeringen op de PPL’s aan [F] (de doorbetaling van de obligatierente) onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Het verschil tussen de ontvangen obligatierente en de daaruit betaalde winstdeling op de PPL’s bedroeg 12,24% van de ontvangen obligatierente, i.e. ongeveer de helft van de belastingbesparing ontstaan doordat de voorheen bij [F] belaste obligatierente na deze transacties niet meer belast zou worden door wegval tegen de door de belanghebbende georganiseerde renteaftrek. Het geschil: De Inspecteur heeft aftrek van belanghebbendes rentebetalingen aan [X]-LB geweigerd, de obligatierente bij de belanghebbende belast en haar een vergrijpboete ad 51% van de te weinig aangegeven belasting opgelegd. De Rechtbank heeft de correctie en de vergrijpboete in stand gelaten. Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015 geoordeeld dat de renteaftrek moet worden geweigerd op grond van fraus legis. Hij heeft voorts op basis van zijn bevinding dat de rechtshandelingen een onlosmakelijk geheel vormden en van zijn uitleg van (die samenhang tussen) die rechtshandelingen geoordeeld dat het volle economische belang bij de obligaties bij [F] is gebleven, zodat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet de belanghebbende aangaan. Wel heeft het Hof bij de belanghebbende het verschil tussen de obligatierente en de PPL-‘winstdeling’ (gelijk aan 12,24% van de obligatierente) belast als vergoeding voor het bieden van tax shelter. Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris zijn in cassatie gekomen en hebben beiden ook (voorwaardelijke) incidentele beroepen ingesteld, onder meer opkomend tegen de (economische) duiding van de transactie door het Hof en diens fraus legis- en pleitbaarheidsoordelen. De Staatssecretaris meent dat de volle obligatierente bij de belanghebbende als genietster ervan belast is en dat zij strafwaardig heeft gehandeld. De belanghebbende meent dat de door haar aan het VK betaalde rente wél aftrekbaar is (zodat zij geen belastbare winst heeft), subsidiair dat de ‘winstdeling’ op de PPL’s aftrekbaar is. A-G Wattel acht geenszins onbegrijpelijk en qua rechtskundige kwalificatie juist ‘s Hofs uitleg van het samenstel van rechtshandelingen, diens feitelijke vaststellingen en diens juridische kwalificatie, implicerende dat ook civielrechtelijk slechts een blote juridische gerechtigdheid zonder economische gerechtigdheid aan de dochters van de belanghebbende is overgedragen en dat het bedrag dat [F] via dier dochters aan de belanghebbende vergoedde, ook civielrechtelijk als vergoeding voor dienstverlening moet worden gezien. Maar ook als de Hoge Raad met de Staatssecretaris zou oordelen dat het Hof fiscaalrechtelijk is afgeweken van de kwalificatie(s) waartoe het civiele recht leidt, is de obligatierente niet bij de belanghebbende belast. ’s Hofs analyse en oordeel houden onmiskenbaar mede in dat hij de aan separate civielrechtelijke kwalificatie van de afzonderlijke rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen onaanvaardbaar achtte gezien hun economische effect en de strekking van de belastingwet. Daarmee is (ook) voldaan aan de maatstaf voor fiscale kwalificatie in het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2000/126. De obligatierente is in elk geval fiscaalrechtelijk (maar volgens de A-G ook civielrechtelijk) door [F] genoten, onder de verplichting 12,24% van die rente aan de belanghebbende te doen toekomen als (aftrekbare) vergoeding voor dienstverlening. Aangezien uit ’s Hofs analyse volgt dat de belanghebbende er niet in is geslaagd om haar renteaftrek fiscaalrechtelijk samen te brengen met [B]’ belaste obligatievoordelen, doet zich volgens A-G Wattel – anders dan het Hof heeft geoordeeld - geen fraus legis voor met betrekking tot de renteaftrek. Gegeven ’s Hofs uitleg van de (samenhang van de) contracten en de volgens de A-G correctie kwalificatie van het samenstel van rechtshandelingen is de constructie immers mislukt: de obligatierente komt nog steeds op aan [F]; niet aan de belanghebbende. Anders dan in de eerdere tien samenhangende zaken, kan de renteaftrek in casu dus niet de aangekochte tax capacity van derden absorberen. Aan de belanghebbende kwam slechts een fee voor (mislukte) dienstverlening toe. Dat fee is eigen operationele winst van haar en daartegen kan zij haar rentebetaling volgens de A-G wél afzetten; het (enorme) overschot aan renteaftrek is zijns inziens een voortwentelbaar verlies dat afgezet kan worden tegen toekomstige eigen operationele winsten, maar niet tegen – op welke wijze ook -verworven derdenwinsten. Het Hof is volgens de AG ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat ook een bedrag ad € 2.778.999, ontvangen van banken en groepsmaatschappijen, eigen operationele winst is en dus afgezet kan worden tegen de rentebetalingen. De AG meent daarom dat belanghebbendes cassatieberoep doel treft. Daaraan doet zijns inziens niet af dat, zoals de Staatssecretaris stelt, onderin de structuur geen belastbare inkomsten worden gegenereerd. Voor de compenserende heffing is slechts relevant de positie van belanghebbendes crediteur in het VK en die is onderworpen aan een compenserende heffing. Het ontbreken van pick up onderin de structuur is niet het gevolg van gelieerde leningen of slimmigheden, maar van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel van de Staatssecretaris faalt daarom. Hetzelfde geldt volgens de A-G voor het tweede principale middel van de Staatssecretaris (geen pleitbaar standpunt), dat grotendeels gelijk is aan diens principale middel 3 tegen ’s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015. De A-G concludeerde op 25 augustus 2016 te dier zake al dat dat middel faalt. De Staatssecretaris voegt daar thans aan toe dat de constructie extreem frauslegiaans is en dat daarom zodanig lichtvaardig gehandeld is dat het aan belanghebbendes (voorwaardelijk) opzet is te wijten dat de aangifte als onjuist moest worden aangemerkt. Volgens de A-G gaat de Staatssecretaris er echter aan voorbij dat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet bij de belanghebbende maar bij [F] zijn opgekomen (onder aftrek van een fee). Dat leidt er toe dat de belanghebbende een groter verlies heeft dan zij heeft aangegeven (dat zij minder inkomsten heeft dan aangegeven). De grondslag voor een boete ex art. 67d(2) AWR ontbreekt dan. Als in casu al sprake is van een onpleitbaar standpunt, dan had volgens de A-G [F] beboet moeten worden. Conclusie: cassatieberoep van de belanghebbende gegrond; dat van de Staatssecretaris ongegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De uitspraak op rechtspraak.nl