Gerecht EU 13 november 2024, T-64/20, ECLI:EU:T:2024:815

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)

13 november 2024 ( *1 )

„Mededinging – Concentraties – Duitse markten voor televisie‑ en telecommunicatiediensten – Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard – Verbintenissen – Beoordeling van de horizontale en verticale effecten van de transactie op de mededinging – Concurrentieverhouding tussen de partijen bij de concentratie – Concentratiespecifieke wijziging – Kennelijk onjuiste beoordeling”

In zaak T‑64/20,

Deutsche Telekom AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door C. von Köckritz, U. Soltész, M. Wirtz, M. Schulz, P. Lohs en S. Zinndorf, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Conte, J. Szczodrowski en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Vodafone Group plc, gevestigd te Newbury (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door V. Vollmann, solicitor, C. Jeffs, A. Chadd en D. Seeliger, advocaten,

interveniënte,

wijst

HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. van der Woude, president, R. da Silva Passos (rapporteur), I. Reine, L. Truchot en M. Sampol Pucurull, rechters,

griffier: S. Jund, administrateur,

gezien de stukken,

na de terechtzitting op 21 september 2023,

het navolgende

Arrest

1 Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Deutsche Telekom AG, nietigverklaring van besluit C(2019) 5187 final van de Commissie van 18 juli 2019 waarbij de concentratie met het oog op de verwerving door Vodafone Group plc van bepaalde activa van Liberty Global plc (zaak COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets) verenigbaar is verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (hierna: „bestreden besluit”).

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Betrokken ondernemingen

2 Vodafone Group plc (hierna: „interveniënte” of „Vodafone”) is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en houdt zich hoofdzakelijk bezig met de exploitatie van mobieletelecommunicatienetwerken en het aanbieden van mobieletelecommunicatiediensten, zoals spraakdiensten, berichtendiensten en mobieledatadiensten. Sommige van haar exploitatiemaatschappijen bieden ook diensten aan voor kabeltelevisie, vaste telefonie, breedbandinternet en televisie met internetprotocol (Internet Protocol Television, IPTV). Binnen de Europese Unie is Vodafone aanwezig in twaalf lidstaten, waaronder Tsjechië, Duitsland, Hongarije en Roemenië. In Duitsland heeft Vodafone een coaxiaal kabelnetwerk in dertien van de zestien deelstaten (Beieren, Berlijn, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Voor-Pommeren, Nedersaksen, Rijnland-Palts, Saarland, Saksen, Saksen-Anhalt, Sleeswijk-Holstein en Thüringen), waarmee zij televisie‑ en hogesnelheidsinternetdiensten aanbiedt. Vodafone biedt in Duitsland ook in het hele land diensten voor mobiele telecommunicatie op retailniveau aan en diensten voor vaste telecommunicatie op basis van wholesaletoegang tot het vaste netwerk van verzoekster.

3 Liberty Global plc, eveneens gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, biedt in verschillende landen van de Unie televisiediensten, mobiele diensten, breedbandinternet‑ en vastetelefoniediensten aan. Liberty Global is eigenaar van en exploiteert kabelnetwerken via dewelke zij televisie-, breedbandinternet‑ en spraaktelefoniediensten aanbiedt in Tsjechië, Duitsland, Hongarije en Roemenië. Zij is in Duitsland actief onder de naam Unitymedia GmbH en in Tsjechië, Hongarije en Roemenië onder de naam UPC. In Duitsland bezit Unitymedia een coaxiaal kabelnetwerk in de drie deelstaten die niet door het kabelnetwerk van Vodafone worden gedekt – namelijk Noordrijn-Westfalen, Hessen en Baden-Württemberg – via hetwelk zij hogesnelheidstelevisie‑ en internetdiensten aanbiedt. Daarnaast exploiteert zij in Duitsland en Hongarije een virtueel mobiel netwerk.

4 Verzoekster, die in Duitsland is gevestigd, biedt in verschillende landen van de Unie onder meer IPTV-, breedbandinternet‑ en vastetelefoniediensten aan, hoofdzakelijk via haar koperen telefoonnetwerk en haar glasvezelnetwerk, alsook mobiele diensten.

B. Administratieve procedure

5 Op 19 oktober 2018 heeft de Europese Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1) een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarin Vodafone haar voornemen aankondigde om uitsluitende zeggenschap te verwerven over de telecommunicatieactiviteiten van Liberty Global in Tsjechië, Duitsland, Hongarije en Roemenië. De transactie bestond in een koop‑ en verkoopovereenkomst waarbij Vodafone 100 % van de aandelen zou verwerven van de vennootschappen die de desbetreffende telecommunicatieactiviteiten van Liberty Global uitoefenden (hierna: „transactie” of „concentratie”). In Duitsland bestond de transactie uit de verwerving van 100 % van de aandelen van Unitymedia.

6 Op 11 december 2018 heeft de Commissie, na een eerste onderzoek van de aanmelding en op basis van de eerste fase van het marktonderzoek, ernstige twijfels geuit over de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt en heeft zij besloten om op grond van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 de procedure in te leiden.

7 Op 25 maart 2019 heeft de Commissie Vodafone een mededeling van punten van bezwaar toegezonden (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”).

8 Op 8 april 2019 heeft Vodafone een schriftelijk antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ingediend.

9 Op 6 mei 2019 heeft Vodafone op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verbintenissen voorgesteld om de door de Commissie geïdentificeerde mededingingsproblemen op te lossen. Op 7 mei is de Commissie een marktonderzoek naar deze verbintenissen gestart.

10 Op 11 juni 2019 heeft Vodafone na enkele wijzigingen een reeks definitieve verbintenissen ingediend (hierna: „definitieve verbintenissen”).

11 Op 18 juli 2019 heeft de Commissie krachtens artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 het bestreden besluit vastgesteld.

C. Bestreden besluit

12 In het bestreden besluit heeft de Commissie eerst de gevolgen van de concentratie in met name Duitsland beoordeeld. Vervolgens is zij nagegaan of de door de aanmeldende partij voorgestelde verbintenissen van dien aard waren dat de transactie verenigbaar met de interne markt en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) werd.

1. Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging in Duitsland

13 Voor Duitsland heeft de Commissie eerst de horizontale effecten van de concentratie geanalyseerd, te weten de gevolgen die te maken hadden met het feit dat de partijen bij de concentratie bestaande of potentiële concurrenten op de betrokken markt waren. Vervolgens heeft de Commissie de verticale effecten van de concentratie onderzocht, te weten de gevolgen die te maken hadden met het feit dat de partijen bij de concentratie op verschillende niveaus van de toeleveringsketen actief waren. Tot slot heeft de zij de conglomeraateffecten van de concentratie beoordeeld, dat wil zeggen de gevolgen die te maken hadden met het feit dat partijen, voor zover de relatie tussen hen noch horizontaal noch verticaal kon worden genoemd, actief waren op onderling nauw samenhangende markten waar zij met name complementaire producten of diensten aanboden.

a) Horizontale effecten

14 De Commissie heeft onder meer de niet-gecoördineerde horizontale effecten op de volgende markten onderzocht: de markt voor het aanbieden van diensten voor vaste internettoegang op retailniveau in Duitsland (hierna: „markt voor vaste internettoegang”), de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau, de retailmarkt voor multipleplayaanbiedingen, de markt voor het aanbieden van televisiediensten op retailniveau, de wholesalemarkt voor het aanbieden en aankopen van televisiekanalen en de wholesalemarkt voor televisiesignaaltransmissie in Duitsland (hierna: „markt voor de terugkoop van televisiesignalen”).

1) Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markt voor vaste internettoegang

15 Uit het bestreden besluit blijkt dat telecommunicatieoperatoren (aanbieders) op de markt voor vaste internettoegang abonnementen aanbieden waarmee eindgebruikers (afnemers) via een vaste telecommunicatieaansluiting toegang tot internet kunnen krijgen. In casu was de Commissie van mening dat voor haar besluit de relevante markt de totale markt was voor het aanbieden van vaste internettoegang op retailniveau (inclusief alle soorten diensten, distributiemethoden, snelheden en bandbreedten) aan particulieren en kleine ondernemingen, met uitsluiting van diensten op het gebied van vaste internettoegang via mobielenetwerkinfrastructuren. Wat de geografische dimensie van de markt betreft, meende de Commissie dat het om een nationale markt ging.

16 Op basis van haar analyse was de Commissie van mening dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor vaste internettoegang op significante wijze zou belemmeren, met name omdat de grote concurrentiedruk die de partijen bij de concentratie vóór de transactie met name in het kabelgebied van Unitymedia op elkaar uitoefenden, dan zou wegvallen, en omdat dan een speler zou worden gecreëerd met een abonnementenmarktaandeel van meer dan 30 % (en meer dan 40 % in het kabelgebied van Unitymedia en zelfs nog meer in sommige deelstaten en wijken).

2) Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau

17 Uit het bestreden besluit blijkt dat, op de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau, infrastructuurhouders (aanbieders) televisiesignalen aanboden aan klanten (afnemers), hoofdzakelijk via kabel, via satelliet en over land, volgens de Digital Video Broadcasting – Terrestrial (DVB‑T)-norm en de IPTV-norm.

18 Wat de afbakening van de productmarkt betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat de Duitse markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten werd gekenmerkt door het belang van woningverhuur en woningcorporaties. Woningcorporaties onderhandelden en sloten namens hun huurders contracten voor de levering van basistelevisiediensten, en berekenden de kosten vervolgens door als onderdeel van de maandelijkse huur volgens het principe van het „Nebenkostenprivileg” (kostenvoorrecht), een bijzonderheid in het Duitse recht. De Commissie heeft uitgelegd dat het merendeel van de huishoudens die in Duitsland retailtelevisie ontvingen, in meergezinswoningen (multi dwelling units, MDU) woonde. Deze MDU waren eigendom van woningcorporaties of particuliere eigenaren (hierna: „MDU-klanten”). Bij individuele of eengezinswoningen (single-dwelling units, SDU) kozen de eindgebruikers (hierna: „SDU-klanten”) over het algemeen hun eigen televisiedistributeur en betaalden zij hun abonnement rechtstreeks.

19 Ten behoeve van het bestreden besluit heeft de Commissie, rekening houdend met de resultaten van het marktonderzoek en de specifieke kenmerken van markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aan klanten in meergezinswoningen in Duitsland (hierna: „MDU-markt”), geoordeeld dat een onderscheid moest worden gemaakt tussen de MDU-markt en de markt voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aan SDU-klanten (hierna: „SDU-markt”). Voorts meende zij dat de kwestie van de geografische afbakening van de MDU-markt en de SDU-markt in het midden kon worden gelaten.

20 Op basis van haar analyse was de Commissie van oordeel dat de transactie de daadwerkelijke mededinging noch op de MDU-markt noch op de SDU-markt op significante wijze kon belemmeren als gevolg van niet-gecoördineerde horizontale effecten.

3) Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de eventuele retailmarkten voor multiserviceaanbiedingen

21 De Commissie heeft gepreciseerd dat de term „multiservice” zag op aanbiedingen die twee of meer diensten omvatten – mobieletelecommunicatiediensten, vastetelefoniediensten, diensten voor vaste internettoegang of televisiediensten – die een en dezelfde dienstverlener op retailniveau aan consumenten levert op basis van enkelvoudige of meervoudige contracten. Multiserviceaanbiedingen die twee, drie of vier van deze diensten omvatten, worden respectievelijk dubbele, drievoudige of viervoudige diensten genoemd (double play of „2P”, triple play of „3P” en quadruple play of „4P”). Multiserviceaanbiedingen die een of meer van deze vaste diensten omvatten in combinatie met een mobiele component, werden „multiserviceaanbiedingen met mobiele diensten inbegrepen” (fixed-mobile multiple play) of „convergence fixe mobile” (convergentie tussen vaste en mobiele diensten) (CFM) genoemd. De Commissie was van mening dat voor haar besluit de vraag of er een dan wel meerdere multiservicemarkten bestonden los van elk van de markten voor onderliggende telecommunicatiediensten afzonderlijk, in het midden kon worden gelaten.

22 Op basis van haar analyse was de Commissie van mening dat de transactie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor het aanbieden van „double play”-pakketten op retailniveau bestaande uit diensten voor vaste telefonie en vaste internettoegang in Duitsland aanzienlijk zou belemmeren als gevolg van niet-gecoördineerde horizontale effecten. Zij was echter wel van mening dat de transactie de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze – als gevolg van niet-gecoördineerde horizontale effecten – zou belemmeren op, ten eerste, een mogelijke markt voor het aanbieden van tripleservicepakketten (triple play) op retailniveau bestaande uit diensten voor vaste telefonie, diensten voor vaste internettoegang en mobieletelecommunicatiediensten in Duitsland, ten tweede, een eventuele markt voor het aanbieden van tripleservicepakketten op retailniveau bestaande uit diensten voor vaste telefonie, diensten voor vaste internettoegang en televisiediensten in Duitsland en, ten derde, een eventuele markt voor het aanbieden van quadrupleservicepakketten (quadruple play) op retailniveau in Duitsland. De Commissie heeft benadrukt dat dit de beoordeling van de conglomeraateffecten van de concentratie wat het aanbieden van de verschillende onderdelen van de pakketten betrof onverlet liet.

4) Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de markt voor het aanbieden van televisiediensten op retailniveau

23 Uit het bestreden besluit blijkt dat de aanbieders op de markt voor het aanbieden van televisiediensten op retailniveau aanbieders waren van lineaire televisiediensten, dat wil zeggen lineaire fluxen van programma’s waarvan het uitzendschema door de televisiezender werd vastgelegd, en niet-lineaire televisiediensten, dat wil zeggen fluxen van programma’s die op verzoek van de eindgebruiker werden geleverd. Deze aanbieders bedienden de eindgebruikers die van deze diensten gebruik wensten te maken (afnemers). De door de televisiedistributeurs aan de eindgebruikers aangeboden televisiediensten bestonden uit pakketten lineaire vrij te ontvangen televisiezenders of pakketten lineaire betaaltelevisiezenders en uit content samengevoegd in niet-lineaire diensten, zoals video on demand (VOD). De televisiecontent kon aan de eindgebruikers worden geleverd via een aantal technische wegen, waaronder kabel, satelliet, terrestrische televisie (DVB‑T) en IPTV. Aanbieders van over-the-toptelevisiediensten („buiten het aanbod van de aanbieder van vaste internettoegang”, over the top, OTT) leverden zowel lineaire als niet-lineaire zenders en content via internet. In casu heeft de Commissie zich voor het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de markt nationaal was en dat de exacte materiële afbakening van de markt kon worden opengelaten.

24 Op basis van haar analyse was de Commissie van mening dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor het aanbieden van televisiediensten op retailniveau in Duitsland niet op significante wijze kon belemmeren wegens niet-gecoördineerde horizontale effecten.

5) Niet-gecoördineerde horizontale effecten op de wholesalemarkt voor het aanbieden en aankopen van televisiekanalen en op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen

25 Uit het bestreden besluit blijkt dat op de wholesalemarkt voor het aanbieden en aankopen van televisiekanalen, televisieomroepen (aanbieders) (vrij te ontvangen of betalende) lineaire zenders aanboden die retailaanbieders van televisiediensten (afnemers) aankochten om audiovisuele diensten aan eindgebruikers aan te bieden. De Commissie was in het bestreden besluit van oordeel dat deze markt beperkt was tot Duitsland en moest worden onderverdeeld in vrij te ontvangen televisiezenders en betalende televisiezenders.

26 Op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen gebruikten retailaanbieders van televisiediensten (aanbieders) hun infrastructuur om televisieomroepen (afnemers) televisiesignaaltransmissiediensten voor hun zenders aan te bieden. De Commissie heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de relevante markt moest worden afgebakend als de wholesalemarkt voor televisiesignaaltransmissie per kabel, met als geografische omvang het gebied van elk kabelnetwerk, en zij heeft daarbij gepreciseerd dat zij rekening zou houden met een productmarkt die ook IPTV omvatte. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij de gevolgen van de transactie op nationaal niveau zou beoordelen.

27 In het bestreden besluit heeft de Commissie erkend dat de wholesalemarkt voor het aanbieden en aankopen van televisiekanalen en de markt voor de terugkoop van televisiesignalen nauw met elkaar verbonden waren, aangezien onderhandelingen tussen televisieomroepen en televisieplatformen (aanbieders van televisiediensten op retailniveau) gewoonlijk betrekking hadden op beide aspecten (transmissie van signalen en aankoop van zenders). De Commissie heeft daarom aangegeven dat zij de gevolgen van de concentratie op deze twee markten zou analyseren in hetzelfde deel van het bestreden besluit.

28 Op basis van haar analyse was de Commissie van mening dat de transactie de daadwerkelijke mededinging op de wholesalemarkt voor het aanbieden van televisiezenders in Duitsland niet op significante wijze zou belemmeren.

29 Op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen heeft de Commissie onderzocht of de uit de concentratie ontstane entiteit door de toename van haar marktmacht als retailaanbieder van televisiediensten, ten eerste, van de televisieomroepen voorwaarden zou kunnen verkrijgen die uiteindelijk een negatief effect zouden hebben op de toegang tot televisiecontent door concurrerende retailaanbieders van televisiediensten, ten tweede, nadelig zou kunnen zijn voor de omvang en de kwaliteit van de in Duitsland aangeboden programmacontent, ten derde, de opkomst van innovatieve televisiediensten zou kunnen belemmeren en, ten vierde, de opkomst van toepassingen voor gerichte of gesegmenteerde reclame (adressable TV, ATV) zou kunnen hinderen.

30 Om te beginnen heeft de Commissie uiteengezet dat, zelfs indien de transactie de marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen zou kunnen vergroten, niet kon worden besloten dat die entiteit dankzij die toegenomen marktmacht bij televisieomroepen en televisierechtenhouders voorwaarden zou kunnen bedingen – in de vorm van exclusiviteitsovereenkomsten – die de toegang van de concurrerende retailaanbieders van televisiediensten tot zenders of content negatief zouden kunnen beïnvloeden.

31 Vervolgens was de Commissie van mening dat de uit de concentratie ontstane entiteit, wegens haar toegenomen marktmacht, de mogelijkheid en de prikkel zou hebben om op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen een strategie te ontwikkelen die nadelig zou kunnen zijn voor de benedenwaartse consument als gevolg van een lagere kwaliteit van de kijkervaring, een kleinere keuze en minder investeringen in content door de televisieomroepen. In het bijzonder zou de transactie wegens de grotere marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit kunnen leiden tot een situatie waarin de vrij te ontvangen of betalende zenders gedeeltelijk zouden worden afgeschermd, met name omdat die entiteit de contractuele en financiële voorwaarden die zij aan de televisieomroepen oplegt zou kunnen aanscherpen, en bijgevolg tot een verslechtering van de kwaliteit van het televisieaanbod voor de televisiekijker in Duitsland.

32 Voorts was de Commissie van mening dat de uit de concentratie ontstane entiteit door haar grotere marktmacht de mogelijkheid en de prikkel zou hebben om op de markt voor de terugkoop van televisiesignalen een strategie te ontplooien om de opkomst en ontwikkeling van innovatieve televisiediensten zoals het uitzenden van hybride breedbandtelevisiesignalen (Hybrid Broadcast Broadband TV, HBBTV) en het aanbieden van OTT-televisiediensten te belemmeren. Een dergelijke belemmering zou nadelig kunnen zijn voor de benedenwaartse consument wegens een lagere kwaliteit van de kijkervaring en een verminderde keuze.

33 Tot slot was de Commissie van mening dat de transactie de daadwerkelijke mededinging niet significant zou belemmeren wat betreft de mogelijkheid voor de uit de concentratie ontstane entiteit om de opkomst en ontwikkeling van ATV-toepassingen te verhinderen of te belemmeren.

b) Verticale effecten

34 Wat de verticale effecten van de concentratie betreft, heeft de Commissie met name onderzocht of het waarschijnlijk was dat bedrijven die televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau aanbieden aan MDU-klanten, van de markt zouden worden uitgesloten.

35 Op de intermediaire markt voor de transmissie van televisiesignalen (hierna: „intermediaire markt”) leveren de exploitanten van het niveau‑3-netwerk (aanbieders), te weten het net dat loopt van het kopstation van het kabelnet tot aan de grens van de onroerende eigendom, televisiesignalen aan de exploitanten van niveau‑4‑netwerk (afnemers), te weten het net dat op het particuliere perceel loopt. In casu was de Commissie voor haar besluit van oordeel dat kabel en glasvezel tot aan huis (fibre to the home, FTTH) of tot aan het gebouw (fibre to the building, FTTB) deel uitmaakten van dezelfde relevante markt en dat de markt geografisch gezien regionaal was, namelijk beperkt tot het kabelgebied van de niveau‑3-exploitant.

36 Op basis van haar analyse is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de transactie de daadwerkelijke mededinging niet op significante wijze zou belemmeren als gevolg van niet-gecoördineerde verticale effecten, noch op de op nationaal niveau afgebakende MDU-markt noch op de eventuele regionale markt die overeenkomt met het kabelgebied van Unitymedia.

c) Conglomeraateffecten

37 Aangezien niet kon worden geconcludeerd, zoals de Commissie reeds had uiteengezet, dat er in Duitsland één markt voor multiserviceaanbiedingen bestond, heeft zij ook onderzocht of de concentratie conglomeraateffecten zou hebben doordat concurrenten zouden worden lamgelegd op de retailmarkt voor mobieletelecommunicatiediensten, de retailmarkt voor vastetelefoniediensten, de markt voor vaste internettoegang en de retailmarkt voor televisiediensten.

38 Op basis van haar analyse heeft de Commissie geoordeeld dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging in Duitsland niet op significante wijze zou belemmeren als gevolg van conglomeraateffecten.

d) Conclusie over de gevolgen van de concentratie in Duitsland

39 De Commissie heeft in het bestreden besluit dus een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging (hierna: „SBDM”) op de markt voor vaste internettoegang en de markt voor de terugkoop van televisiesignalen vastgesteld.

2. Met het bestreden besluit verplicht geworden verbintenissen

40 De Commissie heeft in het bestreden besluit geoordeeld dat de door Vodafone toegezegde verbintenissen de transactie verenigbaar konden maken met de interne markt en de EER-Overeenkomst. Dit betekende volgens haar dat de transactie, na aanpassing in overeenstemming met de verbintenissen waartoe Vodafone zich bereid had getoond, geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou creëren op de markten waar aanvankelijk mededingingsproblemen waren vastgesteld.

41 Vodafone ging de volgende verbintenissen aan: – de voorafgaande verbintenis om een nieuwe kabelexploitant, namelijk Telefónica, toegang te verlenen tot het kabelnetwerk van de uit de concentratie ontstane entiteit teneinde deze in staat te stellen diensten voor vaste internettoegang (en, indien zij dit wenste, diensten voor vaste spraaktelefonie) en haar eigen OTT-televisiediensten of die van derden aan te bieden („Wholesale Cable Broadband Access”-verbintenis); – een verbintenis in verband met OTT-televisie (hierna: „OTT-verbintenis”), die twee aspecten omvatte, namelijk, ten eerste, de verbintenis om de mogelijkheid voor de televisieomroepen waarvan content op het televisieplatform van de uit de concentratie ontstane entiteit wordt uitgezonden, om die content via een OTT-dienst te distribueren, niet direct of indirect contractueel te beperken, en, ten tweede, de verbintenis om voldoende rechtstreekse interconnectiecapaciteit te behouden tussen haar internetnetwerk dat Duitsland bestrijkt en derde aanbieders van (transit‑)internetinterconnectiediensten; – de verbintenis om de terugkoopvergoedingen die televisieomroepen van vrij te ontvangen zenders aan haar betalen, niet te verhogen (hierna: „verbintenis in verband met de terugkoopvergoedingen”); – de verbintenis om het HBBTV-signaal van televisieomroepen van vrij te ontvangen televisiezenders te blijven uitzenden (hierna: „HBBTV-verbintenis”).

42 Aldus is in artikel 1 van het bestreden besluit bepaald dat de concentratie verenigbaar was met de interne markt en de EER-Overeenkomst op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 en artikel 57 van de EER-Overeenkomst. In de artikelen 2 en 3 van dat besluit werden respectievelijk voorwaarden en verplichtingen vastgelegd om te garanderen dat Vodafone de verbintenissen die zij aan de Commissie had voorgesteld, zou nakomen.

II. Procedure en conclusies van partijen

43 Bij beschikking van 30 juni 2022 heeft het Gerecht de Commissie gelast bepaalde documenten over te leggen.

44 Bij beschikking van 30 maart 2023, die is vastgesteld op grond van artikel 103, lid 3, van zijn Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht de Commissie gelast om ten eerste aan verzoekster een nieuwe, niet-vertrouwelijke versie van het bestreden besluit en van een aantal bijlagen daarbij over te leggen die aanvankelijk een aantal onleesbaar gemaakte passages bevatten, en ten tweede aan de vertegenwoordigers van verzoekster die vooraf een geheimhoudingsverklaring hadden ondertekend, een nieuwe vertrouwelijke versie van het bestreden besluit en van een van de bijlagen daarbij over te leggen die aanvankelijk een aantal andere onleesbaar gemaakte passages bevatten.

45 Bij akte van 16 mei 2023 heeft het Gerecht aan verzoekster, aan de Commissie en aan interveniënte een aantal schriftelijke vragen gesteld met het verzoek deze schriftelijk en ter terechtzitting te beantwoorden.

46 Bij akte, neergelegd ter griffie op 2 juni 2023, heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend op de door de Commissie overeenkomstig de beschikking van 30 maart 2023 overgelegde documenten.

47 Ter terechtzitting van 21 september 2023 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.

48 Verzoekster verzoekt het Gerecht: – het bestreden besluit nietig te verklaren; – de Commissie te verwijzen in de kosten.

49 De Commissie en interveniënte verzoeken het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.

III. In rechte

50 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan: 1) schending van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en kennelijke beoordelingsfouten in verband met de MDU-markt; 2) kennelijke beoordelingsfout wat de concurrentieverhouding tussen de partijen bij de concentratie op de SDU-markt betreft; 3) kennelijke beoordelingsfout aangaande de verticale effecten op de intermediaire televisiesignaaltransmissiediensten; 4) kennelijke beoordelingsfouten wat betreft de gevolgen van de concentratie voor de wholesalemarkten voor de aankoop van televisiezenders en televisiesignaaltransmissie, en 5) kennelijke beoordelingsfout waar de Commissie heeft geoordeeld dat de verbintenissen in verband met OTT-televisie en terugkoopvergoedingen volstonden om de concentratie verenigbaar te maken met de interne markt.

A. Toepasselijke beginselen uit de rechtspraak

1. Omvang van de rechterlijke toetsing

51 Volgens vaste rechtspraak verlenen de basisregels van verordening nr. 139/2004, in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name wat de economische beoordelingen betreft, en moet de rechter bij de toetsing van de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid, die van wezenlijk belang is voor de invulling van de regels inzake concentraties, dus rekening houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (arresten van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 53, en 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie, T‑162/10, EU:T:2015:283, punt 85).

52 De toetsing door de Unierechter van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie heeft verricht in de uitoefening van de haar bij verordening nr. 139/2004 verleende bevoegdheid, moet worden beperkt tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punt 84, en 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T‑282/06, EU:T:2007:203, punt 60).

53 Met name mag het Gerecht zijn economische beoordeling niet in de plaats stellen van de beoordeling van de Commissie (arresten van 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie, T‑405/08, niet gepubliceerd, EU:T:2013:306, punt 51, en 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 107).

54 Het Gerecht mag bij de toepassing van de materiële regels van verordening nr. 139/2004 zijn economische beoordeling weliswaar niet in de plaats stellen van die van de Commissie, maar dit betekent niet dat de Unierechter de interpretatie van economische gegevens door de Commissie niet mag toetsen. In het bijzonder dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie in die zin arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 145, en 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 60).

2. Bewijsregels

55 Een prospectieve analyse, zoals die welke vereist is op het gebied van de controle van concentraties, moet zeer zorgvuldig worden uitgevoerd, aangezien het er niet om gaat gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor meestal talrijke gegevens voorhanden zijn die toelaten de oorzaken ervan te begrijpen, en evenmin om actuele gebeurtenissen te onderzoeken, maar wel om in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een besluit achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 42).

56 De prospectieve aard van de economische analyse die de Commissie moet verrichten verzet zich er bovendien tegen dat die instelling een bijzonder hoge bewijsstandaard in acht moet nemen om aan te tonen dat een concentratie de daadwerkelijke mededinging al of niet op significante wijze zou belemmeren. In die omstandigheden moet, met name gelet op de symmetrische structuur van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en het prospectieve karakter van de economische analysen van de Commissie op het gebied van de controle op concentraties, worden geoordeeld dat het, om een concentratie onverenigbaar of verenigbaar met de interne markt te verklaren, volstaat dat zij aan de hand van voldoende significante en onderling overeenstemmende gegevens aantoont dat het eerder waarschijnlijk dan onwaarschijnlijk is dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan al dan niet op significante wijze zou belemmeren (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C‑376/20 P, EU:C:2023:561, punten 86 en 87).

57 Wat de aan het bewijs te stellen eisen betreft, blijkt uit de punten 50 tot en met 53 van het arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392), dat de Commissie in beginsel positie moet kiezen in die zin dat zij de bij haar aangemelde concentratie ofwel moet goedkeuren ofwel moet verbieden, naargelang van de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht. Het gaat dus om een waarschijnlijkheidsbeoordeling, en niet om een verplichting van de Commissie om aan te tonen dat er geen redelijke twijfel over bestaat dat een concentratie niet tot concurrentieproblemen zal leiden (zie in die zin arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 47).

58 In deze context staat het aan de Commissie om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren. Daarbij is het mogelijk dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten. Dit onderzoek en de desbetreffende motivering zijn onderworpen aan een rechtmatigheidstoetsing die het Gerecht op de besluiten van de Commissie op het gebied van concentraties uitoefent (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 136).

59 Tot slot moet worden opgemerkt dat geen enkel beginsel van het recht van de Unie zich ertegen verzet dat de Commissie zich baseert op één enkel schriftelijk bewijsstuk, mits de bewijskracht van dat stuk buiten kijf staat [zie in die zin arrest van 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, EU:T:2020:471, punt 460 (niet gepubliceerd)].

60 De ter ondersteuning van het beroep aangevoerde middelen, vermeld in punt 50 hierboven, moeten worden onderzocht in het licht van deze overwegingen.

B. Eerste middel: schending van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 en kennelijke beoordelingsfouten in verband met de MDU-markt

61 Ter ondersteuning van haar eerste middel betoogt verzoekster dat de door de Commissie in het bestreden besluit verrichte analyse van de niet-gecoördineerde horizontale effecten van de concentratie op de MDU-markt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en van kennelijke beoordelingsfouten.

1. Overwegingen vooraf

62 In deel VIII.C.2.4 van het bestreden besluit heeft de Commissie de niet-gecoördineerde horizontale effecten van de transactie op de MDU-markt onderzocht. Zoals in punt 19 hierboven is aangegeven, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de kwestie van de geografische afbakening van deze markt in het midden kon worden gelaten.

63 Na in de overwegingen 683 tot en met 701 van het bestreden besluit een aantal specifieke kenmerken van de MDU-markt te hebben uiteengezet, heeft de Commissie in de overwegingen 702 tot en met 712 van dat besluit de marktaandelen van de partijen bij de concentratie zowel op nationaal niveau als op het niveau van hun respectieve kabelnetwerken onderzocht, alsmede de concentratieniveaus op de MDU-markt, en is zij in de overwegingen 718 tot en met 720 van het besluit tot de conclusie gekomen dat hoewel deze markt sterk geconcentreerd was en elk van de partijen een zeer sterke positie had in haar respectieve kabelgebied, de transactie geen enkele specifieke wijziging (merger-specific change) zou creëren, aangezien de partijen op deze markt geen concurrenten waren, gelet op het ontbreken van een significante overlapping tussen hun activiteiten.

64 Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 721 tot en met 764 van het bestreden besluit de door de partijen uitgeoefende concurrentiedruk onderzocht. Zij was op basis van haar analyse van mening dat noch Vodafone (zie de overwegingen 723‑746) noch Unitymedia (zie de overwegingen 747‑764) concurrentiedruk in elkaars kabelgebied uitoefenden, dat niets erop wees dat dit zonder de transactie wel het geval zou zijn geweest en dat zij dus geen potentiële concurrenten waren.

65 In de overwegingen 765 tot en met 785 van het bestreden besluit heeft de Commissie de onderlinge concurrentiedruk van de partijen geanalyseerd en is zij tot de conclusie gekomen dat zij noch direct (zie de overwegingen 766‑772) noch indirect (zie de overwegingen 773‑785) daadwerkelijke concurrenten waren.

66 Ten slotte heeft de Commissie in de overwegingen 786 tot en met 831 van het bestreden besluit de concurrentiedruk onderzocht en vergeleken die de concurrenten, en meer in het bijzonder Tele Columbus, verzoekster en andere kleinere marktdeelnemers, vóór de transactie (zie de overwegingen 787‑820) en ná de transactie (zie de overwegingen 821‑831) uitoefenden, en is zij tot de conclusie gekomen dat die druk waarschijnlijk ongewijzigd zou blijven.

67 Gezien het gebrek aan enige concentratiespecifieke wijziging en gezien het feit dat de concentratie geen enkele directe, indirecte of potentiële concurrentie tussen de partijen zou uitschakelen of de concurrentiedruk van hun concurrenten zou verminderen, is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de transactie geen enkel niet-gecoördineerd concurrentieverstorend horizontaal effect zou hebben en dus ook geen enkele SBDM op deze markt zou creëren (zie de overwegingen 832‑835 van het bestreden besluit).

68 In casu kan verzoeksters betoog ter ondersteuning van het onderhavige middel, dat betrekking heeft op deze door de Commissie in het bestreden besluit verrichte analyse van de niet-gecoördineerde horizontale effecten van de concentratie op de MDU-markt, worden onderverdeeld in twee onderdelen: 1) onjuiste rechtsopvatting en schending van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 omdat de Commissie niet heeft geoordeeld dat de transactie een machtspositie in het leven zou roepen of zou versterken, en 2) kennelijke beoordelingsfouten.

69 Het Gerecht acht het opportuun om eerst het tweede onderdeel van het eerste middel te onderzoeken.

2. Tweede onderdeel: kennelijke beoordelingsfouten

70 Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie in het bestreden besluit kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt wat, ten eerste, de concurrentieverhouding tussen de partijen bij de concentratie en, ten tweede, de gevolgen van de transactie voor de mededinging op de MDU-markt betreft.

a) Kennelijke beoordelingsfouten aangaande de concurrentieverhouding tussen de partijen bij de concentratie

71 Verzoekster betoogt dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door in het bestreden besluit te oordelen dat de partijen bij de concentratie vóór deze transactie noch (direct of indirect) daadwerkelijke concurrenten noch potentiële concurrenten waren. Ook stelt zij dat de Commissie onvoldoende heeft onderzocht of er vóór de concentratie sprake was van stilzwijgende collusie tussen de partijen.

1) Directe concurrentie

72 Verzoekster betoogt dat de partijen bij de concentratie vóór de transactie directe concurrenten waren.

73 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de partijen bij de concentratie geen directe concurrenten waren, na te hebben vastgesteld dat zij nagenoeg uitsluitend actief waren in hun respectieve kabelgebieden, zonder overlapping, met als gevolg dat klanten op de MDU-markt niet van de ene partij bij de concentratie naar de andere konden switchen (zie overweging 766).

74 Wat betreft de weinige contracten die de partijen bij de concentratie buiten hun kabelgebieden hadden gesloten, heeft de Commissie gesteld dat zij hadden uitgelegd dat deze niet voortkwamen uit een actieve concurrentie tussen hen, maar dat zij bij wijze van uitzondering waren gesloten en het ofwel specifieke contracten uit het verleden waren ofwel contracten met op nationaal niveau actieve woningcorporaties die reeds klant waren bij een van de partijen en die met die partij wilden samenwerken voor al hun eigendommen (zie overweging 768 van het bestreden besluit).

75 De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat dit gebrek aan directe concurrentie tussen de partijen werd bevestigd door de antwoorden die de concurrenten en de woningcorporaties in het kader van het marktonderzoek hadden gegeven en door de informatie die de partijen hadden verstrekt over hun deelname aan aanbestedingen op de MDU-markt (zie de overwegingen 769‑771 van het bestreden besluit).

76 In casu betoogt verzoekster in de eerste plaats dat indien de MDU-markt vóór de transactie als een nationale markt moest worden beschouwd, de twee partijen noodzakelijkerwijs daadwerkelijke concurrenten waren. Of zij nu „actief concurreerden” op deze markt dan wel hun activiteiten beperkten tot bepaalde (geografische) marktsegmenten – te weten hun respectieve kabelgebieden – is daarbij niet van belang. Noch verordening nr. 139/2004 noch de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie vereist immers dat er, om te kunnen spreken van een SBDM, een „actieve” concurrentie tussen twee ondernemingen wordt uitgeschakeld.

77 In de tweede plaats betoogt zij dat, zelfs indien de betrokken geografische markten beperkt zouden zijn tot de kabelgebieden van de partijen bij de concentratie, het bestreden besluit aanwijzingen bevat dat er vóór de transactie op zijn minst een zekere rechtstreekse concurrentiële interactie tussen hen bestond. Uit tabel nr. 16 (zie overweging 710) en tabel nr. 17 (zie overweging 714) van het bestreden besluit blijkt namelijk duidelijk dat er weliswaar beperkte maar allesbehalve onbelangrijke overlappingen tussen de activiteiten van de partijen bij de concentratie bestonden, op zijn minst in het kabelgebied van Unitymedia. Ook wordt in de punten 767 en volgende van het bestreden besluit verwezen naar specifieke „contracten geërfd uit het verleden” of „gesplitste contracten” die de partijen bij de concentratie buiten hun kabelgebied hadden gesloten.

78 Volgens verzoekster volgt hieruit dat de conclusie van de Commissie dat de partijen bij de concentratie vóór de transactie geen directe concurrenten waren, kennelijk onjuist is.

79 De Commissie, ondersteund door Vodafone, betwist verzoeksters argumenten.

80 In dit verband moet worden gepreciseerd dat er directe concurrentie tussen ondernemingen is wanneer zij concurreren om dezelfde klanten.

81 In casu wordt niet betwist dat de kabelnetwerken van de partijen bij de concentratie elkaar niet overlappen en dat wanneer een MDU-klant in de praktijk een overeenkomst wenst te sluiten met een aanbieder van televisiesignalen, hij in beginsel slechts kan kiezen tussen de partij bij de concentratie in het kabelgebied waarin het aan te sluiten gebouw zich bevindt en een van haar concurrenten, zoals verzoekster. Of de MDU-markt vóór aan de transactie nu nationaal was dan wel beperkt was tot de kabelgebieden van de partijen bij de concentratie, verandert daar niets aan, aangezien die vaststelling voor beide gevallen geldt.

82 Hieruit volgt dat de door de partijen bij de concentratie verhandelde producten in de praktijk niet met elkaar concurreerden, zodat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat deze partijen vóór de concentratie geen directe concurrenten waren.

83 Hieraan wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.

84 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie in antwoord op een schriftelijk te beantwoorden vraag van het Gerecht van 16 mei 2023 heeft bevestigd dat er ernstige aanwijzingen waren dat de MDU-markt vóór de transactie geografisch beperkt was tot het kabelgebied van elk van de partijen, maar dat zij, gelet op het feit dat er leveranciers en klanten actief waren op het nationale niveau en dat de eventuele prijsverschillen binnen het land geen verband hielden met die kabelgebieden, de mogelijkheid van een nationale MDU-markt niet volledig had kunnen uitsluiten.

85 Dat de Commissie heeft bekeken of de markt een nationale dimensie kon hebben, betekent dus niet dat zij van mening was dat de partijen bij de concentratie op die hypothetische markt direct met elkaar concurreerden. Pas in een tweede stadium, bij haar onderzoek van de effecten van de transactie op de MDU-markt, is de Commissie nagegaan of de transactie op een eventuele nationale markt, gelet op de activiteiten van de partijen, enige directe concurrentie tussen hen zou uitschakelen. Uit de omstandigheid dat de Commissie in het bestreden besluit heeft overwogen dat de MDU-markt reeds vóór de transactie een nationale dimensie kon hebben gehad, kan dus niet worden afgeleid dat de partijen bij de concentratie op een dergelijke markt noodzakelijkerwijs daadwerkelijke concurrenten waren, zoals verzoekster aanvoert. Tot slot is het niet uitgesloten dat twee ondernemingen op een en dezelfde geografische markt met andere ondernemingen werken, zonder noodzakelijkerwijs dezelfde klanten te benaderen, met name wegens de geografische grenzen van hun kabelnetwerken.

86 Hieraan moet worden toegevoegd dat de Commissie met haar vaststelling in punt 768 van het bestreden besluit dat de partijen niet „actief concurreerden” louter wilde aangeven dat deze enkel in zeer zeldzame gevallen, als reactie op spontane verzoeken van MDU-klanten, overeenkomsten voor de levering van televisiesignalen op het kabelgebied van de andere partij hadden gesloten. Zij moesten bij dergelijke verzoeken intermediaire televisiesignaaltransmissiediensten bij een andere operator aankopen. De Commissie heeft zich daarmee geenszins op het standpunt gesteld dat een uitschakeling van „actieve” concurrentie noodzakelijk was om van een SBDM te kunnen gewagen.

87 In de tweede plaats was er weliswaar geen overlapping tussen de kabelnetwerken van de partijen bij de concentratie, wat verzoekster niet betwist, maar heeft de Commissie in het bestreden besluit inderdaad vastgesteld dat er wel enige overlapping was tussen hun activiteiten, in welk geval zij intermediaire televisiesignaaltransmissiediensten bij de andere partij of een andere niveau‑3-netwerkoperator aankochten om de desbetreffende MDU-klanten te kunnen bedienen.

88 Daarbij zij er echter op gewezen dat verzoekster weliswaar betwist dat de cijfers die de Commissie tijdens de procedure bij het Gerecht openbaar heeft gemaakt over de overeenkomsten die de partijen bij de concentratie buiten hun kabelgebieden hadden gesloten en over het aantal klanten waarover het daarbij ging, als te verwaarlozen kunnen worden beschouwd, maar zij die cijfers als zodanig niet in twijfel trekt. Uit deze cijfers blijkt dat deze overeenkomsten een zeer beperkt aantal MDU-klanten vertegenwoordigden in termen van aangesloten huishoudens en een marktaandeel dat zo verwaarloosbaar was, namelijk minder dan 1 %, dat het geen residuele mededinging kon vertegenwoordigen die moest worden beschermd.

89 De partijen bij de concentratie sloten die overeenkomsten buiten hun kabelgebied trouwens slechts in uitzonderlijke gevallen, wat verzoekster zelf heeft bevestigd tijdens het marktonderzoek, zoals uit overweging 770 van het bestreden besluit blijkt.

90 Bijgevolg toont verzoekster niet aan dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de partijen bij de concentratie vóór de concentratie geen directe concurrenten waren.

2) Indirecte concurrentie

91 Verzoekster betoogt dat de partijen bij de concentratie vóór de transactie indirecte concurrenten waren.

92 Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit is nagegaan of er vóór de concentratie indirecte concurrentiedruk tussen die partijen bestond. Zij heeft daarbij gepreciseerd dat, om een SBDM te doen ontstaan, enige bestaande indirecte concurrentiedruk die door de transactie zou worden opgeheven, bijzonder sterk moest zijn (zie overweging 776). Aan het einde van deze analyse is de Commissie op basis van een aantal elementen tot de conclusie gekomen dat de partijen bij de concentratie geen indirecte concurrenten waren.

93 Ten eerste heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat de weinige personen die in het kader van het marktonderzoek hadden geantwoord dat er tussen de partijen bij de concentratie indirecte concurrentie bestond, zelf erkenden dat de prijs op de MDU-markt afhing van lokale factoren en niet vergelijkbaar was in de verschillende betrokken regio’s (zie overweging 774 van het bestreden besluit).

94 Ten tweede heeft de Commissie aangegeven dat tijdens het marktonderzoek drie mogelijke transmissiemechanismen waren geïdentificeerd die tot indirecte concurrentie tussen de partijen konden leiden: het eerste van concurrenten die op nationaal niveau actief waren, zoals verzoekster, het tweede van klanten die op nationaal niveau actief waren, en het derde van gespecialiseerde tussenpersonen, zoals advocatenkantoren of adviesbureaus (zie overweging 775 van het bestreden besluit). Vervolgens heeft de Commissie uitgelegd dat zij geen enkel bewijs had gevonden dat deze transmissiemechanismen tot indirecte concurrentie tussen de partijen konden leiden of dat dergelijke indirecte concurrentie had bestaan in het verleden (zie overweging 777 van het bestreden besluit).

95 Zo heeft het merendeel van de woningcorporaties die aan het marktonderzoek hebben deelgenomen, geantwoord dat zij nooit (in het geval van lokale corporaties, die invloed zouden kunnen hebben gehad op het derde transmissiemechanisme) of zelden (in het geval van nationale ondernemingen, die invloed zouden kunnen hebben gehad op het tweede transmissiemechanisme) indirecte vergelijkende analysen verrichtten (benchmarking). Wat de concurrerende operatoren betreft, hebben alleen verzoekster en Tele Columbus aangegeven vaak dergelijke vergelijkende analysen te maken (zie de overwegingen 778‑780 van het bestreden besluit). Geen van deze concurrenten was echter in staat om de Commissie concrete voorbeelden te geven die een indirecte concurrentierelatie tussen de partijen aantoonden, zoals bewijs dat in heel Duitsland op de MDU-markt voorwaarden op elkaar werden afgestemd (zie overweging 781 van het bestreden besluit).

96 Ten derde heeft de Commissie de interne documenten van de partijen bij de concentratie onderzocht en heeft zij geen enkel bewijs gevonden dat Vodafone of Unitymedia in hun onderhandelingen op de MDU-markt rekening zouden hebben gehouden met de voorwaarden van de andere partij (zie overweging 782 van het bestreden besluit). De Commissie heeft ook gekeken naar door de partijen bij de concentratie verstrekt bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de voorwaarden die voor op de MDU-markt gesloten overeenkomsten golden, niet op elkaar werden afgestemd op nationaal niveau (zie overweging 783 van het bestreden besluit).

97 Ten slotte heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat dit soort interregionale vergelijkende analysen hoe dan ook geen doeltreffende hefboom konden vormen, gezien het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie tussen de partijen en het feit dat woningcorporaties dus onmogelijk van de ene partij bij de concentratie naar de andere konden overstappen (zie overweging 784 van het bestreden besluit).

98 Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat de Commissie artikel 2 van verordening nr. 139/2004 onjuist heeft toegepast door in overweging 776 van het bestreden besluit te oordelen dat elke bestaande indirecte concurrentiedruk die door de transactie zou worden uitgeschakeld, bijzonder sterk moest zijn om een SBDM op te leveren. Volgens verzoekster is indirecte concurrentie een relevante vorm van daadwerkelijke concurrentie, die wordt beschermd door verordening nr. 139/2004, ongeacht de omvang van die concurrentie. Aangezien de twee partijen bij de concentratie vóór de transactie een machtspositie hadden in hun respectieve kabelgebieden, zou zelfs een beperkte vergroting van de marktmacht wegens het wegvallen van een (directe of indirecte) concurrentiedruk, een SBDM creëren, zoals de Commissie zelf heeft erkend in verband met de positie van die partijen op de wholesaletelevisiemarkten.

99 In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie in het bestreden besluit belangrijke elementen van indirecte concurrentie heeft vastgesteld, te weten het feit dat de partijen bij de concentratie elkaars respectieve activiteiten in de gaten hielden en elkaars productaanbod vergeleken, het feit dat de grote woningcorporaties het aanbod van die partijen vergeleken en het feit dat er tussen die partijen concurrentie op het gebied van infrastructuur was. Volgens verzoekster is het voor het bewijs van indirecte concurrentiedruk van belang dat de partijen bij de transactie voor het bepalen van hun eigen commerciële strategie rekening houden met de voorwaarden die de andere partij aanbiedt.

100 Hieruit volgt volgens haar dat de conclusie van de Commissie dat de transactie niet leidt tot minder indirecte concurrentie tussen de partijen, kennelijk onjuist is.

101 De Commissie, daarin ondersteund door Vodafone, betwist verzoeksters argumenten.

102 Om te beginnen is het passend te verduidelijken dat ondernemingen die niet direct met elkaar concurreren, niettemin in een verhouding van indirecte concurrentie tot elkaar kunnen staan, met name wanneer zij vergelijkbare concurrentiedruk voelen van andere ondernemingen waarmee elk van hen direct concurreert of wanneer andere factoren – zoals de eisen van afnemers – hun mogelijkheden om hun prijzen en commerciële voorwaarden vast te stellen op vergelijkbare wijze beperken.

103 Wat in de eerste plaats het feit betreft dat de partijen bij de concentratie elkaars respectieve activiteiten in de gaten hielden en elkaars productaanbod vergeleken, moet worden opgemerkt dat verzoekster zelf erkent dat de overwegingen 460 en volgende en de overwegingen 892 en volgende van het bestreden besluit, waarnaar zij verwijst, betrekking hebben op de markt voor vaste internettoegang en de SDU-markt, maar niet op de MDU-markt.

104 Bovendien heeft de Commissie uitgelegd dat deze vergelijkende analysen niet verder gingen dan „eenvoudige commerciële vergelijkende analysen om de beste praktijken in de sector te monitoren en eventueel te imiteren”. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kan deze vorm van vergelijking, waarbij marktprestaties of beste praktijken uit de sector – ook uit andere lidstaten of derde landen – worden geanalyseerd, niet als indirecte concurrentiedruk in de zin van punt 102 hierboven worden aangemerkt.

105 In antwoord op een schriftelijk te beantwoorden vraag van het Gerecht heeft de Commissie namelijk gepreciseerd dat een rechtstreekse vergelijkende analyse volgens haar pas indirecte concurrentiedruk kan opleveren indien er elementen zijn die aantonen dat de door een partij over de andere partij verzamelde informatie door eerstgenoemde daadwerkelijk in aanmerking wordt genomen bij het nemen van haar commerciële beslissingen en dat die informatie dus druk uitoefent op die partij door bij haar een concurrentiereactie teweeg te brengen. In casu heeft de Commissie geen enkel element gevonden waaruit blijkt dat dit op de MDU-markt het geval was bij de vergelijkende analysen waarnaar verzoekster verwijst, en moet worden vastgesteld dat verzoekster niet het tegendeel bewijst of aantoont dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door op die manier te redeneren.

106 Hieruit volgt dat er geen enkele indirecte concurrentiedruk bestond waarvan het wegvallen de marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit zelfs nog maar in beperkte mate had kunnen vergroten, wat de MDU-markt onderscheidt van de wholesaletelevisiemarkten, waarvoor de Commissie heeft vastgesteld dat er wegens de grotere marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit sprake was van een SBDM (zie de punten 31 en 32 hierboven).

107 Tot slot blijkt uit het bestreden besluit (zie onder meer overweging 697) – en verzoekster betwist dit niet – dat vele van de overeenkomsten met MDU-klanten het resultaat waren van onderhandelingen, oproepen tot mededinging of formele aanbestedingsprocedures. De overeenkomsten die uit deze onderhandelingen of procedures voortkwamen, bevatten tal van eisen met betrekking tot onder meer infrastructuur, de te leveren diensten en onderhoud. Bovendien heeft de Commissie opgemerkt dat er na afloop van het marktonderzoek overeenstemming was over het feit dat de prijzen niet varieerden volgens de geografische regio als zodanig, maar veeleer volgens de concurrentiegraad, de infrastructuurkosten (bijvoorbeeld civieltechnische kosten) en de groepering van de te bedienen gebouwen. Ook derden hebben erkend dat de „prijsstelling van de MDU-overeenkomsten [werd] bepaald door lokale factoren en niet [kon] worden vergeleken van de ene zone tot de andere”. De overeenkomsten met MDU-klanten waren dus geen standaardovereenkomsten waarvan gemakkelijk een vergelijkende analyse kon worden gemaakt door louter de sectorpraktijken te observeren.

108 In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster stelt, van de zes nationale woningcorporaties en de 230000 andere woningcorporaties waarvan er sommige in verschillende deelstaten actief waren, enkel Vonovia heeft geantwoord dat zij vaak vergelijkende analysen maakte, maar dat deze geen relevante voorbeelden heeft kunnen geven die wezen op indirecte concurrentie tussen de partijen bij de concentratie, zoals blijkt uit overweging 779 en overweging 781, onder c), van het bestreden besluit.

109 De Commissie heeft in dit verband in haar dupliek te kennen gegeven dat zij Vonovia en GdW (een overkoepelende organisatie en confederatie die ongeveer 3000 woningcorporaties vertegenwoordigde die in totaal ongeveer zes miljoen woningen in Duitsland beheerden) om aanvullende informatie had verzocht naar aanleiding van hun antwoorden op de vragenlijsten van het marktonderzoek, maar dat deze geen bewijs hadden kunnen overleggen van de indirecte vergelijkende analyse die bepaalde woningverenigingen beweerdelijk hadden uitgevoerd.

110 Tot slot zetten de door GdW tijdens de administratieve procedure ingediende opmerkingen, die verzoekster aan het Gerecht heeft overgelegd, die beoordeling niet op losse schroeven, aangezien ook daarin geen concrete voorbeelden van vergelijkende analysen of meer in het algemeen van indirecte concurrentie tussen de partijen staan.

111 Verzoeksters argumenten doen dus niet af aan de vaststelling van de Commissie dat de nationale of lokale woningcorporaties in casu niet hadden bijgedragen aan het creëren van indirecte concurrentiedruk tussen de partijen bij de concentratie.

112 Wat in de derde plaats de infrastructuurconcurrentie tussen de partijen bij de concentratie betreft, moet worden opgemerkt dat uit overweging 441 en overweging 453, onder b), van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat de netwerkinvesteringen en ‑innovaties die de ene partij deed, geen directe mededingingseffecten hadden op de desbetreffende strategie van de andere partij en dat het toezicht dat zij daarbij op elkaars activiteiten hielden niet verder ging dan „eenvoudige commerciële vergelijkende analysen om de beste praktijken in de sector te monitoren en eventueel te imiteren”, wat verzoekster niet weerspreekt.

113 Zoals in de punten 104 en 105 hierboven is aangegeven, gebeuren dit soort vergelijkingen, waarbij marktprestaties of beste praktijken uit de sector – ook uit andere lidstaten of derde landen – worden geanalyseerd, louter op eigen initiatief, hetgeen niet onder de in punt 102 hierboven vermelde vormen van indirecte concurrentiedruk valt.

114 In de vierde plaats zij erop gewezen dat de Commissie in het bestreden besluit heeft uitgelegd dat het onderzoek van de interne documenten van de partijen bij de concentratie niets had opgeleverd dat erop wees dat de partijen bij hun onderhandelingen over de MDU-overeenkomsten rekening hielden met elkaars contractvoorwaarden, en dat zij overtuigende elementen hadden aangevoerd om de stelling dat de MDU-overeenkomsten over het gehele Duitse grondgebied op elkaar werden afgestemd onderuit te halen. Anders dan verzoekster betoogt, waren deze vaststellingen relevant om te beoordelen of elk van die partijen bij de bepaling van haar commerciële strategie rekening hield met de door de andere partij aangeboden voorwaarden, en dus om te beoordelen of er vóór de concentratie indirecte concurrentie tussen hen bestond op de MDU-markt.

115 Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet aantoont dat de Commissie in het bestreden besluit kennelijk onjuist heeft geoordeeld dat de partijen bij de concentratie geen indirecte concurrenten waren.

116 Aangezien de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat er geen indirecte concurrentie tussen hen was, hoeft niet meer te worden onderzocht of het betoog rond de vraag of de uitschakeling van dit soort concurrentie „bijzonder sterk” moet zijn om een SBDM in de zin van artikel 2 van verordening nr. 139/2004 te creëren, gegrond is.

3) Potentiële concurrentie

117 Verzoekster stelt dat, zelfs indien de partijen bij de concentratie niet als daadwerkelijke concurrenten konden worden beschouwd, zij vóór de transactie op zijn minst potentiële concurrenten waren.

118 Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit meteen heeft onderzocht of Vodafone een potentiële concurrent van Unitymedia was. De Commissie heeft er in deze context op gewezen dat Vodafone hoofdzakelijk actief was in haar eigen kabelgebied en dat deze operator had aangegeven geen plannen te hebben om haar kabelnetwerk uit te breiden – dus ook niet naar het kabelgebied van Unitymedia – omdat dit qua investering niet rendabel was (zie overweging 726).

119 Aangezien vrijwel alle concurrerende operatoren in het marktonderzoek hebben geantwoord dat zij verwachtten dat Vodafone haar kabelnetwerk zou uitbreiden naar het kabelgebied van Unitymedia, heeft de Commissie vervolgens onderzocht hoe de concurrentiedruk van Vodafone waarschijnlijk zou evolueren zónder de transactie. De Commissie heeft daarbij aangegeven dat de theoretische mogelijkheid van Vodafone om uit te breiden naar het kabelgebied van Unitymedia onvoldoende was, aangezien, om aan te tonen dat er potentiële concurrentie tussen de partijen bij de concentratie was waarvan de uitschakeling een SBDM zou creëren, die creatie van een SBDM voldoende waarschijnlijk moest zijn (zie overweging 730 van het bestreden besluit).

120 In de overwegingen 731 tot en met 746 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat zij geen samenhangend geheel van aanwijzingen had gevonden dat een uitbreiding van Vodafone naar het kabelgebied van Unitymedia zonder de transactie waarschijnlijk of redelijkerwijs voorzienbaar zou zijn, maar veeleer een reeks bewijzen van het tegendeel.

121 De Commissie heeft immers ten eerste opgemerkt dat Vodafone in het verleden nooit het kabelnetwerk van Unitymedia had gedupliceerd en haar kabelnetwerk zelfs in haar eigen gebied en daarrond zeer minimaal had ontwikkeld, terwijl een dergelijke ontwikkeling rendabeler was dan een duplicering van het kabelnetwerk. Ten tweede heeft de door de Commissie verrichte analyse van de interne documenten van Vodafone bevestigd dat zij geen plannen had om het kabelnetwerk van Unitymedia te dupliceren, aangezien dit soort projecten niet zou hebben voldaan aan haar investeringscriteria. De Commissie heeft rekening gehouden met de prognoses van Vodafone en de infrastructuur waarover deze operator reeds beschikte, waaruit dat gebrek aan rendabiliteit inderdaad bleek. Ten derde heeft de Commissie aangegeven dat zij niets had gevonden dat erop wees dat het dupliceren van het kabelnetwerk van een andere operator in de toekomst rendabeler zou worden.

122 Voorts was de Commissie van mening dat de duplicatiewerkzaamheden van andere operatoren – zoals Tele Columbus, lokale operatoren of verzoekster – waren ingegeven door specifieke commerciële overwegingen die verschilden van die om een net te ontwikkelen parallel aan dat van een concurrerende operator. Wat Tele Columbus betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat deze operator geen enkele grote investering had gedaan om zijn niveau‑3-netwerk uit te breiden (zie overweging 744 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie gepreciseerd dat er geen enkele aanwijzing was dat Vodafone waarschijnlijk voornemens was om het kabelgebied van Unitymedia binnen te dringen met andere technische of commerciële middelen dan een uitbreiding van haar eigen kabelnetwerk (zie overweging 742 van het bestreden besluit).

123 Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of Unitymedia een potentiële concurrent van Vodafone was. Daarbij heeft zij eraan herinnerd dat Unitymedia hoofdzakelijk actief was in haar eigen kabelgebied en heeft zij opgemerkt dat deze operator had aangegeven geen plannen te hebben om haar kabelnetwerk uit te breiden – dus ook niet naar het kabelgebied van Vodafone – omdat dit qua investering niet rendabel was (zie overweging 726 van het bestreden besluit).

124 Aangezien vrijwel alle concurrerende operatoren in het marktonderzoek hebben geantwoord dat zij verwachtten dat Unitymedia haar netwerk zou uitbreiden naar het kabelgebied van Vodafone maar dat Unitymedia wel minder geneigd was om dat te doen dan Vodafone, heeft de Commissie onderzocht hoe de concurrentiedruk van Unitymedia waarschijnlijk zou evolueren zonder de transactie.

125 In de overwegingen 755 tot en met 764 van het bestreden besluit heeft de Commissie uitgelegd dat zij geen samenhangend geheel van aanwijzingen had gevonden dat een uitbreiding van Unitymedia naar het kabelgebied van Vodafone zonder de transactie waarschijnlijk of redelijkerwijs voorzienbaar zou zijn, maar veeleer een reeks bewijzen van het tegendeel, die relatief vergelijkbaar waren met die welke zij in verband met Vodafone had gevonden.

126 De Commissie heeft immers ten eerste opgemerkt dat Unitymedia in het verleden nooit het kabelnetwerk van Vodafone had gedupliceerd en haar kabelnetwerk zelfs in haar eigen gebied en daarrond zeer minimaal had ontwikkeld, terwijl een dergelijke ontwikkeling rendabeler was dan een duplicering van het kabelnetwerk. Ten tweede heeft de door de Commissie verrichte analyse van de interne documenten van Unitymedia bevestigd dat zij geen plannen had om het kabelnetwerk van Vodafone te dupliceren, aangezien dit soort projecten niet zou hebben voldaan aan haar investeringscriteria. De Commissie heeft rekening gehouden met een prognose van Unitymedia, waaruit dat gebrek aan rendabiliteit inderdaad bleek. Tot slot heeft de Commissie aangegeven dat de andere factoren waarmee rekening was gehouden bij het onderzoek naar het bestaan van potentiële concurrentie van Vodafone, ook van toepassing waren in het geval van Unitymedia.

127 Verzoekster stelt in de eerste plaats dat een onderneming een potentiële concurrent op een bepaalde markt is indien er reële en concrete mogelijkheden bestaan dat zij de markt betreedt en met de gevestigde ondernemingen concurreert. Het is volgens haar dus alleen relevant om te weten of een onderneming de mogelijkheid heeft om een bepaalde markt te betreden. De mogelijkheid vormt als zodanig de potentiële concurrentie en wordt beschermd door verordening nr. 139/2004, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat de onderneming concreet voornemens is die mogelijkheid in de toekomst daadwerkelijk te gebruiken. Een potentiële concurrentiesituatie moet dus vooral objectief worden beoordeeld, waarbij wordt nagegaan of een markttoetreding objectief gezien mogelijk is en of de potentiële nieuwkomer dus aanzienlijke druk uitoefent op de ondernemingen die al actief zijn op de betrokken markt. De subjectieve bedoelingen of de commerciële plannen – zoals de investeringsplannen en de interne rentabiliteitsdrempels – van de partijen bij de concentratie zijn daarbij niet doorslaggevend.

128 In de tweede plaats stelt verzoekster dat het onderzoek dat is uitgevoerd bij de ondernemingen die reeds op de betrokken markten actief waren, duidelijk heeft bevestigd dat het realistisch was dat de partijen bij de concentratie hun kabelnetwerkinfrastructuur (of vezelinfrastructuur) zouden uitbreiden naar het kabelgebied van de andere partij. Bovendien hebben de marktdeelnemers verklaard dat die partijen de komende twee of drie jaar waarschijnlijk agressievere concurrenten zouden zijn geworden in hun respectieve kabelgebieden.

129 In de derde plaats bevat het bestreden besluit volgens verzoekster verschillende concrete voorbeelden die de objectieve haalbaarheid en de economische levensvatbaarheid van een uitbreiding naar het dekkingsgebied van een andere kabelexploitant aantonen. Zowel verzoekster zelf als Tele Columbus en andere operatoren in Europa hebben reeds kabelnetwerken gedupliceerd, wat aantoont dat een dergelijke operatie economisch levensvatbaar is. Bovendien heeft de Commissie ten onrechte enkel onderzocht hoe waarschijnlijk potentiële concurrentie was via duplicatie van het kabelnetwerk van de andere partij, terwijl de partijen bij de concentratie heel goed MDU-klanten buiten hun respectieve kabelgebieden konden bedienen aan de hand van intermediaire televisiesignaaltransmissiediensten die door een andere operator werden geleverd. De Commissie heeft evenmin rekening gehouden met de „witte gebieden”, waar geen enkele operator aanwezig was en waar de kwestie van de duplicatie van de netwerken dus niet aan de orde was.

130 In de vierde plaats heeft de Commissie ten onrechte gekeken naar de investeringscriteria van de partijen om te besluiten dat duplicatie van het kabelnet van de andere partij niet rendabel was, aangezien deze criteria op elk moment kunnen worden gewijzigd en zelfs gemanipuleerd, terwijl „economische levensvatbaarheid” een objectief concept is. In haar opmerkingen van 2 juni 2023 betoogt verzoekster verder dat de investeringscriteria van de partijen bij de concentratie, zoals die in het bestreden besluit worden omschreven, geenszins overeenstemden met de praktijken in de sector of met de investeringscriteria van andere marktdeelnemers, en ook veel strenger waren dan haar eigen criteria, waaruit bleek dat zij bewust zo waren vastgesteld om elk project van duplicering van het kabelnetwerk van de andere partij onrendabel te doen lijken.

131 In de vijfde plaats heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat het Bundeskartellamt (Duitse mededingingsautoriteit) van mening was dat de partijen minstens potentiële concurrenten waren.

132 Volgens verzoekster heeft de Commissie dan ook een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de partijen bij de concentratie vóór de transactie geen potentiële concurrenten waren.

133 De Commissie, ondersteund door Vodafone, betwist de argumenten van verzoekster.

134 In dit verband zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak op het gebied van concentratiecontrole bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden niet enkel moet worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, doch ook op de potentiële mededinging, teneinde vast te stellen of er, gelet op de marktstructuur en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuwe concurrent de betrokken markt kan penetreren en met de daarop gevestigde ondernemingen kan concurreren (zie arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

135 Om na te gaan of een onderneming een potentiële concurrent is op een markt, moet de Commissie onderzoeken of er, zonder de concentratie in kwestie, een reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de genoemde markt kon toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Om dit aan te tonen mag de Commissie niet afgaan op een loutere veronderstelling, maar moet zij dit met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt onderbouwen. Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie naar analogie arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

136 Bovendien kan de economische levensvatbaarheid van een strategie voor markttoegang niet worden gelijkgesteld met enkel de winstgevendheid van een dergelijke strategie. Anders zou een louter theoretische mogelijkheid om een markt te betreden als voldoende kunnen worden beschouwd om van potentiële concurrentie te spreken. Bijgevolg mag de Commissie rekening houden met het commerciële of economische belang dat de onderneming waarvan de hoedanigheid van potentiële concurrent wordt onderzocht heeft bij het betreden van een markt (zie in die zin arresten van 21 september 2005, EDP/Commissie, T‑87/05, EU:T:2005:333, punten 177, 185, 187, 188, 191 en 195, en 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 123) en dus met haar investeringscriteria. De Commissie kan een onderneming dus niet op basis van algemene en abstracte overwegingen als potentiële concurrent kwalificeren zonder rekening te houden met haar commerciële belangen, haar ontwikkelingsstrategie op korte en middellange termijn en de rentabiliteitscriteria die zij daarvoor hanteert.

137 Hieruit volgt dat wanneer de Commissie vaststelt dat een onderneming, ten eerste, geen stappen heeft ondernomen om binnen een voldoende kort tijdsbestek – berekend in het licht van de kenmerken van de markt – de markt te betreden, ten tweede, het niet economisch rationeel en interessant acht om de markt te betreden en, ten derde, niet overweegt om de markt in de toekomst op significante wijze te betreden, zij zonder een kennelijke beoordelingsfout te maken daaruit kan afleiden dat die onderneming geen potentiële concurrent van de andere partij bij de concentratie is.

138 Wat in de tweede plaats de perceptie van de reeds op de betrokken markt actieve ondernemingen betreft, zoals die uit het marktonderzoek is gebleken, moet worden vastgesteld dat uit de overwegingen 727, 728, 752 en 753 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie wel degelijk rekening heeft gehouden met de mening van de concurrerende marktdeelnemers, aangezien uit die overwegingen naar voren komt dat zij met name wegens hun opmerkingen in detail is gaan onderzoeken of de partijen bij de concentratie potentiële concurrenten waren.

139 In dit verband moet worden benadrukt dat de Commissie weliswaar rekening mag houden met de perceptie van de op de markt actieve ondernemingen, maar dat deze perceptie niet doorslaggevend kan zijn bij de beoordeling of er potentiële concurrentie is.

140 Ofschoon de mening van concurrenten een belangrijke informatiebron kan zijn omtrent het voorzienbare effect van de concentratie op de markt, kan deze de Commissie niet binden in haar autonome beoordeling van het effect van de concentratie op deze markt [zie in die zin arresten van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T‑102/96, EU:T:1999:65, punten 290 en 291, en 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, EU:T:2020:471, punt 673 (niet gepubliceerd)].

141 Wat in de derde plaats de elementen betreft die volgens verzoekster wijzen op de objectieve haalbaarheid en de economische levensvatbaarheid van een uitbreiding naar het dekkingsgebied van een andere kabelexploitant, volstaat het voor de afwijzing van deze grief eraan te herinneren dat, zoals uit de in punt 136 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt, de economische levensvatbaarheid van een strategie om de markt te betreden niet kan worden gelijkgesteld met louter de winstgevendheid van een dergelijke strategie, en dat rekening moet worden gehouden met het commerciële of economische belang dat de onderneming waarvan de hoedanigheid van potentiële concurrent wordt onderzocht heeft bij het betreden van een markt.

142 Zelfs indien de door verzoekster aangedragen elementen en voorbeelden zouden aantonen dat een uitbreiding naar het kabelgebied van de andere partij bij de concentratie objectief haalbaar en economisch rendabel was, neemt dit bijgevolg niet weg dat de Commissie in het bestreden besluit op gedetailleerde wijze heeft uitgelegd dat geen van de partijen bij de concentratie – zich daarbij onder meer baserend op hun interne documenten – vóór de concentratie voornemens was of er economisch belang bij had het netwerk van de andere partij te dupliceren, aangezien de investeringen daarvoor niet voldeden aan hun respectieve investeringscriteria. De Commissie heeft overigens ook rekening gehouden met het feit dat de partijen bij de concentratie in het verleden nooit elkaars netwerken hadden gedupliceerd. Geoordeeld moet worden dat een en ander volstaat om deze derde grief van verzoekster af te wijzen.

143 Verder kunnen de elementen die verzoekster aanvoert niet bewijzen dat het voor die partijen objectief haalbaar en economisch rendabel zou zijn geweest om hun activiteiten op de MDU-markt uit te breiden naar het kabelgebied van de andere partij.

144 Wat ten eerste het feit betreft dat andere concurrenten bereid waren hun netwerk uit te breiden, heeft de Commissie in het bestreden besluit uitgelegd waarom deze strategieën niet konden worden toegepast op de partijen bij een andere concentratie.

145 Meer in het bijzonder verschilde verzoeksters situatie, zoals uit overweging 744, onder c), van het bestreden besluit blijkt, sterk van die van de partijen bij de concentratie, met name omdat zij reeds over een zeer uitgebreid glasvezelnetwerk beschikte en dit netwerk gebruikte om breedbandtoegangsdiensten aan te bieden via de digitale abonneelijntechnologie (Digital Subscriber Line, DSL). Om haar aanbod voor MDU-klanten uit te breiden naar nieuwe gebieden, kon verzoekster dus haar eigen glasvezellijnen of bestaande buizen gebruiken en diende zij over het algemeen slechts korte stukken op het niveau-3-netwerk aan te leggen.

146 Wat Tele Columbus betreft, blijkt uit de in overweging 744, onder a), en de overwegingen 797 tot en met 799 van het bestreden besluit gepresenteerde bewijzen – die verzoekster niet betwist – dat die onderneming in de jaren vóór de vaststelling van het bestreden besluit niet daadwerkelijk is overgegaan tot duplicering van het kabelnetwerk van een andere operator. In het bijzonder blijkt uit figuur 20, die in overweging 798 van het bestreden besluit is weergegeven, dat het aantal huishoudens dat op het netwerk van Tele Columbus was aangesloten tussen 2012 en 2018 niet aanzienlijk was gestegen, behalve dan na overnames van bestaande activa van andere ondernemingen.

147 Zoals de Commissie in haar schrifturen aangeeft werden de door verzoekster aangevoerde gevallen van duplicering van kabelnetwerken in andere lidstaten ingegeven door historische factoren of door de lage kosten van het uitrollen van netwerken in die lidstaten. Voorts heeft de Commissie het Gerecht voorbeelden gegeven van lidstaten waar de kabelnetwerken elkaar niet overlapten. De Commissie heeft er aan de hand van bewijzen ook op gewezen dat het feit dat operatoren hun kabelnetwerken in beginsel niet uitbreiden, een algemene tendens in Europa was. Hieruit volgt dat de gevallen van duplicatie die verzoekster aanvoert, niet kunnen afdoen aan de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de potentiële concurrentie tussen de partijen bij de concentratie.

148 Ten tweede heeft de Commissie, anders dan verzoekster beweert, niet enkel onderzocht of potentiële concurrentie waarschijnlijk was via de duplicatie van het kabelnetwerk van de andere partij bij de concentratie, zoals blijkt uit punt 745 van het bestreden besluit wat Vodafone betreft en uit punt 763 van dat besluit wat Unitymedia betreft. Zij heeft in dit verband geoordeeld dat het eveneens onwaarschijnlijk was dat de ene partij het kabelgebied van de andere partij zou binnendringen met middelen die niet aan de infrastructuur gelinkt waren, zoals met name huurlijnen, satellietinfrastructuur of niveau‑4-netwerken.

149 Verder heeft de Commissie voor het Gerecht verklaard – zonder door verzoekster te zijn tegengesproken – dat hoewel het theoretisch mogelijk was om televisiesignaaltransmissiediensten aan MDU-klanten aan te bieden zonder de eigen niveau‑3-infrastructuur te gebruiken, die mogelijkheid in de praktijk uit mededingingsoogpunt niet interessant was. Dienaangaande moet ook worden opgemerkt dat de Commissie in punt 820 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat niveau‑4-operatoren volledig afhankelijk waren van de bereidheid van de partijen om intermediairetransmissiediensten voor televisiesignalen tegen concurrerende voorwaarden aan te bieden, wat verzoekster niet betwist. Vervolgens heeft de Commissie in overweging 1479 van dat besluit opgemerkt dat de niveau‑4-operatoren zelf hadden aangegeven dat zij actief waren in een nichesegment van de markt, en dat de woningverenigingen hadden verklaard dat deze operatoren vaak niet voldeden aan de vereisten op het gebied van dienstverlening en niet in staat waren het niveau‑3-netwerk te verbeteren, wat verzoekster evenmin betwist. Deze elementen bevestigen de vaststelling van de Commissie dat het weinig waarschijnlijk was dat de partijen bij de concentratie hun activiteiten naar het kabelgebied van de andere partij zouden uitbreiden met middelen die niet aan de infrastructuur gelinkt waren.

150 Wat ten derde de „witte gebieden” betreft, waarmee de Commissie volgens verzoekster geen rekening heeft gehouden, moet worden vastgesteld – zelfs zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van dit argument, die de Commissie betwist – dat indien tot dan toe geen enkele operator een kabelnetwerk in deze gebieden had uitgerold, het zeer onwaarschijnlijk was dat beide partijen bij de concentratie zouden besluiten zich daar te begeven. In dit verband moet ook worden opgemerkt dat niets uit het onderzoek van de Commissie erop wijst dat de partijen zonder de transactie zouden hebben uitgebreid naar hetzelfde witte gebied, en dat verzoekster geen enkel bewijs van het tegendeel heeft aangevoerd.

151 Wat in de vierde plaats verzoeksters bewering betreft dat de Commissie zich niet had mogen baseren op de investeringscriteria van de partijen bij de concentratie omdat deze op elk moment konden worden gewijzigd en zelfs gemanipuleerd en omdat zij niet overeenkwamen met de praktijken in de sector, zij eraan herinnerd dat de economische levensvatbaarheid van een strategie om de markt te betreden niet simpelweg kan worden gelijkgesteld met de winstgevendheid van een dergelijke strategie, en dat de Commissie zich mag baseren op het commerciële of economische belang dat de onderneming waarvan de hoedanigheid van potentiële concurrent wordt onderzocht heeft bij het betreden van een markt (zie de punten 135 en 136 hierboven), en dus op haar investeringscriteria.

152 In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie zich op een geheel van elementen moet baseren om te beoordelen of er potentiële concurrentie is. Daarbij mag zij de investeringsstrategieën van de betrokken ondernemingen niet buiten beschouwing laten. Dit geldt met name voor grote internationale concerns zoals Vodafone, die op basis van de beste rendementspercentages moeten kunnen beslissen tussen investeringsprojecten op verschillende nationale markten. Bovendien moet worden vastgesteld dat uit de gegevens van verzoekster niet kan worden afgeleid dat de Commissie over aanwijzingen beschikte dat de cijfers die door de aanmeldende partij werden overgelegd, onjuist waren.

153 Bovendien moet worden benadrukt dat de toepasselijke wetgeving op het gebied van de controle op concentraties voorziet in verschillende maatregelen om de verstrekking van onjuiste of misleidende informatie tegen te gaan en te bestraffen. De partijen die een concentratie aanmelden zijn namelijk uitdrukkelijk verplicht om de Commissie volledig en naar waarheid in te lichten over de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor het besluit over de verenigbaarheid [artikel 4, lid 1, en artikel 6, lid 2, van verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 172, blz. 9)], waarbij artikel 14 van verordening nr. 139/2004 sancties aan die verplichting verbindt. De Commissie kan het besluit houdende vaststelling van de verenigbaarheid overigens eveneens intrekken indien het berust op verkeerde informatie waarvoor een van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is of wanneer het met bedrog is verkregen [artikel 6, lid 3, onder a), en artikel 8, lid 6, onder a), van verordening nr. 139/2004] (arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 185).

154 Tot slot moet worden vastgesteld dat met name uit overweging 742 en voetnoot 553 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie heeft onderzocht of de prognoses van de partijen bij de concentratie – waarin zij de rentabiliteit van verschillende infrastructuurprojecten hebben getoetst aan hun investeringscriteria – juist waren, en zich op het standpunt heeft gesteld dat de resultaten ervan voldoende betrouwbaar waren, en dat de Commissie niet alleen op basis van de investeringscriteria van die partijen heeft besloten dat er tussen hen geen potentiële concurrentie bestond, maar met name rekening heeft gehouden met het feit dat in de praktijk noch Vodafone noch Unitymedia elkaars kabelnetwerk al ooit had gedupliceerd en dat deze partijen hun netwerk amper hadden uitgebreid binnen hun eigen kabelgebied, terwijl een dergelijke interne uitbreiding rendabeler was.

155 Wat in de vijfde plaats de beslissingen van de federale mededingingsautoriteit betreft waarmee de Commissie beweerdelijk geen rekening heeft gehouden, zij erop gewezen dat de Commissie, gelet op de nauwkeurige bevoegdheidsverdeling waarop verordening nr. 139/2004 is gebaseerd, in de procedures voor de controle op concentraties niet gebonden kan zijn door de beslissingen van nationale autoriteiten (zie in die zin arresten van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punt 56, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 139), a fortiori wanneer deze betrekking hebben op de partijen bij een andere concentratie en op een andere periode.

156 Uit het voorgaande volgt dat verzoekster er niet in slaagt aan te tonen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich in het bestreden besluit op het standpunt te stellen dat het weinig waarschijnlijk was dat de partijen bij de concentratie zonder de concentratie hun activiteiten op de MDU-markt zouden uitbreiden naar het kabelgebied van de andere partij, zodat er tussen hen potentiële concurrentie bestond die door de transactie zou worden uitgeschakeld, wat een SBDM zou creëren.

4) Collectieve machtspositie als gevolg van stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie

157 Tot meerdere keren toe betoogt verzoekster dat indien de partijen bij de concentratie niet met elkaar concurreerden en nog nooit elkaars kabelnetwerken hadden gedupliceerd, dit kwam omdat zij zich door de stilzwijgende afspraken tussen hen in een collectieve machtspositie bevonden, waarnaar de Commissie onvoldoende onderzoek heeft gevoerd.

158 Verzoekster stelt dat het ontbreken van een actieve concurrentie tussen de partijen bij de concentratie niet betekent dat zij geen concurrenten waren, maar er veeleer op lijkt te wijzen dat zij een collectieve machtspositie hadden die het gevolg was van tussen hen bestaande stilzwijgende afspraken die erop gericht waren de Duitse markt onder hen te verdelen en te vermijden dat de indruk van een onderlinge concurrentieverhouding werd gewekt teneinde de – reeds lang geplande – concentratie gemakkelijker te laten goedkeuren. Ter onderbouwing van deze bewering verwijst verzoekster naar verschillende besluiten van het Bundeskartellamt, waarin volgens haar een collectieve machtspositie tussen de partijen is vastgesteld, en voert zij aan dat de MDU-markt alle kenmerken heeft van een markt met een collectieve machtspositie en er geen andere geloofwaardige verklaring is voor het ontbreken van enige actieve concurrentie tussen de partijen bij de concentratie.

159 De Commissie, daarin ondersteund door Vodafone, betwist verzoeksters argumenten.

160 In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoekster niet stelt dat de transactie een collectieve machtspositie op de MDU-markt in het leven roept of versterkt die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan op significante wijze belemmert, maar veeleer dat de partijen bij de concentratie vóór de transactie een collectieve machtspositie hadden ten gevolge van de stilzwijgende afspraken tussen hen.

161 Voor het geval dat verzoekster met dit argument een kartel wil aangeven, blijkt uit artikel 21, lid 1, van verordening nr. 139/2004 dat deze verordening uitsluitend van toepassing is op concentraties zoals omschreven in artikel 3 ervan, waarop verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) in beginsel niet van toepassing is. Laatstgenoemde verordening is daarentegen als enige van toepassing op de gedragingen van ondernemingen die, zonder dat zij een concentratie vormen in de zin van verordening nr. 139/2004, niettemin kunnen leiden tot een onderlinge coördinatie die indruist tegen artikel 101 VWEU en die om die reden onderworpen zijn aan de toetsing van de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten (arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punten 32 en 33).

162 Hieruit volgt dat verzoeksters grief dat er vóór de concentratie stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie waren, niet ter zake dienend is, aangezien die grief geen betrekking heeft op het voorwerp van het bestreden besluit, te weten een concentratie waarop verordening nr. 139/2004 van toepassing is, maar veeleer op praktijken die mogelijkerwijs binnen de werkingssfeer van de artikelen 101 of 102 VWEU en verordening nr. 1/2003 vallen. Zelfs indien verzoeksters beweringen gegrond zouden zijn, dat wil zeggen zelfs indien er vóór de concentratie impliciete of stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie zouden zijn geweest die verklaren waarom er op de MDU-markt geen daadwerkelijke of potentiële concurrentie tussen hen bestond, zoals verzoekster stelt, kan dit dus niet afdoen aan de door de Commissie met betrekking tot die markt getrokken conclusie, namelijk dat er tussen de partijen bij de concentratie geen concurrentie was waarvan de uitschakeling een SBDM had kunnen creëren.

163 Voor het geval dat verzoekster met haar argument daarentegen een collectieve machtspositie aan de kaak wil stellen, zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit heeft geoordeeld dat de beweringen van derden dat de partijen bij de concentratie zich ten gevolge van tussen hen bestaande stilzwijgende afspraken in een collectieve machtspositie bevonden, niet werden bevestigd door het onderzoek van de interne documenten van deze partijen en werden weersproken door de bewijzen in het dossier over de onvoldoende rentabiliteit van de duplicatie van het kabelnetwerk van de andere partij (zie de voetnoten 534 en 566). Verzoeksters argumenten laten deze vaststelling van de Commissie onverlet.

164 Wat in de eerste plaats de beslissingen van de federale mededingingsautoriteit betreft, moet eraan worden herinnerd dat deze de Commissie niet kunnen binden.

165 Wat in de tweede plaats de MDU-markt betreft, die volgens verzoekster alle kenmerken vertoont van een markt met een collectieve machtspositie, dient te worden opgemerkt dat de meeste overeenkomsten op deze markt worden gesloten na onderhandelingen, oproepen tot mededinging of formele aanbestedingsprocedures op initiatief van de klanten (zie overweging 697 van het bestreden besluit), wat verzoekster niet betwist, met als gevolg dat het onwaarschijnlijk is dat deze markt voldoet aan de transparantievoorwaarde, een noodzakelijke voorwaarde opdat ondernemingen met een collectieve machtspositie hun gedrag op die markt kunnen afstemmen (zie in die zin arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 121).

166 Wat in de derde plaats verzoeksters bewering betreft dat alleen stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie het ontbreken van actieve concurrentie tussen hen konden verklaren, zij eraan herinnerd dat blijkens het onderzoek van de vorige grieven die verzoekster ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het onderhavige middel aanvoert, de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat het ontbreken van concurrentie tussen die partijen hoofdzakelijk het gevolg was van het feit dat hun respectieve kabelafdrukken elkaar niet overlapten en dat het dupliceren van elkaars kabelnetwerken aanzienlijke infrastructuurkosten met zich zou meebrengen, waardoor niet was voldaan aan hun investeringscriteria. Bovendien moet worden vastgesteld dat verzoekster niets aandraagt dat die bewering kan staven.

167 Uit het voorgaande volgt dat verzoekster niet aantoont dat de Commissie in het bestreden besluit kennelijk ten onrechte heeft geoordeeld dat de beweringen van derden over stilzwijgende afspraken tussen de partijen bij de concentratie ongegrond waren.

b) Kennelijke beoordelingsfouten in verband met de mededingingseffecten van de transactie op de MDU-markt

168 Verzoekster stelt dat, aangezien de partijen bij de concentratie vóór de transactie daadwerkelijke of potentiële concurrenten waren, de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de transactie geen enkele concentratiespecifieke wijziging zou teweegbrengen. De transactie veroorzaakt integendeel een concentratiespecifieke vergroting van de marktmacht van Vodafone en schakelt de concurrentiedruk tussen de partijen bij de concentratie uit. Verzoekster betoogt ook dat de transactie de concurrentiedruk die wordt uitgeoefend door de resterende concurrenten van de uit de concentratie ontstane entiteit verder vermindert.

1) Grotere marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit en uitschakeling van de concurrentiedruk tussen de partijen

169 Verzoekster stelt dat na de transactie één enkele onderneming, te weten de uit de concentratie ontstane entiteit, de commerciële strategie en het prijsbeleid op het gehele Duitse grondgebied bepaalt, wat een concentratiespecifieke wijziging van de mededingingsvoorwaarden op de MDU-markt vormt, aangezien elk van de twee partijen vóór de transactie haar strategische beslissingen individueel nam, zonder met zekerheid het gedrag van de andere partij te kunnen voorspellen. Verzoekster voegt daaraan toe dat deze concurrentiedruk die tussen de partijen bestond, met de transactie definitief is weggevallen. Volgens haar volstaat een dergelijke wijziging in de mededingingsvoorwaarden op de markt om het bestaan van een SBDM aan te tonen en heeft de Commissie blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat die wijziging geen rechtstreeks en onmiddellijk gevolg van de transactie is.

170 De Commissie, ondersteund door Vodafone, betwist de argumenten van verzoekster.

171 In dit verband moet worden benadrukt dat verzoeksters argument dat de transactie een concentratiespecifieke vergroting van de marktmacht van Vodafone heeft gecreëerd en de concurrentiedruk tussen de partijen bij de concentratie heeft uitgeschakeld, steunt op de premisse dat die partijen vóór de transactie daadwerkelijke of op zijn minst potentiële concurrenten waren of dat er hoe dan ook stilzwijgende afspraken tussen hen bestonden.

172 Zoals uit het bovenstaande onderzoek van het tweede onderdeel van dit middel blijkt, heeft verzoekster echter niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de partijen bij de concentratie geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten op de MDU-markt waren. Bovendien zijn ook verzoeksters argumenten inzake vermeende stilzwijgende afspraken tussen hen vóór de concentratie om de hierboven in de punten 157 tot en met 167 uiteengezette redenen afgewezen.

173 Bijgevolg berust dit argument van verzoekster op een onjuiste premisse, en kan het dus niet worden aanvaard.

2) Vermindering van de door de resterende concurrenten uitgeoefende concurrentiedruk

174 Verzoekster betoogt dat de transactie ook de concurrentiedruk heeft verminderd die de resterende concurrenten van de partijen bij de concentratie op de MDU-markt uitoefenden, en dat dit voldoende is om een SBDM vast te stellen.

175 In de eerste plaats betoogt verzoekster dat het na de transactie Vodafone is en niet langer Unitymedia, die met name in het kabelgebied van deze laatste de commerciële strategie, waaronder het prijsstellingsbeleid, van de uit de concentratie ontstane entiteit ten aanzien van Tele Columbus – de sterkste concurrent van de partijen – en ten aanzien van de andere niveau‑4-netwerkexploitanten bepaalt wat betreft de intermediaire televisiesignaaltransmissiediensten. Na de transactie zijn deze operatoren dus, ook in het kabelgebied van Unitymedia, afhankelijk geworden van Vodafone, die erom bekend staat haar kleine concurrenten schade te willen berokkenen met economisch onrendabele voorwaarden, terwijl dat vóór de transactie niet het geval was.

176 In de tweede plaats voert verzoekster aan dat andere concurrenten (zoals zijzelf en kleinere lokale spelers) reeds vóór de transactie niet in staat waren grote concurrentiedruk op Unitymedia en Vodafone uit te oefenen, met name wegens het „Nebenkostenprivileg” (voorrecht voor bijkomende huurkosten), dat voordelig was voor kabelnetwerkoperatoren, aangezien woningcorporaties dankzij die regeling de kabeltelevisiedistributiekosten rechtstreeks aan hun huurders konden doorrekenen als bijkomende kosten, waardoor zij minder geneigd waren om van aanbieder te veranderen.

177 In de derde plaats betoogt verzoekster dat de grotere marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit ten aanzien van de televisieomroepen impliceert dat die entiteit de mogelijkheid en de prikkel heeft verkregen om haar resterende concurrenten op het gebied van televisie-infrastructuur op de MDU-markt nog verder te verzwakken door hen (althans gedeeltelijk) uit te sluiten of door hun voorwaarden voor toegang tot televisiezenders of tot audiovisuele content, dan wel tot de specificiteit van deze zenders of tot audiovisuele content die uit mededingingsoogpunt van belang was, te verslechteren. De Commissie heeft echter geen rekening gehouden met deze mogelijke „gedeeltelijke afscherming” of met de gevolgen daarvan voor de mededingingssituatie op de MDU-markt.

178 De Commissie, ondersteund door Vodafone, betwist de argumenten van verzoekster.

179 Het is in dit verband juist dat wanneer de door concurrenten uitgeoefende concurrentiedruk aanzienlijk afneemt door een concentratie, dit een SBDM kan creëren.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 57 EER
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 4
• Artikel 6

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 13 juli 2023, C-376/20, ECLI:EU:C:2023:561
• Gerecht EU 20 oktober 2021, T-296/18, ECLI:EU:T:2021:724
• Gerecht EU 5 oktober 2020, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471
• Gerecht EU 23 mei 2019, T-370/17, ECLI:EU:T:2019:354
• HvJ EU 7 september 2017, C-248/16, ECLI:EU:C:2017:643
• Gerecht EU 13 mei 2015, T-162/10, ECLI:EU:T:2015:283
• Gerecht EU 22 maart 2011, T-419/03, ECLI:EU:T:2011:102
• Gerecht EU 6 juli 2010, T-342/07, ECLI:EU:T:2010:280
• Gerecht EU 7 mei 2009, T-151/05, ECLI:EU:T:2009:144
• HvJ EU 10 juli 2008, C-413/06, ECLI:EU:C:2008:392
• HvJ EU 18 december 2007, C-202/06, ECLI:EU:C:2007:814
• Gerecht EU 9 juli 2007, T-282/06, ECLI:EU:T:2007:203
• Gerecht EU 4 juli 2006, T-177/04, ECLI:EU:T:2006:187
• Gerecht EU 23 februari 2006, T-282/02, ECLI:EU:T:2006:64
• Gerecht EU 14 december 2005, T-210/01, ECLI:EU:T:2005:456
• Gerecht EU 21 september 2005, T-87/05, ECLI:EU:T:2005:333
• HvJ EU 15 februari 2005, C-12/03, ECLI:EU:C:2005:87
• Gerecht EU 25 oktober 2002, T-5/02, ECLI:EU:T:2002:264
• Gerecht EU 25 maart 1999, T-102/96, ECLI:EU:T:1999:65