Hof 's-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3739

Tekst

Parketnummer : 20-002245-21
Uitspraak : 9 november 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 6 september 2021, in de strafzaak met parketnummer 01-879581-18 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting te Krimpen aan den IJssel.

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3, 4, 5 primair, 6, 7, 8 en 9 tenlastegelegde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank de verbeurdverklaring gelast van het inbeslaggenomen goed, te weten een woning gelegen aan de [woning] .

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaten-generaal hebben gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsman heeft zich aangesloten bij het verzoek gedaan in de zaak van [medeverdachte 1] om tussenarrest te wijzen en (alsnog) positief te beslissen op nadere onderzoekswensen die die zijn gedaan in het kader van verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en inzet BOB-middelen en schending van het doorlaatverbod.

Indien het hof aan die wensen voorbij zou gaan, heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van het doorlaatverbod van art. 126ff van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Dat dient volgens de raadsman primair te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging (primair wegens schending van het zogenoemde Karman-criterium, subsidiair wegens een vormverzuim), subsidiair tot bewijsuitsluiting en als gevolg daarvan tot integrale vrijspraak en meer subsidiair tot strafvermindering.

Indien het hof voornoemde verweren verwerpt heeft de raadsman:

vrijspraak bepleit van het (mede)plegen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Met betrekking tot feit 3 heeft de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan: indien het hof het OVC-gesprek van 31 juli 2018 te 11.17 uur (ZD01, pag. 57) voor het bewijs zou willen gebruiken, heeft de verdediging verzocht om het audiobestand daarvan te voegen in het dossier, al dan niet na verbetering van de geluidskwaliteit, en dit bestand te beluisteren in raadkamer, opdat het hof zelf kan vaststellen wat tijdens dit gesprek is gezegd;
met betrekking tot het onder 8 tenlastegelegde bepleit dat niet kan worden bewezen dat de verdachte de vuurwapens, onderdelen van vuurwapens en munitie die in de ondergrondse bergruimte in het bosgebied zijn aangetroffen voorhanden heeft gehad, zodat partiële vrijspraak van het onder 8 tenlastegelegde moet volgen;
een strafmaatverweer gevoerd, waarbij is verzocht om een lagere gevangenisstraf op te leggen dan de rechtbank.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Hoewel het hof het beroepen vonnis in zijn geheel vernietigt, kan het hof zich voor een groot deel vinden in de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde gronden. Voor zover het hof zich in die gronden kan vinden, heeft het hof die hierna overgenomen. Waar nodig heeft het hof die gronden aangevuld.

De strafzaak tegen de verdachte is onderdeel van de megazaak Alfa / Noord. In hoger beroep stonden in deze megazaak – uiteindelijk – dertien verdachten terecht. In een aantal strafzaken zijn zaaksoverstijgende verweren gevoerd. In een aantal andere strafzaken is door de raadslieden bij die verweren aangesloten. Gelet hierop, ziet het hof in die gevallen waarin door raadslieden bij elkaar is aangesloten aanleiding om die verweren gezamenlijk en gelijkluidend in al die zaken te bespreken voor zover het algemene verweren betreft en voor zover aan de verdachten hetzelfde feitencomplex is tenlastegelegd.

Het hof overweegt dat sprake is van verdachten met voor het grootste deel nauwe familiebanden, die ervan worden verdacht in wisselende samenstellingen zich met strafbare feiten bezig te houden en dat de term CSV (afkorting van crimineel samenwerkingsverband) daaraan door de politie is gekoppeld en doorlopend in het dossier voorkomt. Het hof zal daarom, mede in het kader van de leesbaarheid dikwijls de door de politie gehanteerde term CSV overnemen en gebruiken in het arrest.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste

aanleg – tenlastegelegd dat:

1 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 december 2018 tot en met

1 april 2019 te Oss, en/of elders in Nederland en/of Antwerpen en/of elders in België, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk, via de Noordzee en de Westerschelde, binnen het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) heeft gebracht, ongeveer 315,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; (zaakdossier 03)

2 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 20 december 2018 tot en met 1 april 2019 te Berghem, gemeente Oss, en/of Oss en/of elders in Nederland en/of Antwerpen en/of Zwijndrecht en/of elders in België,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 315,7 kilogram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

(telkens) een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

(telkens) zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

(telkens) voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden, dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n)

- een of meerdere (schaduw)bedrij(f)(ven) opgericht ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- ( meermalen) telefonische contacten en/of (een) ontmoeting(en) gehad en/of (een) bespreking(en) gevoerd en/of (een) afspra(a)ken gemaakt met een of meer (mogelijke) inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) met betrekking tot de inklaring, levering, betaling, opslag en/of het vervoer en/of het verdere vervoer in Nederland en/of België van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een of meer bedrijven opgericht en/of laten oprichten en/of een of meer bankrekeningen

geopend en/of laten openen en/of een of meer betalingen verricht en/of laten verrichten aan

een of meer inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) en/of

- de opslag/overslag van de container met cocaïne in Nederland en/of België geregeld en/of betaald en/of betalingen voor het (verdere) vervoer van de container met cocaïne verricht en/of

- zich begeven in de omgeving van die zeecontainer en/of op het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België), teneinde de omgeving van die zeecontainer en/of het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te (laten) controleren/verkennen op de mogelijkheden deze container weg te nemen en/of

- die zeecontainer en/of een vrachtwagen en/of een oplegger gestolen bij het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België) en/of

- die zeecontainer en/of vrachtwagen en/of oplegger vervoerd naar de parkeerplaats bij het Esso tankstation [tankstation] te Bladel en/of

- ( vervolgens) die zeecontainer vervoerd naar het bedrijventerrein gelegen aan de [adres 1] te Berghem en/of

- de inhoud van die zeecontainer (vervolgens) vervoerd naar het bedrijventerrein aan de [adres 2] te Oss teneinde deze te controleren/onderzoeken op de aanwezigheid van cocaïne;

3 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 17 juli 2018 tot en met

7 augustus 2018 te Oss, en/of elders in Nederland en/of Antwerpen en/of elders in België, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk, via de Noordzee en de Westerschelde, binnen het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) heeft gebracht, ongeveer 1561 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; (zaakdossier 01)

4 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 6 april 2019 tot en met 15 april 2019 te Oss en/of Wouw, gemeente Roosendaal, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, 99,4 kilo MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

(zaakdossier 04)

5 hij op of omstreeks 21 februari 2019 te Oss, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd en/of aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of (met)amfetamine, in elk geval (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, zijnde MDMA en/of (met)amfetamine (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet en/of krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 21 februari 2019 te Oss, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

om een feit bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of vervaardigen van MDMA en/of (met)amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of (met)amfetamine, zijnde (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

- een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan verdachte en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en)

hebbende hij, verdachte, en/of een of meer van zijn medeverdachte(n)

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het verstrekken en/of vervoeren en/of afleveren en/of verkopen van een hoeveelheid grondstoffen en/of chemicaliën ten behoeve van de productie van MDMA en/of (met)amfetamine en/of

- met een of meer perso(o)n(en) contact opgenomen en/of ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het verstrekken en/of vervoeren en/of afleveren en/of verkopen van een hoeveelheid grondstoffen en/of chemicaliën ten behoeve van de productie van MDMA en/of (met)amfetamine en/of

- informatie met medeverdachte(n) gedeeld over de te gebruiken verbergplek(ken) voor de opslag van grondstoffen en/of chemicaliën en/of

- ( een) grote hoeveelhe(i)d(en) chemicaliën/grondstoffen ten behoeve van de productie van MDMA en/of (met)amfetamine voorhanden gehad;

(zaakdossier 09 )

6 hij op of omstreeks 28 februari 2019 te Oss, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of vervaardigd en/of aanwezig heeft gehad, een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het tweede of derde lid van artikel 2 van die wet en/of krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

(zaakdossier 12)

7 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 7 augustus 2018 tot en met

13 november 2019 te Berghem, gemeente Oss, en/of een of meer andere plaatsen in Nederland en/of Bulgarije, in elk geval in Europa, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,

van (een) voorwerp(en), te weten:

- ( een) hoeveelheid/hoeveelheden (contant) geld, (tot een totaalbedrag van ongeveer

€ 700.000,-), ten behoeve van de aankoop van een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss en/of

- een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss, (telkens)

de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans (telkens) heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) was en/of voormeld(e) voorwerp(en) voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat voormeld(e) voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

en/of (een) voorwerp(en), te weten:

- ( een) hoeveelheid/hoeveelheden (contant) geld (tot een totaalbedrag van ongeveer

€ 700.000,-), ten behoeve van de aankoop van een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss, en/of

- een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, althans van voormeld(e) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat voormeld(e) voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

(zaakdossier 13)

8 hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 12 december 2018 tot en met 21 november 2019 te Oss en/of Lith, gemeente Oss, en/of in (een) (andere) plaats(en) in Nederland, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

(telkens) zonder erkenning, heeft gehandeld in strijd met artikel 9 en/of artikel 26 en/of artikel 31 van de Wet Wapens en munitie,

immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s)

(telkens) een of meer vuurwapens van categorie II en/of categorie III

(waaronder een of meerdere (automatische) vuurwapens:)

Smith & Wesson(s) model 659 en/of model 5906 en/of model 39-2 en/of

Walther(s) PK 380 en/of model PPK en/of model PP en/of

Heckler en Koch(s) model EN-MP5 en/of

Zagi(s) model M-91 en/of

Cugir(s) model WASR 10/63 en/of

Thompson(s) model M1 en/of

Zastava(s) model M70 en/of model M57 en/of

Rast & Gasser(s) model M1898 en/of

Taurus(sen) model PT-22 en/of

Musqueton(s) model AMD en/of

.22 LongRifle en/of

Glock(s) model 17 en/of model 19 en/of model 26 en/of model 43 en/of

Beretta(s) model 70 en/of

Chinese Staatsfabriek 66 model AK47 en/of

AKM(s) model AK47 en/of

Colt(s) M16 A1en/of model 1911 Royal Ordnance factory Fazakerley model Sten en/of

SITES model Spectre M4 en/of

FEG(s) model SLP1 en/of

Star(s) model M43 Firestar en/of

IMI(s) model Jericho 941 FB)

en/of

onderdelen van vuurwapens van categorie II en/of categorie III (waaronder patroonhouders en/of lopen en/of magazijnen en/of geweerkol(f)ven en/of handgre(e)p(en))

en/of

munitie van categorie II en/of categorie III (waaronder patronen kaliber 9 mm en/of .22Lr en/of 7.62x39 mm en/of 5.56x45 mm en/of .45 ACP en/of .357 Magnum en/of 7.65 mm en/of 9x19 mm en/of .38 Special en/of 5.7x28 mm en/of .380 auto en/of .45 auto en/of .32 auto),

voorhanden gehad en/of vervaardigd en/of getransformeerd en/of (al dan niet in de uitoefening van een bedrijf) uitgewisseld en/of verhuurd en/of anderszins ter beschikking gesteld en/of hersteld en/of beproefd en/of verhandeld en/of overgedragen,

van welk(e) feit(en) hij, verdachte, een beroep of gewoonte heeft gemaakt;

(zaakdossier 05)

9 hij in of omstreeks de periode van 20 maart 2018 tot en met 21 november 2019 in de gemeente Oss en/of elders in Nederland en/of België en/of Bulgarije heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit verdachte en/of

[medeverdachte 2] en/of

[medeverdachte 3] en/of

[medeverdachte 1] en/of

[medeverdachte 4] en/of

[medeverdachte 5] en/of

[medeverdachte 6] en/of

[medeverdachte 7] en/of

[medeverdachte 8] en/of

[medeverdachte 9] en/of

[medeverdachte 10] en/of

[medeverdachte 11] en/of

[medeverdachte 12] en/of

[medeverdachte 13] en/of

[medeverdachte 14] en/of

een of meer andere (rechts)perso(o)n(en),

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 lid 3 en/of lid 4 en/of lid 5 en/of 10a van de Opiumwet en/of

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het handelen in en/of voorhanden hebben en/of transformeren van vuurwapens, onderdelen van vuurwapens en/of munitie en/of

- het plegen van (gekwalificeerde) diefstallen en/of

- het witwassen van geld en/of goederen en/of

- het voorbereiden en/of plegen van (excessief) geweld en/of bedreiging met geweld en/of afpersing,

zulks terwijl hij, verdachte, leider van die organisatie was.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Kader artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

Inleiding

In dit arrest zal het hof een aantal maal ingaan op mogelijke vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv, hetzij omdat er door de verdediging in de onderhavige zaak expliciet of impliciet een beroep op is gedaan, hetzij ambtshalve omdat het in een of meer zaken van de medeverdachten als verweer is gevoerd en het verweer een zaaksoverstijgend karakter heeft.

Het hof zal hier het kader van dit artikel schetsen en in het vervolg van dit arrest, waar nodig, naar dit kader verwijzen.

Artikel 359a Sv

Op grond van art. 359a, eerste lid, Sv kan de rechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit;

c. het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Ingevolge het tweede lid van art. 359a Sv houdt de rechter bij de toepassing van het eerste lid rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het algemene kader

De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. In zijn overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 overwoog de Hoge Raad – onder meer – als volgt.

In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Vormverzuimen 'bij het voorbereidend onderzoek' en daarbuiten

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij 'het voorbereidend onderzoek' tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft 'het voorbereidend onderzoek' in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij 'het voorbereidend onderzoek' tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311, eerste lid, Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5, de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie:

'Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.'

De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – 'the proceedings as a whole were not fair'. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre heeft de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bijgesteld– daarnáást nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.

Bewijsuitsluiting als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. In zijn arrest van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad dit teruggebracht tot twee categorieën, te weten:

( i) gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen en

(ii) gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.

In het tweede geval geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Naast de gevallen als voornoemd kan bewijsuitsluiting tevens aan de orde komen indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Strafvermindering als strafprocessuele sanctie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3, met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:

'Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.'

Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit het uitgangspunt dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.

Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg, dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Aan een art. 359a Sv-verweer te stellen eisen

Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv wordt verlangd, dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren genoemd in art. 359a, tweede lid Sv – te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vermeende vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.7).

Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

Nadere onderzoekswensen

Rechtmatigheid en controlemogelijkheid inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden en start onderzoek

Verzoeken

Met betrekking tot de start van het opsporingsonderzoek heeft de verdediging verwezen naar en aansluiting gezocht bij de verzoeken die in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] zijn gedaan, welke verzoeken daarom worden geacht integraal ook in de onderhavige zaak te zijn gedaan.

De verdediging verzoekt om het dossier, althans de BOB-stukken, van het onderzoek Debussy te voegen bij de processtukken, dan wel om inzage te krijgen in die stukken, waaronder begrepen alle vorderingen tot machtiging (verlenging) bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (hierna: OVC), de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal aanvraag (verlenging) bevel OVC, de machtigingen (verlenging) bevel OVC en de bevelen OVC met betrekking tot de woning aan de [adres 4] te Herpen (de woning van [verdachte] ) en de schuur aan de [adres 5] te Oss.

Volgens de verdediging maakt onderzoek Debussy deel uit van het voorbereidend onderzoek van project Noord, omdat onderzoek Debussy vrijwel gelijktijdig werd opgestart met project Noord, gegevens die in onderzoek Debussy zijn verkregen door het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (OVC) zijn gebruikt om de onderzoeken Calabrese en Garborone op te starten, het erop lijkt dat informatie uit onderzoek Debussy via een 'u-bochtconstructie' werd 'witgewassen' door het als TCI-informatie in te brengen in onderzoek Calabrese en het onderzoeksteam van project Noord vrije toegang had tot informatie uit onderzoek Debussy. Het dossier, althans de BOB-stukken van onderzoek Debussy, zijn daarom relevant om te kunnen toetsen of de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden in onderzoek Debussy en de start van het opsporingsonderzoek van project Noord rechtmatig zijn geweest. Indien het hof zou oordelen dat het onderzoek Debussy niet deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek van project Noord, dan vindt de verdediging dat het in ieder geval van bepalende invloed is geweest op project Noord, zodat het om die reden relevant is om die stukken toe te voegen aan de processtukken. Zonder voeging van die stukken voldoet het strafproces niet aan art. 6 EVRM.

Daarnaast heeft de verdediging in haar genoemde aanvullende onderzoekswensen in dit verband verzocht officier van justitie mr. [officier van justitie] als getuige te horen in het kader van – voor zover hier relevant – de te voeren verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de start van het onderzoek.

Oordeel hof

Verzoek voeging van c.q. inzage in dossier, althans BOB-stukken van onderzoek Debussy

Het hof begrijpt het verzoek tot voeging van c.q. inzage in het dossier, althans de BOB-stukken van het onderzoek Debussy, als een verzoek tot voeging van (proces)stukken bij het onderhavige procesdossier als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 315, eerste lid, en art. 415, eerste lid, Sv.

Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is op grond van art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van art. 149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is dus niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen (vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218, r.o. 2.4). Het gaat dan dus om stukken zowel in ontlastende als in belastende zin voor de verdachte.

Uit de toelichting op het verzoek begrijpt het hof dat de verdediging met behulp van de verzochte stukken de rechtmatigheid van de start van het opsporingsonderzoek en daarmee van de verkregen bewijsmiddelen wil kunnen controleren met het oog op eventueel in hoger beroep nog te voeren rechtmatigheidsverweren.

Het hof zal het verzoek beoordelen binnen het beschreven juridisch kader, met inachtneming van het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces en de in dat artikel gegarandeerde waarborgen.

Van de zijde van de verdediging is in het kader van de toelichting op het verzoek gewezen op het beginsel van 'equality of arms'. Het in de rechtspraak als wezenlijk onderdeel van een eerlijk proces aanvaarde beginsel van 'equality of arms' beheerst de door het hof uit te voeren toetsing. Dit beginsel veronderstelt onder meer dat de verdachte kennis kan nemen van het volledige procesdossier en reële en effectieve mogelijkheden dient te hebben om tegen het hem gemaakte verwijt in te brengen wat hij in het belang van zijn verdediging acht. Ook waar het gaat om de toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek dient de verdachte in de gelegenheid te zijn, zowel in materieel als in processueel opzicht, om deze te betwisten. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor de hiervoor bedoelde betwisting.

Dit betekent echter niet dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren.

Het hof overweegt verder het volgende.

Het hof volgt de verdediging niet in haar stelling dat onderzoek Debussy deel heeft uitgemaakt van project Noord.

Uit het eindproces-verbaal van politie blijkt dat door de Dienst Regionale Recherche, Generieke Opsporing, van de politie eenheid Oost-Brabant vanaf februari 2017 meerdere opsporingsonderzoeken zijn gestart die onderling met elkaar samenhangen. Het gaat om de onderzoeken Calabrese, Garborone, Sjingan, Abuja, Workington, Maputo, Parmer en Accrington. De paraplubenaming voor deze onderzoeken is Project Noord. De aanleiding van deze onderzoeken en het verloop ervan is beschreven in het relaasproces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 26 mei 2020. Uit dit relaasproces-verbaal blijkt dat de start van project Noord uiteenvalt in de start van onderzoek Calabrese op 20 februari 2017 en de start van onderzoek Garborone op 23 februari 2018.

Onderzoek Debussy is gestart naar aanleiding van een poging tot moord op [naam 1] op 10 juli 2016. In die zaak werd [verdachte] als verdachte aangemerkt. In dat onderzoek werd gebruik gemaakt van OVC in de woning van [verdachte] aan de [adres 4] te Herpen en in de schuur aan de [adres 5] te Oss. Dit onderzoek heeft niet geleid tot een strafzaak, maar informatie uit dat onderzoek is gebruikt als startinformatie voor de onderzoeken Calabrese en Garborone (AD & PD01, pag. 7 en 11-32).

Onderzoek Calabrese betreft een zogeheten titel IVa-onderzoek, waarbij sprake moet zijn van een verdenking van een concreet strafbaar feit. Uit het proces-verbaal van verdenking tegen [verdachte] d.d. 31 januari 2018 opgemaakt inzake onderzoek Calabrese blijkt – samengevat – dat ten aanzien van deze verdachte sprake is van een verdenking van het opzettelijk aanwezig hebben, vervaardigen en verkopen van verdovende middelen. Als aanleiding voor deze verdenking wordt verwezen naar verschillende TCI-processen-verbaal uit 2015, 2016 en 2017 en informatie uit de onderzoeken Liber, Debussy en Exmoor. Achter een van de TCI processen-verbaal uit 2017 is tussen haakjes vermeld 'TGO Debussy'. Dit laatste proces-verbaal had de volgende inhoud:

' [verdachte] en zijn familieleden bespreken hun criminele zaken in een speciale ruimte in de loods achter de woning van [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] woonde op de [adres 5] in Oss. Deze loods is gemaakt van damwanden. In deze loods is een aparte vergaderruimte gemaakt. Als er criminele zaken worden besproken in deze ruimte, schakelt men een jammer in.'

Onderzoek Garborone is een titel V-onderzoek, waarvoor geldt dat sprake moet zijn van een redelijk vermoeden dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd.

De aan de start van dit onderzoek ten grondslag liggende informatie is opgenomen in het proces-verbaal van verdenking d.d. 8 maart 2018. In dat proces-verbaal worden feiten en omstandigheden genoemd afkomstig uit diverse TCI-processen-verbaal en uit afgesloten en lopende onderzoeken, waaronder verschillende OVC-gesprekken uit het onderzoek Debussy, waaruit volgens de politie het vermoeden ontstaat dat [verdachte] en diverse van zijn familieleden en andere personen in georganiseerd verband actief bezig waren met de handel in en/of productie van verdovende middelen. De betreffende passages uit die OVC-gesprekken zijn weergegeven in het genoemde proces-verbaal van verdenking d.d. 8 maart 2018. Op dit proces-verbaal is daarna nog een aantal aanvullingen gekomen in de vorm van het proces-verbaal georganiseerd verband uit OVC Debussy d.d. 17 april 2018, waarin wederom een aantal OVC-gesprekken uit het onderzoek Debussy is weergegeven ter verdere onderbouwing van de verdenking in het onderzoek Garborone, het aanvullend proces-verbaal van verdenking september 2018 d.d. 14 oktober 2018, dat geen informatie uit het onderzoek Debussy bevat, en het aanvullend proces-verbaal van verdenking d.d. 13 december 2018, waarin voor wat betreft het onderzoek Debussy is gerelateerd dat uit OVC-gesprekken in de schuur tot dan toe niet duidelijk blijkt op welke manier de samenwerking verloopt tussen de broers [verdachte] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] , die door de TCI wordt verondersteld.

Daarnaast is informatie uit onderzoek Debussy opgenomen in het proces-verbaal aanvraag bevel opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel van verbalisant [verbalisant 10] d.d. 19 maart 2018 ter onderbouwing van die aanvraag (o.a. BOB-dossier Garborone inz. [medeverdachte 1] deel 2, pag. 134-140, en deel 3, pag. 141-144). Het gaat dan om een luchtfoto, een proces-verbaal van bevindingen uitkijken camerabeelden en een aantal uitgewerkte OVC-gesprekken, op basis waarvan de politie het vermoeden heeft dat betrokkenen bij het georganiseerd verband 'criminele gesprekken' voeren in de schuur aan de [adres 5] te Oss.

De verdediging heeft niet gesteld dat uit onderzoek Debussy meer informatie zou zijn gebruikt in het voorbereidend onderzoek van project Noord dan de informatie die hiervoor is genoemd, noch dat die informatie meer of anders is gebruikt in het voorbereidend onderzoek van project Noord dan alleen als startinformatie voor de onderzoeken Calabrese en Garborone en als onderbouwing voor de aanvraag van een machtiging bevel OVC in onderzoek Garborone in de schuur aan de [adres 5] te Oss. Ook het hof is dat niet gebleken. Het hof gaat er dan ook van uit dat alleen de hiervoor bedoelde informatie uit onderzoek Debussy is gebruikt in het voorbereidend onderzoek van project Noord en wel als startinformatie voor de onderzoeken Calabrese en Garborone en als onderbouwing voor de aanvraag van een machtiging bevel OVC in onderzoek Garborone in de schuur aan de [adres 5] te Oss.

Daaruit volgt echter niet dat onderzoek Debussy deel heeft uitgemaakt van het voorbereidend onderzoek van project Noord. De door de verdediging naar voren gebrachte argumenten dat het onderzoek Debussy vrijwel gelijktijdig werd opgestart met project Noord (op de startdatum van project Noord gaat het hof hierna nog verder in), gegevens die in onderzoek Debussy zijn verkregen door OVC zijn gebruikt om de onderzoeken Calabrese en Garborone op te starten en het onderzoeksteam van project Noord vrije toegang had tot informatie uit onderzoek Debussy – hetgeen voor de hand ligt omdat dat onderzoek door dezelfde politie-eenheid werd gedaan – maakt dit niet anders.

Hetzelfde geldt voor de door de verdediging in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] geopperde mogelijkheid dat het in het proces-verbaal van verdenking jegens [medeverdachte 1] d.d. 31 januari 2018 inzake onderzoek Calabrese genoemde TCI-proces-verbaal uit 2017, waarachter tussen haakjes is vermeld 'TGO Debussy' informatie bevat die door de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is verkregen en via een 'u-bochtconstructie' is 'witgewassen' door het als TCI-informatie in te brengen in onderzoek Calabrese. Dit TCI-proces-verbaal wordt ook genoemd in het proces-verbaal van verdenking jegens [verdachte] d.d. 31 januari 2018. Deze mogelijkheid berust louter op suggestie. Het hof heeft geen reden om aan de betrouwbaarheid van het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van verdenking d.d. 31 januari 2018 te twijfelen en gaat er daarom vanuit dat het wel degelijk TCI-informatie betrof.

Door de verdediging is niet een begin van aannemelijkheid gegeven dat zich in het voorbereidend onderzoek van Debussy, bij het verkrijgen van de hiervoor genoemde informatie, onregelmatigheden of onrechtmatigheden hebben voorgedaan. Ook anderszins zijn daarvoor geen aanknopingspunten.

Als zich in het voorbereidend onderzoek van Debussy al een onregelmatigheid of onrechtmatigheid zou hebben voorgedaan, dan zou dat een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv of onrechtmatige handeling zijn buiten het verband van het voorbereidend onderzoek in project Noord. Zoals het hof hiervoor onder het kopje 'Kader artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering' heeft uiteengezet kan in dat geval een rechtsgevolg op zijn plaats zijn als dat vormverzuim of die onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in project Noord en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de onderhavige tenlastegelegde feiten.

Naar het oordeel van het hof is, als zich al een vormverzuim of onrechtmatige handeling heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek van Debussy met betrekking tot de genoemde informatie, dat vormverzuim c.q. die onrechtmatige handeling niet van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in project Noord, noch op de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van de onderhavige tenlastegelegde feiten, zodat van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv geen sprake kan zijn. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is die informatie uit onderzoek Debussy immers slechts gebruikt in het voorbereidend onderzoek van project Noord als startinformatie voor de onderzoeken Calabrese en Garborone en als onderbouwing voor de aanvraag van een machtiging bevel OVC in onderzoek Garborone in de schuur aan de [adres 5] te Oss, naast andere feiten en omstandigheden. Die andere feiten en omstandigheden als omschreven in de processen-verbaal van verdenking inzake Calabrese en Garborone en het proces-verbaal aanvraag bevel opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel kunnen de verdenking c.q. de aanvraag voor het bevel bovendien zelfstandig dragen, dus ook als de informatie uit onderzoek Debussy niet was gebruikt.

Het hof voegt hieraan toe, dat ware er sprake van een vormverzuim of onrechtmatige handeling als hiervoor bedoeld, dat vormverzuim c.q. die onrechtmatige handeling, gelet op de ernst daarvan, nimmer kan leiden tot het ver strekkende oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

Nu een eventueel rechtmatigheidsverweer op basis van het dossier, althans de BOB-stukken, van onderzoek Debussy niet kan leiden tot enig rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv, zijn die stukken redelijkerwijs niet van belang voor de ter terechtzitting door het hof rechtens te nemen beslissingen, zodat de noodzaak tot voeging van die stukken bij de processtukken c.q. inzage daarin ontbreekt. Het daartoe strekkende verzoek wordt dan ook afgewezen.

Op dezelfde gronden ontbreekt ook de noodzaak om officier van justitie mr. [officier van justitie] te horen omtrent de start van het opsporingsonderzoek, zodat het verzoek daartoe eveneens wordt afgewezen.

Verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod

Op oneigenlijke gronden doorzetten van het strafrechtelijk onderzoek

De verdediging heeft aangevoerd dat politie en justitie op oneigenlijke gronden het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte(n) heeft doorgezet in plaats van (eerder) in te grijpen. De raadsman heeft hieromtrent in zijn inleiding onder andere het volgende aangevoerd.

Uw hof heeft dus gelezen wat ik toen al zei over de justitiële scoringsdrang die in relatie tot [verdachte] leeft. Die scoringsdrang werd in hoger beroep bevestigd vanuit de politie zelf.

Het onderzoek moest immers doorlopen totdat zekere strafeisen zouden kunnen worden neergelegd. Het is tekenend. Een opsporingsonderzoek richt zich immers op de opsporing van strafbare feiten. En als die strafbare feiten zijn opgespoord, is het onderzoek afgerond. Maar niet in Noord.

In Noord wilde men pas stoppen nadat de hoogste takken waren gevonden waar vervolgens 15 stroppen voor iedere verdachte, lees familielid, aan konden worden opgehangen.

Want heeft het OM overwogen om de zaak te laten klappen na de onderschepping van de 1.561 kilo cocaïne in augustus 2018? Nee.

Heeft het OM overwogen om de zaak te laten klappen na de onderschepping van de 315 kilo in maart 2019? Ook niet, integendeel. Heeft het OM overwogen om in te grijpen toen het op

28 februari 2019 getuige was van het feit dat er van 14.30 uur in de middag tot middernacht cocaïne werd geperst in de schuur?

Nee hoor, ben je gek. Heeft het OM overwogen in te grijpen terwijl al in november 2018 via een afschermverbaal mede werd gedeeld dat er regelmatig vuurwapens in de schuur aanwezig waren? U raadt het al. Men wilde er niets van weten, van ingrijpen.

Het was het OM niet te doen om drugs- en wapenfeiten. Dat interesseerde hen helemaal niets. Het OM wilde een tenlastelegging kunnen printen waar het getal 289 op prijkte.

Dat ademt het hele (BOB) dossier en de wijze van rechercheren uit, maar ondanks het feit dat er ontelbare gesprekken werden afgevangen is dit onderzoek uitgemond in "slechts” een drugs- en wapenzaak.

Voor zover de stellingen verwijzen naar de start van het onderzoek verwijst het hof naar hetgeen hierboven naar voren is gebracht omtrent de rechtmatigheid van de start van het strafrechtelijk onderzoek.

Tevens heeft de verdediging opmerkingen gemaakt over de wijze waarop door de politie en het Openbaar Ministerie het strafrechtelijk onderzoek is uitgevoerd en over de duur van dit onderzoek.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Op grond van art. 148 Sv is de officier van justitie belast met de opsporing van strafbare feiten en geeft daartoe bevelen aan de overige personen met opsporing belast. De vraag hoe en op welke wijze het onderzoek wordt uitgevoerd is niet aan het oordeel van de rechter onderworpen. Bij deze beslissingen tijdens het geven van leiding aan het opsporingsonderzoek dienen uiteraard de wettelijke voorschriften en de algemene beginselen van behoorlijke strafprocesorde te worden nageleefd.

Dat het Openbaar Ministerie en de politie andere motieven bij het onderzoek zouden hebben gehad, zoals het uiteindelijk arresteren van een of meer verdachten ter zake van een levensdelict, kan – wat de juridische relevantie daarvan verder ook zij – uit het voorliggende procesdossier in ieder geval niet worden afgeleid.

Tijdens de verhoren ter terechtzitting in hoger beroep is door de verbalisanten verklaard dat het opsporingsonderzoek is voortgezet om het strafrechtelijke onderzoek rond te krijgen ter zake van verdenkingen waar in de wet forse straffen op staan en waar in de praktijk ook lange gevangenisstraffen voor plegen te worden opgelegd. Het hof overweegt dat het in het kader van een groot onderzoek als het onderhavige, mede gezien de verdenkingen die er ter zake van overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie al lagen, in de rede ligt dat de politie en het Openbaar Ministerie het onderzoek pas hebben afgerond op het moment dat er een ‘rond’ dossier lag ter zake van die verdenkingen. Een onderzoek van deze omvang neemt dan ook logischerwijs langere tijd in beslag. Uit het onderzoek is gebleken dat er zeer veel mensuren in gestoken zijn en het valt te begrijpen dat gewacht wordt met het beëindigen van het opsporingsonderzoek tot het moment dat de op te sporen strafbare feiten bewijsbaar zijn.

Schending van het doorlaatverbod

Verweer

Door de verdediging is aangevoerd dat bij het uitvoeren van het opsporingsonderzoek het doorlaatverbod van artikel 126ff Sv door het Openbaar Ministerie is geschonden. In de kern heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het doorlaatverbod is geschonden, nu er op diverse momenten middels opname vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) ‘live’ werd meegeluisterd, of middels camera’s ‘live’ werd meegekeken door de politie, dan wel beide tegelijkertijd, terwijl er wapens dan wel verdovende middelen bij het CSV voorhanden respectievelijk aanwezig waren en er vervolgens niet werd ingegrepen door politie en justitie. De verdediging baseert zich hierbij op de twee processen-verbaal dienaangaande die in hoger beroep alsnog aan het dossier zijn toegevoegd. Door de verdediging is gedetailleerd ingegaan op momenten dat – in de visie van de verdediging – politie en justitie hebben geweten dat het doorlaatverbod van toepassing was, maar toch niet hebben ingegrepen. Dat zou ertoe moeten leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu het wettelijk systeem met het schenden van het doorlaatverbod in de kern geraakt zou zijn dan wel een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Subsidiair is aangevoerd dat de schending van het doorlaatverbod ertoe moet leiden dat al hetgeen dientengevolge is verkregen vanaf 7 juni 2018 dan wel 7 augustus 2018 dient te worden uitgesloten van het bewijs, waardoor bij gebrek aan bewijs de verdachte dient te worden vrijgesproken. Meer subsidiair is betoogd dat de schending van het doorlaatverbod tot strafmatiging dient te leiden.

Oordeel hof

De verdediging heeft blijkens haar verweren willen betogen dat het hof toepassing dient te geven aan het bepaalde in artikel 359a Sv. Het hof verwijst in verband met de bespreking van deze verweren naar het vooropgestelde kader ‘Het jurisprudentiële kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering’ en betrekt dat in zijn overwegingen.

Het doorlaatverbod is geregeld in het eerste lid van artikel 126ff Sv en luidt:

‘De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.’

Voor wat betreft het begrip “weten” verwijst het hof naar de Aanwijzing opsporing, Stcr. 2014, nr. 24442, waarin omtrent het begrip “weten” het volgende is opgenomen:

‘Er is sprake van ‘weten’ in de zin van art. 126ff Sv op het moment dat bij opsporingsambtenaren een voldoende mate van zekerheid bestaat over het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats hiervan. Het zal in dit geval moeten gaan om aanwijzingen die redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel laten dat de in art. 126ff Sv aangeduide voorwerpen op de betreffende plaats aanwezig zijn. Indien er slechts een redelijk vermoeden bestaat omtrent de aard en/of de vindplaats van de voorwerpen dan geldt er dus geen verplichting tot inbeslagneming.’

Feiten en omstandigheden

Uit de verhoren van de verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep en de opgemaakte processen-verbaal en andere schriftelijke bescheiden wordt duidelijk dat in het algemeen niet live werd meegeluisterd en evenmin live werd meegekeken. De gesprekken werden opgenomen en op een later moment beluisterd en uitgewerkt. Hetzelfde geldt voor de camerabeelden; deze werden nadien bekeken en de bevindingen werden in een proces-verbaal uitgewerkt. Door de verbalisanten werden regelmatig geluiden gehoord en/of beelden gezien die erop duidden dat er mogelijk vuurwapens voorhanden waren, zo hebben zij gerelateerd en verklaard. Dit werd dan door de verbalisanten regelmatig gemeld aan de leiding. Het live meeluisteren en het live meekijken was een uitzondering.

In het proces-verbaal ‘live’ meeluisteren is aangegeven dat in drie periodes ‘live’ is meegeluisterd. Met uitzondering van één periode, die slechts de periode van 1 avond/nacht beslaat en waar er sprake was van een technische storing (de OVC in de woning aan de [adres 4] te Herpen in de nacht van 20 september 2018 op 21 september 2018), zijn al die gesprekken opgenomen. Álle beschikbare geluidsfragmenten, inclusief de fragmenten die betrekking hebben op de periodes waarin níet ‘live’ werd meegeluisterd, zijn aan de verdediging verstrekt.

In het proces-verbaal ‘live’ meekijken is gerelateerd dat alleen in de derde periode van het ‘live’ meeluisteren tegelijkertijd ook ‘live’ is meegekeken, te weten op 12 en 13 november 2019, zijnde de eerste twee dagen van de actieperiode (de ‘klapdagen’). Dit, teneinde de reactie van het CSV en hun familieleden op de door de politie verrichte aanhoudingen en doorzoekingen te monitoren. In voornoemd proces-verbaal is ook gerelateerd dat er in totaal op 53 dagen ‘live’ is meegekeken, waarbij is opgemerkt dat de exacte tijdstippen niet meer te achterhalen zijn.

Ter terechtzitting in hoger beroep zijn diverse verbalisanten gehoord met betrekking tot de op dit punt bij de verdediging levende vragen. Verbalisant [verbalisant 11] , verantwoordelijk voor laatstgenoemde processen-verbaal met betrekking tot het ‘live’ meeluisteren en meekijken, heeft verklaard dat het uitluisteren van de OVC’s en het verwerken van de inhoud daarvan vanwege technische redenen, met uitzondering van genoemde twee klapdagen, altijd achteraf gebeurde. Het ‘live’ meekijken werd volgens [verbalisant 11] ingezet ter ondersteuning van het observatieteam, om te kijken wie aanwezig was en zo een selectie te kunnen maken ten behoeve van het eventueel live meeluisteren en ten behoeve van de actiedag. Verbalisant [verbalisant 11] heeft uitgelegd dat zij de bewuste 53 momenten waarop ‘live’ zou zijn meegekeken heeft herleid uit mutaties in het systeem van de politie: daar waar een datum van een mutatie overeenkwam met een datum van opgenomen camerabeelden, werd in het proces-verbaal de conclusie getrokken dat dan ‘live’ was meegekeken. Echter, verbalisant [verbalisant 11] nuanceerde ter terechtzitting deze door haar in het proces-verbaal getrokken conclusie, in die zin dat de uitkomsten van de door haar gedane vergelijking met als resultaat 53 momenten, niet betekent dat er daadwerkelijk ‘live’ is meegekeken; voor elk van die dagen geldt dat het mogelijk is dat een mutatie is aangemaakt om beelden te bekijken die eerder die dag zijn opgenomen.

Het hof stelt vast dat op basis van het voorgaande niet kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk op 53 momenten ‘live’ is meegekeken, laat staan dat tegelijkertijd ‘live’ werd meegeluisterd.

Het hof stelt voorts vast dat bij het achteraf beluisteren van de OVC-gesprekken en bekijken van de camerabeelden door de politie er momenten zijn geweest waarop is of in elk geval kon worden geconstateerd dat er ten tijde van het opnemen van die gesprekken en camerabeelden wapens c.q. drugs voorhanden/aanwezig waren. Vanwege het (vaak ruime) tijdsverloop tussen het moment waarop de OVC-gesprekken werden beluisterd en de camerabeelden werden bekeken en het moment waarop die gesprekken en beelden waren opgenomen, kon ten tijde van het beluisteren van die gesprekken en bekijken van die beelden niet (meer) met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat die wapens c.q. drugs op dát moment nog steeds voorhanden/aanwezig waren, laat staan waar precies. Van 'weten' in de zin van art. 126ff Sv was dan ook geen sprake naar het oordeel van het hof.

Naar het oordeel van het hof is het doorlaatverbod niet geschonden.

Nu enerzijds uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier is gebleken dat – conform de ratio achter het doorlaatverbod, te weten het beschermen van de volksgezondheid/veiligheid – bij wetenschap van het aanwezig/voorhanden zijn van schadelijke voorwerpen en tevens van de vindplaats daarvan daadwerkelijk tot inbeslagname is overgegaan, getuige bijvoorbeeld de inbeslagname van 99,4 kilo MDMA en het ingrijpen bij de productie van synthetische drugs in het laboratorium in Leeuwarden, en dat anderzijds niet is gebleken dat er op andere momenten wetenschap in de zin van artikel 126ff Sv heeft bestaan over de aanwezigheid van verboden goederen en de vindplaats daarvan terwijl niet tot in beslagname is overgegaan, komt het hof tot het oordeel dat van schending van het doorlaatverbod alleen al om die reden geen sprake is geweest.

Met betrekking tot twee van de hierboven door de verdediging genoemde voorvallen, de invoer in de haven van Antwerpen van respectievelijk 1.561 en 315 kilogram cocaïne, overweegt het hof dat de Nederlandse politie niet meer hoefde in te grijpen, nu deze cocaïne reeds was onderschept door de Belgische douane in de haven van Antwerpen, overigens bij ZD01 voorafgegaan door informatie van de Nederlandse politie.

Het is ook niet zo dat de politie geen actie heeft ondernomen op het woonwagenkamp. De gesprekken in de schuur over drugs en wapens hebben er wel degelijk toe geleid dat actie is ondernomen.

In het algemeen proces-verbaal Project Noord map 22 staat het volgende:

Op basis van gesprekken in de schuur bestond het beeld dat de schuur werd gebruikt als

overleglocatie voor de handel en productie van verdovende middelen. Vermoed werd dat schuur ook werd gebruikt voor het verwerken of opslaan van verdovende middelen. Daarnaast werd vermoed dat in opgenomen gesprekken geluiden gehoord werden van vuurwapenhandelingen, waardoor niet uitgesloten werd dat in de schuur regelmatig vuurwapens aanwezig waren.

Op grond van deze informatie uit Garborone werd onderzoek Abuja gestart om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van verdovende middelen en vuurwapens. Op 7 en 8 november 2018 werd binnen Abuja een doorzoeking ter inbeslagneming van de schuur uitgevoerd, onder leiding van de officier van justitie. Deze doorzoeking vond gelijktijdig plaats met een meerdaagse doorzoeking ter inbeslagneming op de [adres 5] en [adres 12] te Oss, onder leiding van de rechter-commissaris, binnen onderzoek Duyfken. Duyfken betreft het onderzoek naar de dood van [naam 28] die op 4 juni 2018 nabij het woonwagencentrum aan de [adres 5] te Oss werd doodgeschoten.

Hoewel tijdens de doorzoeking van de schuur geen vuurwapens en verdovende middelen werden aangetroffen, werd het beeld van een crimineel samenwerkingsverband gericht op het plegen van drugsdelicten bevestigd. Aangetroffen werden weegschalen, vacuümapparaten, een geldtelmachine, kogelwerende vesten, notities met geldbedragen, telefoons bestemd voor

versleutelde communicatie. Daarnaast werden vermoedelijk waardevolle goederen aangetroffen waardoor ten aanzien van [medeverdachte 1] de verdenking van witwassen ontstond.

Deze actie tot inbeslagneming heeft tot niets geleid. Hiermee werd duidelijk dat eerst nader onderzoek en informatie nodig was om tot een succesvolle inbeslagname over te kunnen gaan, althans dat er geen zekerheid was dat wapens of drugs zouden worden aangetroffen indien al werd binnengevallen in de schuur. Overigens zijn ook op de uiteindelijke dag van de inval ook weinig strafbare goederen aangetroffen in de schuur aan de [adres 5] .

Het hof overweegt tot slot dat het hier om veel verdachten gaat die opereren vanuit een redelijk afgesloten terrein en er aanwijzingen waren dat een aantal van hen somtijds de beschikking had over levensgevaarlijke vuurwapens. Dat uit naderhand afgeluisterde (telefoon)gesprekken of bekeken camerabeelden aanwijzingen of het redelijk vermoeden kon ontstaan dat op enig moment wapens of verdovende middelen aanwezig waren en de verdachten daar kennelijk over konden beschikken, is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er voldoende wetenschap was over de aanwezigheid van de verboden goederen en de vindplaats daarvan om tot inbeslagneming over te kunnen gaan en dat door dat niet te doen onder regie van politie en justitie bewust illegale goederen op de markt zijn gebracht. Deze aanwijzingen noopten wellicht tot nader onderzoek (om al dan niet later tot inbeslagname te kunnen overgaan), maar getuige het omvangrijke dossier heeft dat nu ook juist plaatsgevonden, gevolgd door de aanhouding en de vervolging van de verdachten. Het hof overweegt in dit verband nog dat art. 126ff Sv bepaalt dat de politie gehouden is tot het gebruikmaken van de inbeslagnemingsbevoegdheden. Dat is zoals hiervoor aangehaald gebeurd wanneer sprake was van wetenschap. De wet verplicht de opsporingsambtenaar niet om de verdachten in het onderzoek ter zake aan te houden en te vervolgen. Voor zover de verweren erop zien dat te lang gewacht is met het opsporen en berechten van de verdachten, kunnen de verweren ook om die reden niet slagen. Het verweer wordt derhalve verworpen omdat het feitelijke grondslag mist.

Het verweer dat de politie op momenten ‘live’ heeft móeten meeluisteren/-kijken vindt geen steun in het recht.

Voor het theoretische geval dat bijvoorbeeld aan de hand van een nadere bestudering van de ICT-gegevens van de politie vastgesteld zou kunnen worden dat er op enig moment wel sprake is geweest van wetenschap in de zin van art. 126ff Sv dat er gevaarlijke goederen aanwezig waren en er in een dergelijk geval desalniettemin niet is opgetreden, gaat het hof geheel ten overvloede in op de door de verdediging gevoerde verweren. Door de verdediging is bepleit dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

Het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard wordt, zo begrijpt het hof, in de eerste plaats gebaseerd op het ‘Karmancriterium’ (vgl. HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Voorts zou uit de wetsgeschiedenis zijn af te leiden dat de rechter wel degelijk een rol speelt bij de toetsing van het doorlaatverbod. Tot slot beroept de verdediging zich op het overzichtsarrest met betrekking tot art. 359a Sv (HR 1 december 2020, ECLI:NL:2020:1889).

Het hof overweegt dat op grond van voornoemd ‘Karman-arrest’ de niet-ontvankelijkheid slechts dan de passende sanctie is indien en voor zover er sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt. Met het ‘wettelijk systeem’ wordt gedoeld op de grondslagen van het strafproces, met name de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Het hof overweegt in dit verband dat – indachtig het opportuniteitsbeginsel – het voorbehouden is aan de opsporingsinstanties om te beslissen over de inzet van een opsporingsmiddel. De rechter fungeert in dat verband slechts als grensbewaker. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat (vlg. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o.v. 2.1.3).

De stelling dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt, mist feitelijke grondslag.

Het hof overweegt dat ware het doorlaatverbod geschonden, dit naar het oordeel van het hof – onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 2 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9915, r.o.v. 3.3) dienaangaande heeft overwogen – de verdachte, van wie geen rechtens te beschermen belang in het geding is, zich niet op de niet naleving of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten kan beroepen voor zijn betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van het doorlaatverbod:

‘3.3. Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen.’

Dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat vanuit politieke hoek is aangedrongen op een wettelijke bepaling voor het doorlaatverbod waarbij ook de rechter een rol heeft, brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat een schending van dit verbod ook zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie. Het hof gaat dan ook aan dit onderdeel van het verweer voorbij.

Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard met het oog op de latere jurisprudentie van de Hoge Raad in het kader van art. 359a Sv overweegt het hof als volgt.

Door de raadsman wordt het geleden nadeel aan de zijde van de verdachte in geval van schending van het doorlaatverbod als volgt omschreven:

Veroorzaakte nadeel : door structureel drugs en wapens door te laten, wetende dat doorlaten in de regel niet binnen het strafproces wordt gesanctioneerd, zorgt doorlaten in casu ervoor dat verdachte de facto de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen. Dan kan er van equality of arms ex artikel 6 EVRM geen sprake zijn. Dat maakt dat er sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Gegeven de structurele aard van het doorlaten moet het ervoor worden gehouden dat 'the proceedings as a whole were not fair'. Bovendien is door het doorlaten de inzet van vergaande BOB-middelen in stand gehouden en is daarmee sprake van een structurele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM.

Het hof verwerpt het naar voren gebrachte verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, (ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat schending van het doorlaatverbod niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden. Uit dit arrest volgt immers dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen aan de orde is indien een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Van een zodanige inbreuk is volgens het hof niet gebleken.

Met betrekking tot het hierboven door de raadsman omschreven nadeel voor de verdachte volgt het hof de verdediging bovendien niet in haar redenering. Naar het oordeel van het hof doet het door de verdediging hiervoor gestelde en omschreven nadeel zich niet voor. De strafbare feiten waar de verdachte van wordt verdacht worden aan een onafhankelijke rechter voorgelegd. Voorts kan de verdediging het verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod in deze concrete zaak ook aan de rechter voorleggen die daar vervolgens een oordeel over velt. Deze procedure is met alle rechtswaarborgen omkleed. Daarnaast is het hof van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de vermeende schending van het doorlaatverbod en de door de raadsman gestelde nadelen. Het is niet zo dat door een schending van het doorlaatverbod er geen sprake zou zijn van equality of arms.

Er is eveneens geen causaal verband tussen de schending van het doorlaatverbod en privacyschending. De privacyschending vindt plaats doordat BOB-middelen worden ingezet. Deze BOB-middelen worden ingezet omdat de verdachte verdacht wordt van bepaalde strafbare feiten en niet omdat het doorlaatverbod wordt geschonden. Uiteraard kan door een raadsman worden aangevoerd dat BOB- middelen onrechtmatig zijn ingezet en te lang zijn ingezet als gevolg van het feit dat er is doorgelaten en niet is ingegrepen. Dit verweer is in dit onderzoek in diverse zaken ook gevoerd. Maar het al dan niet in beslag nemen van verboden goederen in het kader van reeds gepleegde strafbare feiten, staat geheel los van de inzet van BOB-middelen in verband met gerezen verdenkingen ten aanzien van strafbare feiten. Daarbij overweegt het hof nog dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bovendien niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, en HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).

Bewijsuitsluiting

Het hof stelt voorop dat in artikel 359a Sv is geregeld dat het hof kan bepalen dat ‘de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit’. De wet schrijft dus niet de mogelijkheid voor dat alle onderzoeksresultaten verkregen ná het verzuim van het bewijs worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting komt op grond van art. 359a, eerste lid, Sv uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Dit betekent op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er een direct causaal verband moet zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift.

Alleen bewijsmateriaal dat uitsluitend en rechtstreeks ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen, kan in beginsel van het bewijs worden uitgesloten. Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats dus het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan (het zogenaamde primaire bewijsmateriaal). Later verkregen - secundair - bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen. Enkel een ‘conditio sine qua non’-verband is niet toereikend (zie onder meer Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26, HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887 en HR 21-01-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0619).

In zoverre kan het verweer van de verdediging waarbij wordt verzocht al het bewijs verkregen na 7 juni respectievelijk na 7 augustus 2018 omdat op die data sprake zou zijn geweest van schending van het doorlaatverbod, zonder nadere motivering omtrent een oorzakelijk verband tussen het gestelde vormverzuim en het bewijs verkregen na deze data, dan ook niet slagen. Indien en voor zover immers al zou kunnen worden geconcludeerd dat op deze data, of op andere data, sprake is geweest van schending van het doorlaatverbod, kan de conclusie niet zijn dat het nadien verkregen bewijsmateriaal uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen zijn doorgelaten.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat indien was ingegrepen op de dagen dat volgens de verdediging (onrechtmatig) is doorgelaten (waaronder 7 juni en 7 augustus 2018), de zogenaamde ‘klapdag’ hierdoor was vervroegd en als gevolg daarvan de onderzoeksresultaten van na die data niet waren verkregen, volgt het hof de verdediging niet. Immers, ook op andere momenten is eerder ingegrepen, bijvoorbeeld met de onderschepping van de (netto) 99,4 kilo MDMA op 15 april 2019. Deze onderschepping heeft niet geleid tot het einde van het onderzoek of vervroeging van de klapdag. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom een mogelijke onderschepping op de door de verdediging genoemde data tot andere onderzoeksresultaten had geleid. Ook dan blijft derhalve de conclusie dat nadien verkregen bewijsmateriaal niet uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen al dan niet zijn doorgelaten.

Tot slot overweegt het hof dat los van het voorgaande een eventueel vormverzuim in de zin van schending van het doorlaatverbod nooit tot bewijsuitsluiting kan leiden. Schending van het doorlaatverbod zou weliswaar een vormverzuim zijn, maar een vormverzuim waarbij niet het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (rechtstreeks) aan de orde is, maar een vormverzuim waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt volgens de Hoge Raad als belangrijk uitgangspunt dat dit er niet aan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Een van de beoordelingsfactoren waarmee het hof aldus rekening dient te houden is het belang dat het geschonden voorschrift dient. In het geval van het doorlaatverbod is dat het belang van de integriteit van betrokken opsporingsinstanties maar met name ook de belangen van de burgers die slachtoffer kunnen worden van de gevaarlijke stoffen waar het bij het verbod op doorlaten om gaat, en andere belangen van de samenleving. Gevaarlijke goederen moeten inbeslaggenomen worden om het risico te vermijden dat burgers ermee worden geconfronteerd (Kamerstukken II, 1997–1998, 25 403, nr. 7, p. 5). Kortom, het doorlaatverbod ziet niet op bescherming van het belang van de verdachte. Indien het hof uit zou gaan van de juistheid van de stellingen van de verdediging dat in dit onderzoek op bepaalde momenten niet is overgegaan tot inbeslagname waar dat wel (al) had gemoeten, komt het hof tot de conclusie dat gelet op het voorgaande en afgezet tegen het feit dat in dit geval sprake was van een zeer groot onderzoek naar meerdere verdachten en meerdere strafbare feiten, de ernst van de normschending niet zodanig was dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Ook het feit dat met het verzuim geen nadeel, anders dan het ontdekken van een strafbaar feit, voor de verdachte is ontstaan en ook anderzijds niet van nadeel is gebleken (de derde in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde omstandigheid) weegt hierbij mee.

Strafvermindering

Ook strafvermindering kan niet aan de orde zijn, nu de Hoge Raad daarover heeft overwogen dat voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Van een concreet nadeel van de verdachte is in deze strafzaak niet gebleken. Het hof verwijst hierbij naar het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Onderzoekswensen verdediging gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023

Gelet op het voorgaande zullen alle onderzoekswensen van mr. Poelmeijer, zoals gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, bij gebrek aan noodzaak worden afgewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 primair, 6, 7, 8 en 9 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1 hij in de periode van 20 december 2018 tot en met 1 april 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 315,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2 hij in de periode van 20 december 2018 tot en met 1 april 2019 in Nederland en in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, een vervoermiddel, en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n)

- een schaduwbedrijf opgericht ten behoeve van het opzettelijk binnen

het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- (meermalen) telefonische contacten en/of (een) bespreking(en) gevoerd en/of (een) afspra(a)ken gemaakt met (een) (mogelijke) inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) met betrekking tot de inklaring, levering, betaling, opslag en/of het vervoer en/of het verdere vervoer in Nederland en/of België van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een bankrekening laten openen en betalingen laten verrichten aan een ander en/of

- een of meer bedrijven opgericht en/of laten oprichten en/of een of meer bankrekeningen geopend en/of laten openen en/of een of meer betalingen verricht en/of laten verrichten aan een of meer inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) en/of

- de opslag/overslag van de container met cocaïne in België geregeld en/of

- zich begeven in de omgeving van die zeecontainer en/of op het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België), teneinde de omgeving van die zeecontainer en/of het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te (laten) controleren/verkennen op de mogelijkheden deze container weg te nemen en/of

- die zeecontainer en een oplegger gestolen bij het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België) en/of

- die zeecontainer en oplegger vervoerd naar de parkeerplaats bij het Esso tankstation [tankstation] te Bladel en/of

- vervolgens die zeecontainer vervoerd naar het bedrijventerrein gelegen aan de

[adres 1] te Berghem en/of

- de inhoud van die zeecontainer vervolgens vervoerd naar het bedrijventerrein aan de [adres 2] te Oss teneinde deze te controleren/onderzoeken op de aanwezigheid van cocaïne;

3.

hij in of omstreeks de periode van 17 juli 2018 tot en met 7 augustus 2018 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk e binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1561 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

4.

hij op 15 april 2019 te Oss en Wouw, gemeente Roosendaal, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd 99,4 kilo van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

5 primair.

hij op 21 februari 2019 te Oss tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verwerkt en aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of metamfetamine, zijnde MDMA en metamfetamine middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

6 hij op 28 februari 2019 te Oss tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft bewerkt en verwerkt een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

7 hij in de periode van 7 augustus 2018 tot en met 13 november 2019 te Berghem, gemeente Oss, en/of een of meer andere plaatsen in Nederland en/of Bulgarije, in elk geval in Europa,

tezamen en in vereniging met anderen

van een voorwerp, te weten

- een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss,

heeft verhuld wie de rechthebbende op dat voorwerp was, terwijl hij, verdachte, en zijn medeverdachten wisten dat voormeld voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;

en een voorwerp, te weten:

- een hoeveelheid contant geld tot een totaalbedrag van ongeveer € 700.000,-, ten behoeve van de aankoop van een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss,

voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn medeverdachten wisten dat voormeld voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf

en

hij in de periode van 7 augustus 2018 tot en met 13 november 2019 te Berghem, gemeente Oss,

een voorwerp, te weten

- een woning aan de [adres 3] te Berghem, gemeente Oss,

voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, wist dat voormeld voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.

8 hij op tijdstippen in de periode van 12 december 2018 tot en met 21 november 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen

vuurwapens van categorie II en/of categorie III

waaronder (automatische) vuurwapens

Smith & Wesson model 5906 en/of

Walthers PK 380 en/of model PPK en/of model PP en/of

Heckler en Koch model EN-MP5 en/of

Zagi model M-91 en/of

Cugir model WASR 10/63 en/of

Thompson model M1 en/of

Zastava’s model M70 en/of

Rast & Gasser model M1898 en/of

Taurus model PT-22 en/of

Musqueton model AMD en/of

.22 LongRifle en/of

Glocks model 17 en/of model 19 en/of model 26 en/of model 43 en/of

Chinese Staatsfabriek 66 model AK47 en/of

AKMs model AK47 en/of

Colts M16 A1en/of model 1911 en/of

Royal Ordnance factory Fazakerley model Sten en/of

SITES model Spectre M4 en/of

FEG model SLP1 en/of

Star model M43 Firestar en/of

IMI model Jericho 941 FB

en/of

onderdelen van vuurwapens van categorie II en/of categorie III (waaronder patroonhouders en/of magazijnen en/of geweerkolven en/of handgrepen)

en/of

munitie van categorie II en/of categorie III (waaronder patronen kaliber 9 mm en/of .22Lr en/of 7.62x39 mm en/of 5.56x45 mm en/of .45 ACP en/of .357 Magnum en/of 7.65 mm en/of 9x19 mm en/of .38 Special en/of 5.7x28 mm en/of .380 auto en/of .45 auto en/of .32 auto),

voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen

en

hij in de periode van 12 december 2018 tot en met 21 november 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen

zonder erkenning heeft gehandeld in strijd met artikel 9 van de Wet Wapens en munitie, immers hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)

vuurwapens van categorie II, waaronder automatische vuurwapens, en/of categorie III en/of

onderdelen van vuurwapens van categorie II en/of categorie III en/of

munitie van categorie II en/of categorie III

verhandeld,

van welk feit hij, verdachte, een beroep of gewoonte heeft gemaakt;

9.

hij in de periode van 20 maart 2018 tot en met 21 november 2019 in Nederland en/of België en/of Bulgarije heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit, verdachte, en/of:

[medeverdachte 2] en

[medeverdachte 3] en

[medeverdachte 1] en

[medeverdachte 4] en

[medeverdachte 5] en

[medeverdachte 6] en

[medeverdachte 7] en

[medeverdachte 8] en

[medeverdachte 9] en

[medeverdachte 10] en

[medeverdachte 11] en

[medeverdachte 12] en

[medeverdachte 13] en

[medeverdachte 14]

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10 lid 3 en/of lid 4 en/of lid 5 en/of 10a van de Opiumwet en

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het handelen in en voorhanden hebben van vuurwapens, onderdelen van vuurwapens en munitie en

- het plegen van (gekwalificeerde) diefstallen en

- het witwassen van geld en/of goederen.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring zijn opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling is aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

Algemene bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Interpretatie en betrouwbaarheid OVC-gesprekken en/of uitwerkingen van camerabeelden

Gedurende de procedure zijn in eerste aanleg en ook in hoger beroep op diverse momenten verweren gevoerd omtrent het uitluisteren en het verbaliseren van vertrouwelijke communicatie (OVC)en hetgeen op de camerabeelden is te zien. Tevens is aan de orde gesteld de bevoegdheid van een van de buitengewoon opsporingsambtenaren (BOA) die de vertrouwelijke communicatie mee heeft uitgeluisterd. In verband hiermee zijn onderzoekswensen gedaan door de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep en deels toegewezen en zijn hierover personen gehoord. In hoger beroep is mevrouw [verbalisant 2] op zitting onder andere bevraagd met betrekking tot haar bevoegdheid als BOA in onderhavig onderzoek.

Door diverse raadslieden is in het kader van onderzoekswensen aangedragen dat de processen-verbaal met de uitgewerkte OVC-gesprekken niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt nu de stemherkenningen en geverbaliseerde inhoud van de gesprekken of het beeldmateriaal mogelijk onbetrouwbaar zijn en de wijze van uitluisteren en verbaliseren mogelijk onrechtmatig is geweest. Ook tijdens de zittingen in hoger beroep is door en/of namens meerdere verdachten aangedragen dat diverse zaken niet kloppen in de uitwerking en is bijvoorbeeld een paar keer gesteld dat in een gesprek waarvan de verbalisant opschrijft dat het om een Kalasjnikov ging het in werkelijkheid om een scheet zou gaan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Leider van het onderzoek en tevens leidinggevende van de politie [verbalisant 3] en verbalisanten die met de uitwerking belast waren, hebben in getuigenverklaringen en processen-verbaal uiteengezet hoe de werkwijze was met betrekking tot het uitluisteren. Met de rechtbank komt het hof, mede op basis van de verklaringen van de ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoorde verbalisanten hieromtrent, tot de volgende bevindingen.

De geluidsbestanden van OVC-gesprekken zijn door diverse verbalisanten een eerste keer beluisterd teneinde een inschatting te maken van de relevantie. Aanvankelijk heeft dit eerste uitluisteren tot (deels) woordelijke uitwerkingen van de beluisterde gesprekken geleid. In een latere fase, toen bleek dat het om een dermate groot aantal bestanden ging dat het woordelijk uitwerken van alle bestanden een te grote tijdsinvestering vergde, is gewerkt met een kortere samenvatting van de gesprekken. Aan de hand van deze eerste uitwerkingen en samenvattingen werd een onderscheid gemaakt tussen wel en niet relevant geluidsmateriaal.

Indien nodig om de relevantie goed te beoordelen werd een gesprek voor een tweede maal beluisterd en nader uitgewerkt. Het geluidsmateriaal dat relevant werd geacht is vervolgens nogmaals (voor een tweede of derde maal) beluisterd ter controle op de juistheid van de stemherkenningen en de juistheid en volledigheid van de uitgewerkte gesprekken. In beginsel gebeurde dat door een ander dan degene die het gesprek oorspronkelijk had uitgewerkt. De verbalisanten [verbalisant 4] , [verbalisant 5] en [verbalisant 2] hebben dit nader uitluisteren en uitwerken uitgevoerd. Gaandeweg was namelijk gebleken dat zij beter dan andere verbalisanten in staat waren om te horen wat er werd gezegd in de opgenomen gesprekken. Als de eerdere uitwerking een samenvatting betrof, vond dit nader uitwerken niet plaats aan de hand van die samenvatting. Was de eerdere uitwerking een (deels) woordelijke uitwerking, dan vond het nader uitwerken wel plaats aan de hand van de eerdere uitwerking. Om de juistheid van deze resultaten te waarborgen is het grootste deel van deze gesprekken nogmaals beluisterd door een van de andere twee van deze drie verbalisanten. Bij verschillen in de waarnemingen volgde overleg. Kwamen beide verbalisanten vervolgens tot een gelijkluidende slotsom over wat zij hoorden, dan is dat in de laatste versie van de uitwerking van het betreffende geluidsbestand opgenomen. Kwamen zij tot afwijkende conclusies dan is de desbetreffende passage als 'onverstaanbaar' aangemerkt. De hier geschetste werkwijze is gaandeweg het onderzoek zo ontstaan. Van een formele interne werkinstructie is geen sprake. De intern ontwikkelde werkwijze is niet in alle gevallen gevolgd. In een aantal processen-verbaal is toegelicht wanneer en met betrekking tot welke gesprekken en uitwerkingen daarvan de werkwijze niet is gevolgd.

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 27 Sr
• Artikel 33 Sr
• Artikel 33a Sr
• Artikel 47 Sr
• Artikel 55 Sr
• Artikel 57 Sr
• Artikel 140 Sr
• Artikel 420bis Sr
• Artikel 126ff Sv
• Artikel 132 Sv
• Artikel 132a Sv
• Artikel 140a Sv
• Artikel 148 Sv
• Artikel 149a Sv
• Artikel 311 Sv
• Artikel 315 Sv
• Artikel 328 Sv
• Artikel 359a Sv
• Artikel 415 Sv
• Artikel 6:2:10 Sv

Aangehaalde uitspraken

• HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218
• HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889
• HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890
• HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352
• HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378
• HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706
• HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474
• HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321
• HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251
• HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972
• HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501
• HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544
• HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554
• HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297
• HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629
• HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6148
• HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502
• HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533
• HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915
• HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887

Verbonden uitspraken

• Rb. Oost-Brabant 6 september 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4716
• HR 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:277