Conclusie A-G Wattel 6 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358

Hercassatie; art. 10a(3)(a) Wet Vpb; exploitatie Bosal-gat; renteaftrekbeperking; tegenbewijs; parallellie tussen interne en externe lening; ‘in feite’ aangegaan bij een derde?: boekhoudkundige dekking voldoende of back to back-verband vereist? Of iets er tussenin? spanning tussen het verwijzingsarrest en het Zustervennootschapsarrest BNB 2017/156 Feiten en geschil: Dit is een tweede cassatieronde na HR BNB 2017/162 in vijf gevallen van exploitatie van het Bosalgat. De belanghebbenden hebben na hun overname door een buitenlands bankconcern intern omvangrijke leningen opgenomen. Het concern heeft daartoe in de markt gelden aangetrokken. De interne leningen houden verband met verdachte rechtshandelingen als bedoeld in art. 10a Wet Vpb. In deze tweede ronde is enkel nog in geschil de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (regeling tegen winstdrainage door renteaftrek), en alleen voor het jaar 2008. Het gaat om de vraag hoe te beoordelen of een verdachte interne schuld ‘in feite’ is aangegaan bij een externe financier en daardoor geacht moet worden overwegend zakelijke doelen te dienen. In de eerste ronde heeft hof Amsterdam zich niet inhoudelijk uitgelaten over art. 10a(3)(a) Wet Vpb omdat renteaftrek al strandde op fraus legis. De Hoge Raad achtte de cassatieberoepen echter gegrond voor wat betreft de rente die stond tegenover winsten behaald ná aankoop van de belanghebbenden door het bankconcern en heeft de zaken verwezen om de subsidiaire beroepen van de Inspecteur op art. 10a Wet Vpb te beoordelen met inachtneming van HR BNB 2017/156 (het Zustervennootschapsarrest). Het verwijzingshof Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbenden tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk hebben gemaakt dat voldoende parallellie bestond tussen interne en externe financiering omdat zij, gelet op de aanzienlijke verschillen in kenmerken tussen de interne leningen en de externe financiering niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de eigenschappen van beide schuldverhoudingen voldoende vergelijkbaar zijn. In deze tweede cassatieronde bestrijden de belanghebbenden ’s Hofs oordeel dat de renteaftrek die niet wordt getroffen door fraus legis wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris stelt - kennelijk voorwaardelijk – incidenteel een cassatiemiddel voor dat erop neerkomt dat de belanghebbenden moeten bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen. Volgens A-G Wattel stellen de cassatieberoepen de Hoge Raad voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door extern geleend geld (boekhoudkundige-dekkings-parallellie), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen de interne en externe lening door min of meer samenvallende hoofdsommen, rentevoeten, looptijden en voorwaarden (doorgeefluikparallellie), of iets genuanceerd er tussenin. De A-G heeft moeite het verwijzingsarrest en het Zustervennootschaparrest met elkaar te verenigen. In het Zustervennootschaparrest was de onvoldoende weersproken verklaring van een trader van de bank voldoende als bewijs voor de vereiste parallellie. Die verklaring hield niet meer in dan dat de interne leningen uiteindelijk steeds werden gedekt door extern ingeleende gelden. Het Zustervennootschapsarrest impliceert daardoor dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is als tegenbewijs. Ook in de nu te beoordelen vijf identieke zaken staat processueel vast dat uiteindelijk extern is ingeleend, waarbij volgens de A-G niet ter zake doet dat de(zelfde) verklaring van de(zelfde) trader nu wél weersproken wordt, want de Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest vastgesteld dat de interne leningen stammen uit extern aangetrokken gelden. Toch heeft de Hoge Raad de zaken verwezen om door de feitenrechter te doen onderzoeken of de schuldparallellie voldoende is. Dat impliceert dat méér vereist is dan de ook in casu vast staande boekhoudkundige-dekkingsparallellie. De makkelijke uitweg is gebruik van cassatietechniek: zolang de feitenrechter er maar blijk van geeft de door de Hoge Raad in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) in zijn beoordeling te hebben betrokken, is elk feitelijk oordeel akkoord behalve als het onbegrijpelijk is. Gegeven de implicatie van het verwijzingsarrest dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, lijkt het de A-G echter mede vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun dat de Hoge Raad aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking zijn. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de A-G af - en het Zustervennootschapsarrest impliceert - dat doorgeefluikparallellie niet vereist is. Dat betekent dat de vereiste parallellie ergens tussen boekhoudkundige-dekking en back to back in ligt. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige volgens de A-G aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financierings-doel extern geld heeft aangetrokken. Het verwijzingshof heeft volgens A-G Wattel dus terecht nauwkeuriger schuldparallellie geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie en hij is niet te streng geweest, want hij heeft geen doorgeefluikparallellie geëist. Hij heeft de door de wetgever en door de Hoge Raad genoemde criteria nagelopen en te weinig overeenkomsten gevonden. Het in zijn uitspraak besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te (her)financieren, getuigt niet van een verkeerde maatstaf en is ook niet onbegrijpelijk. De principale cassatieberoepen leiden zijns inziens dan ook niet tot cassatie. De kennelijk voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddelen komen dan niet aan snee. Conclusie: principale cassatieberoepen ongegrond; voorwaardelijke incidentele cassatie-beroepen buiten behandeling.

De uitspraak op rechtspraak.nl