Conclusie A-G Ettema 30 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1036

Belanghebbende bezit kansspelautomaten. Zij stelt deze automaten op basis van exploitatieovereenkomsten ter beschikking aan horecaondernemers. Belanghebbendes dochtermaatschappijen exploiteren kansspelautomaten in amusementscentra. Tot 1 juli 2008 was belanghebbende omzetbelasting verschuldigd over haar deel (veelal 50%) van de bruto spelopbrengst van de kansspelautomaten. Per genoemde datum zijn belanghebbendes handelingen vrijgesteld van omzetbelasting en is zij kansspelbelasting verschuldigd over de gehele bruto spelopbrengst. Eerder, in HR BNB 2014/219, oordeelde de Hoge Raad dat de in geding zijnde regimewijziging ‘lawful’ is, dat hiermee een ‘legitimate aim’ wordt nagestreefd en dat deze op het niveau van de regelgeving voldoet aan de eis van ‘fair balance’. In deze tweede cassatieronde staat primair de vraag centraal of de regimewijziging voor belanghebbende een ‘individuele en buitensporige last’ oplevert. Voorts is in geschil of hof Den Haag terecht een schadevergoeding heeft toegekend, of de hoogte van de schadevergoeding op juiste wijze is vastgesteld en of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente. Het Hof heeft op basis van door belanghebbende aangeleverde geconsolideerde cijfers geoordeeld dat belanghebbende als gevolg van de regimewijziging in een structureel verliesgevende positie terecht is gekomen, hetgeen tot gevolg heeft dat sprake is van een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang dat zonder compensatie geen sprake is van fair balance. Het Hof heeft belanghebbende over de periode juli 2008 tot en met december 2011 een schadevergoeding toegekend van € 1.364.740. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft het Hof een ‘decent profit’ van € 100.000 per jaar als uitgangspunt genomen en rekening gehouden met een geleidelijke afbouw van de schadevergoeding van 100% in 2008 tot 25% in 2011. Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de voor het tijdvak juli 2008 op aangifte voldane kansspelbelasting gehandhaafd. A-G Ettema leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last niet slechts rekening moet houden met een structureel verliesgevende positie, maar met alle omstandigheden van het geval. Ingevolge diezelfde rechtspraak zal niet snel sprake zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Naar de mening van de A-G heeft het Hof in deze zaak een onjuiste toets aangelegd, indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de structureel verliesgevende positie van belanghebbende beslissend heeft geacht. Het Hof had volgens de A-G aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht de A-G ‘s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Verwijzing moet opnieuw volgen, aldus de A-G. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van een individuele en buitensporige last, onderzoekt A-G Ettema de mogelijkheid van het toekennen van een schadevergoeding op grond van (het formeel vervallen) artikel 8:73 Awb. Ook bespreekt zij de Europeesrechtelijke schadevergoedingsregeling (onder andere neergelegd in HvJ 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur en Factortame, C-46/93 en C-48/93, na conclusie A-G Tesauro, ECLI:EU:C:1996:79) en de rechtspraak van de Hoge Raad waarin hij artikel 8:73 Awb van overeenkomstige toepassing verklaart in situaties waarin (een beginsel dat gegrond is op) het Unierecht in het geding is. De A-G meent dat belanghebbende op grond van artikel 8:73 Awb aanspraak kan maken op een schadevergoeding. De omstandigheid dat het Hof de rechtsgevolgen van de uitspraak op bezwaar in stand laat, doet daaraan niet af. Zelfs indien (een beginsel dat ten grondslag ligt aan) het Unierecht in het geding is en een (hoger) beroep van een belanghebbende ongegrond wordt verklaard, meent de A-G dat dit artikel van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard. Wat betreft de wijze van vaststelling en de hoogte van de schadevergoeding merkt de A-G op dat belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding voor haar eigen schade (dus niet de schade van haar dochtermaatschappijen) en dat de schadevergoeding slechts kan zien op het onderhavige tijdvak (juli 2008). Tot slot meent de A-G dat indien belanghebbende aanspraak kan maken op een schadevergoeding, zij eveneens recht heeft op vergoeding van de wettelijke rente. De A-G concludeert dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende beide gegrond dienen te worden verklaard. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag of in het geval van belanghebbende als gevolg van de regimewijziging sprake is van een individuele en buitensporige last. Indien komt vast te staan dat van een dergelijke last sprake is, dient de schadevergoeding door het verwijzingshof opnieuw te worden vastgesteld en dient aan belanghebbende bovendien de wettelijke rente te worden vergoed.

De uitspraak op rechtspraak.nl