Gerecht EU 9 juli 2007, T-282/06, ECLI:EU:T:2007:203

Tekst

Zaak T‑282/06

Sun Chemical Group BV e.a.

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Mededinging – Concentraties – Europese markt van vioolharsen die bestemd zijn voor toepassingen in drukinktsector – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Richtsnoeren voor beoordeling van horizontale fusies – Marktaandelen en graad van marktconcentratie – Niet-gecoördineerde effecten – Gecoördineerde effecten – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Inachtneming van richtsnoeren van Commissie

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2; mededeling 2004/C 31/03 van de Commissie)

2. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Gevaar voor ontstaan van collectieve machtspositie – Beoordelingscriteria

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2; mededeling 2004/C 31/03 van de Commissie, punten 19‑21)

3. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt

(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2)

4. Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt

1. De Commissie is gebonden aan de richtsnoeren die zij op het gebied van het toezicht op concentraties vaststelt, voor zover deze niet afwijken van de bepalingen van het Verdrag en van de concentratieverordening.

De richtsnoeren verlangen niet dat in alle gevallen alle erin vermelde elementen worden onderzocht, aangezien de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt die haar de mogelijkheid biedt om al dan niet met bepaalde factoren rekening te houden en zij niet gehouden is, een precieze motivering te verstrekken met betrekking tot een aantal aspecten van de concentratie die haars inziens kennelijk niet ter zake doen, zonder betekenis zijn, of duidelijk bijkomstig zijn voor de beoordeling van de concentratie.

De toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie in de uitoefening van de haar bij de concentratieverordening verleende beoordelingsbevoegdheid heeft verricht, moet worden beperkt tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. Daarbij moet de gemeenschapsrechter niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan controleren, maar moet hij ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Derhalve moet het Gerecht bij de rechterlijke toetsing niet enkel onderzoeken of de Commissie bepaalde factoren die volgens de richtsnoeren relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging in aanmerking heeft genomen of buiten beschouwing heeft gelaten. Het Gerecht moet in het kader van die toetsing eveneens nagaan of eventuele punten die de Commissie over het hoofd heeft gezien, afdoen aan haar conclusie.

(cf. punten 55, 57-58, 60-61)

2. Voor het bewijs dat er een gevaar van een collectieve machtspositie bestaat, moet weliswaar worden aangetoond dat er sprake is van een aanzienlijk collectief marktaandeel, maar dit laatste volstaat op zich nog niet als bewijs van een collectieve machtspositie, aangezien het bovendien noodzakelijk is dat de marktvoorwaarden gunstig zijn voor de totstandkoming daarvan. Het bestaan van een machtspositie moet in elke zaak op individuele wijze worden vastgesteld, op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bovendien preciseert de tweede volzin van punt 21 van de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies, dat uit de overschrijding van de in de punten 19 tot en met 21 van de richtsnoeren vastgestelde concentratiedrempels niet het vermoeden kan worden afgeleid dat er mededingingsbezwaren bestaan. Hoe meer deze drempels worden overschreden, hoe meer de waarden evenwel op mededingingsproblemen wijzen.

(cf. punten 126, 136, 138)

3. Het is ter ontmoediging van eventuele concurrentiebeperkende marktgedragingen door de afnemers van een fusieonderneming niet noodzakelijk dat deze afnemers volledig op andere leveranciers kunnen overschakelen. De omstandigheid dat zij de mogelijkheid hebben om een aanzienlijk gedeelte van hun vraag naar andere leveranciers te verplaatsen, kan immers als een voldoende grote potentiële verliespost voor de fusieonderneming worden beschouwd om haar ervan te weerhouden een dergelijke strategie te volgen.

(cf. punten 171, 214)

4. Aangezien de algemene beschikbaarheid of niet-beschikbaarheid van grondstoffen dezelfde gevolgen heeft voor alle producenten ven het product in kwestie, ook voor de fusieonderneming, kan enkel een preferentiële toegang van de fuserende partijen ten opzichte van hun concurrenten gevolgen voor de mededinging hebben.

(cf. punten 182‑183)

ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

9 juli 2007 (*)

„Mededinging – Concentraties – Europese markt van vioolharsen die bestemd zijn voor toepassing in drukinktsector – Beschikking waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Richtsnoeren voor beoordeling van horizontale fusies – Marktaandelen en graad van marktconcentratie – Niet-gecoördineerde effecten – Gecoördineerde effecten – Motiveringsplicht”

In zaak T‑282/06,

Sun Chemical Group BV, gevestigd te Weesp (Nederland),

Siegwerk Druckfarben AG, gevestigd te Siegburg (Duitsland),

Flint Group Germany GmbH, gevestigd te Stuttgart (Duitsland),

vertegenwoordigd door N. Dodoo en K. H. Eichhorn, advocaten,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Whelan, S. Noë en V. Bottka als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

The Apollo Group, gevestigd te New York, New York (Verenigde Staten),

Hexion Specialty Chemicals, Inc., gevestigd te Columbus, Ohio (Verenigde Staten),

vertegenwoordigd door I. M. Sinan, barrister, en J. Uphoff, solicitor,

interveniënten,

betreffende een verzoek om nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 29 mei 2006 waarbij de concentratie waarmee Hexion Specialty Chemicals (The Apollo Group) de volledige zeggenschap over de divisie „Inks and Adhesive Resins” (drukinkt‑ en kleefstofharsen) van Akzo Nobel beoogde te verwerven (zaak COMP/M.4071 – Apollo/Akzo Nobel, IAR), verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard,

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: J. Pirrung, kamerpresident, N. J. Forwood en S. Papasavvas, rechters,

griffier: C. Kantza, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 februari 2007,

het navolgende

Arrest

Rechtskader

1 Artikel 2 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1; hierna: „concentratieverordening”), bepaalt onder meer:

„2. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.

3. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.”

2 Volgens artikel 6, lid 1, van de concentratieverordening moet de Commissie de aanmelding van de concentratie terstond na ontvangst onderzoeken. Artikel 6, lid 1, sub b, bepaalt:

„Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie weliswaar binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar dat er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, besluit zij zich niet tegen de concentratie te verzetten en verklaart zij deze verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

[...]”

3 De Commissie heeft de analytische methode voor de beoordeling van horizontale concentraties beschreven in de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de concentratieverordening (PB 2004, C 31, blz. 5; hierna: „richtsnoeren”).

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

A – Partijen in de procedure en fuserende partijen

4 Sun Chemical Group BV (hierna: „Sun”) produceert drukinkt voor gebruik in de sectoren verpakking, publicaties, handel en industrie, pigmenten, dispersies alsook veiligheid en merkbescherming. Zij is indirect 100 % in handen van Dainippon Ink en Chemicals Inc. Sun heeft meer dan 12 000 werknemers en haar omzet over het laatste financiële boekjaar bedroeg meer dan 3 miljard EUR. In 2005 heeft Sun ongeveer [vertrouwelijk](1) ton vioolharsen gekocht in Europa.

5 Siegwerk Druckfarben AG (hierna: „Siegwerk”) is een wereldwijde producent van drukinkt, gespecialiseerd in inkt voor verpakkingen, gravuren en offsetpersen. Zij is de moedermaatschappij van de Siegwerk-vennootschappen. Zij heeft ongeveer 4 000 werknemers en haar omzet over het laatste financiële boekjaar bedroeg ongeveer 830 miljoen EUR. In Europa koopt Siegwerk jaarlijks ongeveer [vertrouwelijk] ton vioolharsen van onafhankelijke derde leveranciers.

6 Flint Group Germany GmbH (hierna: „Flint”) levert aan de drukkerij‑, verwerkings‑ en kleurstoffenindustrie. Zij is ontstaan uit de fusie van XSYS Print Solutions en Flint Ink Corp in 2005. Flint heeft nagenoeg 7 500 werknemers en haar omzet over het laatste financiële boekjaar bedroeg ongeveer 2,2 miljard EUR. In Europa koopt Flint elk jaar ongeveer [vertrouwelijk] ton vioolharsen van onafhankelijke derde leveranciers.

7 Hexion Specialty Chemicals, Inc. (hierna: „Hexion”) vervaardigt en verkoopt een assortiment thermohardende en speciale harsen, waaronder vioolharsen, koolwaterstofharsen, vioolhars-koolwaterstofharshybriden, alkydharsen, acryldispersies, acrylharsen en andere harsen zoals aminoharsen, epoxydeharsen, fenolharsen en polyesterharsen. Zij bezit meer dan 90 productie‑ en distributievestigingen in 18 landen in Noord‑ en Zuid-Amerika, Europa, Azië en het Stille-Oceaangebied en zij heeft ongeveer 7000 werknemers.

8 The Apollo Group (hierna: „Apollo”) beheert meerdere investeringsfondsen die wereldwijd belangen hebben in een brede waaier van activiteiten. Apollo heeft volledige zeggenschap over Hexion.

9 De divisie „Inks and Adhesive Resins” (drukinkt‑ en kleefstofharsen) van Akzo Nobel (hierna: „Akzo”) vervaardigt voornamelijk producten op basis van colofonium, onder meer vioolharsen, hybride harsen en andere derivaten van colofonium, die in hoofdzaak voor drukinkt en kleefstoffen worden gebruikt. Zij heeft productievestigingen in Nederland, Portugal, China, Nieuw-Zeeland, Argentinië, Canada en de Verenigde Staten.

B – Productmarkt

10 Vioolhars (spiegelhars, colofonium) is een natuurlijk pijnboomhars. Er bestaan drie soorten: extractiecolofonium (houthars), colofoniumpijnhars (gomhars) en „tall oil”-hars (talloliehars). De grondstof wordt bewerkt via chemische procedés, waaronder hydrogenering, verestering, polymerisatie en purificatie. Vanuit chemisch of technisch oogpunt kunnen vioolharsen worden ingedeeld in de categorieën colofoniumzepen, resinaten, colofoniumesters, en bewerkte [maleïne‑ en fumarine]harsen. Vioolhars vormt een essentiële grondstof voor de vervaardiging van drukinkt. Ondernemingen die drukinkt produceren zijn erg afhankelijk van de inkoop van vioolharsen en zij doen volgens verzoeksters elk jaar aanzienlijke inspanningen om de nodige hoeveelheid voor hun productie van drukinkt geleverd te krijgen. Volgens hun eigen cijfers kopen verzoeksters 90 % van de in Europa beschikbare vioolharsen die voor toepassing in de drukinktsector bestemd zijn. Vioolhars wordt eveneens gebruikt voor de vervaardiging van andere producten, zoals vernis, kleefstoffen (lijmen), geneesmiddelen, kauwgom en zeep.

C – Administratieve procedure

11 De voorgenomen concentratie waarmee Hexion, die in handen is van Apollo, rechtstreeks dan wel via 100 %-dochterondernemingen door de verwerving van aandelen en vermogensbestanddelen zeggenschap over alle activiteiten van Akzo wilde verkrijgen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de concentratieverordening, had geen communautaire dimensie in de zin van artikel 1, lid 2, of artikel 1, lid 3, van de concentratieverordening. Omdat de fuserende partijen wisten dat het voornemen in vier lidstaten kon worden getoetst krachtens de nationale wettelijke regelingen betreffende de controle op concentraties, hebben zij de Commissie op 3 februari 2006 overeenkomstig artikel 4, lid 5, van de concentratieverordening een verzoek tot verwijzing van de zaak doen toekomen. Aangezien geen van de lidstaten binnen de gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak, werd de concentratie geacht een communautaire dimensie te hebben en is de voorgenomen concentratie op 18 april 2006 aangemeld bij de Commissie.

12 Op 25 april 2006 heeft de Commissie gedetailleerde vragenlijsten toegestuurd aan eenentwintig concurrenten (hierna: „vragenlijst voor de concurrenten”) en aan dertien afnemers (hierna: „vragenlijst voor de afnemers”) van de fuserende partijen betreffende de markten van vioolharsen, koolwaterstofharsen en harshybriden. Deze vragenlijsten dienden vóór 2 mei 2006 te worden beantwoord. De Commissie heeft van dertien concurrenten en tien afnemers een antwoord ontvangen.

13 Op 28 april 2006 heeft Flint haar antwoord op de vragenlijst voor de afnemers ingediend. Diezelfde dag heeft de Commissie een mededeling in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 102, blz. 9) bekendgemaakt, waarin belanghebbende derden werden verzocht om uiterlijk op 8 mei 2006 hun eventuele opmerkingen over de voorgenomen concentratie kenbaar te maken.

14 Op 4 mei 2006 heeft Sun, nadat zij een verlenging van de termijn met twee dagen had verkregen, haar antwoord op de vragenlijst voor de afnemers ingediend. Op 10 mei 2006 heeft Sun telefonisch contact opgenomen met het team van de Commissie dat met de zaak was belast, en een bericht ingesproken om een afspraak te maken teneinde de concentratie en het antwoord van Sun op de vragenlijst te bespreken. Op 11 mei 2006 heeft Sun een e-mail gestuurd aan een van de leden van het team dat met het dossier was belast, waarbij zij liet weten dat zij bereid was de Commissie op zeer korte termijn te ontmoeten om de zaak te bespreken.

15 Op 12 mei 2006 heeft Siegwerk haar antwoord op de vragenlijst voor de afnemers ingediend. Diezelfde dag heeft Sun aanvullende informatie verstrekt en verduidelijkt waarom de concentratie haar verontrustte. De Commissie heeft de aanmeldende partij verzocht haar standpunt betreffende de door Sun in haar opmerkingen opgeworpen problemen kenbaar te maken.

16 Op 16 mei 2006 heeft de aanmeldende partij per brief haar commentaar doen toekomen. Op 17 mei 2006 heeft Sun twee stukken met opmerkingen ingediend, waarin zij aangaf om welke redenen de Commissie de verrichting onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te verklaren. Zij wees daarbij op de recente prijsverhogingen, de capaciteitsbeperkingen op de markt en de moeilijkheden voor de afnemers van de fuserende partijen om van leverancier te wisselen. De Commissie heeft de aanmeldende partij verzocht haar standpunt betreffende laatstgenoemde opmerkingen van Sun kenbaar te maken.

17 Op 18 en 19 mei 2006 heeft de aanmeldende partij via drie e-mails haar opmerkingen ingediend.

D – Bestreden beschikking

18 Op 29 mei 2006 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, sub b, van de concentratieverordening haar beschikking gegeven in zaak COMP/M.4071 – Apollo/Akzo Nobel IAR en de concentratie verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt (hierna: „bestreden beschikking”).

19 In de bestreden beschikking heeft de Commissie allereerst in de punten 10 tot en met 45 de relevante productmarkten en de geografische markt onderzocht, en vervolgens in de punten 51 tot en met 80 de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op deze markten geanalyseerd.

20 Met betrekking tot de betrokken productmarkten heeft de Commissie in de punten 8 tot en met 24 van de bestreden beschikking geconstateerd dat de activiteiten van de fuserende partijen op het gebied van de productie van vioolharsen, koolwaterstofharsen, alkydharsen en acryldispersies elkaar overlapten. Zij heeft erop gewezen dat deze overlapping enkel betrekking had op de harsen die voor de productie van inkt werden gebruikt. De vraag naar de precieze afbakening van de betrokken productmarkt heeft de Commissie in het midden gelaten, omdat zij van mening was dat de concentratie – ongeacht de gehanteerde definitie – geen problemen vanuit het oogpunt van de mededinging meebracht. Zij heeft elk van de harsen die voor toepassing in de drukinktsector bestemd zijn, onderzocht en geoordeeld dat de voor toepassing in deze sector bestemde vioolharsen alle tot dezelfde productmarkt behoorden.

21 Aangaande de betrokken geografische markt heeft de Commissie in de punten 35 tot en met 38 van de bestreden beschikking geoordeeld dat deze minstens de Europese Economische Ruimte (EER) en eventueel zelfs de hele wereld omvatte. Zij heeft dit punt in het midden gelaten, omdat de uiteindelijke beoordeling van de concentratie volgens haar, los van de vraag of de markt aldus diende te worden gedefinieerd dat het minstens om de EER-markt, dan wel om de wereldmarkt ging, dezelfde bleef.

22 Met het oog op de beoordeling van de gevolgen van de concentratie op de EER-markt van vioolharsen die voor toepassing in de drukinktsector bestemd zijn, heeft de Commissie in de punten 51 tot en met 53 van de bestreden beschikking de desbetreffende marktaandelen van de fuserende partijen en van hun concurrenten in 2005 geraamd als volgt: Hexion [10-20] %, Akzo Nobel IAR [20-30] % – wat een gecombineerd marktaandeel oplevert van [30-50] % –, Arizona [10-20] %, Cray Valley [10-20] %, Respol [0-10] %, DRT [0-10] %, Euro-Yser [0‑10] %, Kraemer [<5] %, Westvaco [<5] %, andere [0-10] %. Ten aanzien van de wereldmarkt van vioolharsen heeft de Commissie het gecombineerde marktaandeel van de fuserende partijen geraamd op [20‑30] %, gelet op het grote aantal nieuwe markttoetreders.

23 Met betrekking tot de concurrentiebeperkende effecten op deze markt heeft de Commissie allereerst in punt 59 van de bestreden beschikking verklaard dat elf van de dertien concurrenten van de fuserende partijen van mening waren dat de concentratie niet tot dergelijke effecten zou leiden, maar dat ongeveer de helft van de afnemers die aan het marktonderzoek hadden deelgenomen, heeft verklaard dat de vermindering van het aantal exploitanten en het betrekkelijk grote marktaandeel van de fusieonderneming prijsverhogingen en een beperking van de productontwikkeling konden meebrengen.

24 In punt 60 van de bestreden beschikking wordt gepreciseerd dat het marktonderzoek heeft bevestigd dat de meeste afnemers specifieke soorten vioolharsen nodig hadden voor hun productie en dat de hars soms op bestelling van de klant werd gemaakt, wat meerdere maanden in beslag kon nemen. Hieruit bleek volgens de Commissie dat de op de betrokken markt verkochte producten niet homogeen waren en dat er een groot aantal producenten actief was op de markt, die werd gekenmerkt door asymmetrische marktaandelen. In punt 60 wordt eveneens melding gemaakt van de bezorgdheid die ongeveer 30 % van de producenten heeft geuit betreffende de groeiende invloed van andere, buiten de EER gevestigde producenten, zoals Arez (China). De Commissie heeft dan ook geconcludeerd dat het in beginsel weinig waarschijnlijk was dat de betrokken concentratie zou leiden tot concurrentiebeperkende marktcoördinatie. Gelet op het feit dat twee belangrijke marktdeelnemers gingen fuseren, konden eenzijdige handelingen van de fuserende partijen volgens de Commissie niettemin concurrentiebeperkende effecten op deze markt hebben.

25 In de punten 62 tot en met 65 van de bestreden beschikking heeft de Commissie eerst de productiecapaciteit onderzocht en opgemerkt dat er volgens de resultaten van het marktonderzoek geen sprake was van capaciteitsbeperkingen. In punt 64 wordt gesteld dat, rekening houdend met het feit dat de productie op de EER-markt van voor toepassing in de drukinktsector bestemde vioolharsen ongeveer 144 000 ton bedroeg, de producenten die aan het marktonderzoek hadden deelgenomen (Arizona, Cray Valley, Respol, Kraemer, Megara, Union Resinera en Eastman) en 28 200 ton van de beschikbare productiecapaciteit vertegenwoordigden, goed waren voor 19,5 % van de totale marktproductie. Volgens de bestreden beschikking bedroeg de beschikbare capaciteit, ingeval de schattingen van de partijen voor de andere producenten (waaronder DRT en Euro-Yser) juist waren, 41 % van de totale marktproductie. In punt 65 wordt verklaard dat uit het marktonderzoek is gebleken dat er capaciteitsoverschotten op de markt zijn, hetgeen een meerderheid van afnemers heeft erkend.

26 De punten 66 en 67 handelen vervolgens over de door één van de afnemers geuite bezorgdheid omtrent, enerzijds, de verhoging van de prijzen van vioolharsen door Akzo en Hexion, en, anderzijds, de bevoorradingsproblemen die tussen september en december, de periode van het jaar waarin de vraag naar vioolharsen het grootst is, voor druk op het aanbod hadden gezorgd. In dit verband wordt in punt 67 onderstreept dat de gestelde bevoorradingsproblemen blijkens de door de fuserende partijen overgelegde bewijzen niet door een verstoring van de mededinging op de betrokken markt waren veroorzaakt. In de eerste plaats waren deze problemen immers veeleer te wijten aan een verhoging van de prijzen van de grondstoffen die essentieel zijn voor de productie van vioolharsen, zoals ruwe olie, gomhars en talloliehars, waarvan de prijzen in de afgelopen jaren aanzienlijk waren gestegen. Zo was de prijs van gomhars van 500 USD per ton in januari 2004 gestegen tot ongeveer 1 250 USD per ton op de datum van de bestreden beschikking. In de tweede plaats wordt opgemerkt dat de beschikbare informatie over de hierboven genoemde inkoopproblemen erop lijkt te wijzen dat deze problemen te wijten waren aan technische problemen waarmee een specifieke leverancier te kampen had, of aan productieonderbrekingen wegens geplande onderhoudswerkzaamheden, en niet aan een algemeen tekort aan productiecapaciteit op heel de markt in de betrokken periode. Bovendien heeft de betrokken afnemer alternatieve bevoorradingsbronnen kunnen vinden, waardoor de gevolgen van deze onverwachte schaarste beperkt zijn gebleven.

27 In punt 68 van de bestreden beschikking wordt gesteld dat, gelet op het voorgaande, elke poging van de fusieonderneming om de prijzen eenzijdig te verhogen waarschijnlijk zou kunnen worden verijdeld door de grote concurrenten die thans op de markt actief zijn, zoals Arizona, Cray Valley, Respol, en andere, kleinere producenten die zowel de beschikbare capaciteit als de technische knowhow hebben om elk concurrentiebeperkend gedrag tegen te gaan.

28 In de punten 69 tot en met 71 van de bestreden beschikking onderzoekt de Commissie of de inktfabrikanten enige compenserende afnemersmacht uitoefenen over de harsproducenten. Zij merkt in punt 69 op dat de fuserende partijen hebben verklaard dat hun afnemers invloed op de prijzen kunnen uitoefenen en dat een aantal van hen, die zelf vioolharsen produceren, hun leveranciers met succes onder controle houden. Aangaande de invloed van de interne productie van vioolharsen door sommige inktproducenten wordt er in ditzelfde punt op gewezen dat drie belangrijke afnemers volgens de schattingen van de partijen een significante eigen productie hebben: Flint en Siegwerk, die een productiecapaciteit hebben die respectievelijk op ongeveer 25 000 ton en 12 000 ton wordt geschat, en de vennootschap Huber, die onlangs Micro Inks heeft overgenomen en haar leveranciers heeft laten weten dat zij zich bij haar dochteronderneming zal gaan bevoorraden. Voorts wordt in punt 70 benadrukt dat blijkens het onderzoek de verkoop van de producenten van vioolharsen in de regel op twee of drie grote afnemers is geconcentreerd, en dat de eerste vijf inktproducenten ongeveer [80-90] % afnamen van de door Hexion verkochte vioolharsen, hybride harsen en koolwaterstofharsen die voor toepassing in de inktsector bestemd zijn, en [90-100] % van die van Akzo. Bovendien namen de eerste twee afnemers respectievelijk [50-60] % en [70-80] % af van de door deze twee ondernemingen verkochte vioolharsen, hybride harsen en koolwaterstofharsen die voor toepassing in de inktsector bestemd zijn. Bijgevolg stelt de Commissie zich in punt 71 op het standpunt dat de sterke afhankelijkheid van de partijen van een beperkt aantal grote afnemers en de capaciteit van andere producenten om aan deze afnemers te leveren, eventuele eenzijdige concurrentiebeperkende marktgedragingen in aanzienlijke mate afremmen.

29 Gelet op een en ander wordt in punt 72 van de bestreden beschikking geconcludeerd dat de voorgenomen concentratie niet tot mededingingsproblemen zal leiden voor vioolharsen die bestemd zijn voor toepassing in de drukinktsector.

Procesverloop

30 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 oktober 2006, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

31 Bij afzonderlijke akte van dezelfde dag hebben verzoeksters krachtens artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht tevens een verzoek ingediend om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen.

32 Bij op 31 oktober 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben Apollo en Hexion om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie verzocht.

33 Dezelfde dag heeft de Commissie haar opmerkingen ingediend over het verzoek om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen. In deze opmerkingen heeft zij erop gewezen dat zij zich, teneinde haar rechten van de verdediging te kunnen uitoefenen, op door de fuserende partijen en door derden overgelegde vertrouwelijke informatie en stukken zal dienen te baseren.

34 Bij op diezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft de Commissie overeenkomstig artikel 64, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend.

35 In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang hebben verzoeksters, de Commissie en interveniënten op 8 november 2006 deelgenomen aan een informele bijeenkomst met drie rechters van de Tweede kamer van het Gerecht waaraan de zaak is toegewezen, teneinde te onderzoeken of het verzoek om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen, kon worden toegewezen. Tijdens deze bijeenkomst hebben verzoeksters verklaard dat zij, gelet op de vereisten van de versnelde procedure, de in de bestreden beschikking gegeven definitie van de markt niet zouden betwisten.

36 Op 14 november 2006 heeft de Tweede kamer van het Gerecht het verzoek om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen, toegewezen.

37 Op 16 november 2006 heeft de Tweede kamer van het Gerecht maatregelen tot organisatie van de procesgang genomen met het oog op de overlegging van vertrouwelijke informatie of stukken als bewijsmateriaal.

38 Bij beschikking van 17 november 2006 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht, na de voornaamste partijen te hebben gehoord, Apollo en Hexion toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie en tot de indiening van een memorie in interventie, hetgeen zij op 8 december 2006 hebben gedaan.

39 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het de partijen schriftelijke vragen gesteld en hun verzocht, die vragen ter terechtzitting te beantwoorden.

40 De partijen hebben ter terechtzitting van 27 februari 2007 pleidooi gehouden en geantwoord op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht.

41 Ter terechtzitting heeft de Commissie de leden van het Gerecht en de andere partijen de niet-vertrouwelijke versie van een nieuw stuk bezorgd. Na de partijen te hebben gehoord, heeft het Gerecht de beslissing over de ontvankelijkheid van dit stuk als bewijs aangehouden. Dit stuk wordt niet aan het dossier toegevoegd.

Conclusies van partijen

42 Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

43 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het betrekking heeft op Siegwerk en Flint;

– het beroep voor het overige ongegrond te verklaren;

– verzoeksters te verwijzen in de kosten.

44 Interveniënten concluderen dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– verzoeksters te verwijzen in hun eigen kosten en die van interveniënten.

In rechte

A – Ontvankelijkheid van het beroep

1. Argumenten van partijen

45 De Commissie stelt dat Siegwerk en Flint door de bestreden beschikking niet individueel worden geraakt. Of een derde partij individueel wordt geraakt door een beschikking waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt, hangt enerzijds af van de vraag of zij actief aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en anderzijds van het effect dat de beschikking heeft op haar positie op de markt. Een loutere deelneming aan de administratieve procedure volstaat op zich niet, aangezien voor het toezicht op concentraties een regelmatig contact met tal van ondernemingen is vereist. Enkel een actieve deelneming aan de administratieve procedure wordt regelmatig – samen met andere specifieke omstandigheden – in aanmerking genomen om een beroep ontvankelijk te verklaren, zeker indien deze actieve deelneming een invloed heeft gehad op het verloop van de procedure en op de inhoud van de bestreden handeling.

46 In casu is de deelneming van Flint en van Siegwerk aan de administratieve procedure evenwel beperkt gebleven tot het beantwoorden van de door de Commissie aan de afnemers toegezonden vragenlijst en waren hun antwoorden beknopt en algemeen. Hun beperkte deelneming heeft geen bijzondere gevolgen gehad voor het verloop van de procedure of de inhoud van de bestreden beschikking. Bijgevolg kan hun deelneming aan de administratieve procedure niet als een actieve deelneming worden aangemerkt. Het verzoekschrift preciseert geen andere omstandigheid die deze twee ondernemingen van andere afnemers van de fuserende partijen zou onderscheiden. De concentratie heeft voor de marktpositie van Siegwerk en Flint dezelfde gevolgen als voor die van elke andere koper van vioolharsen.

47 Volgens de Commissie zou het in casu ongerechtvaardigd zijn om Siegwerk en Flint procesbevoegdheid te verlenen in het kader van een beroep dat zij nooit zelf zouden hebben kunnen instellen. Het beroep is grotendeels gebaseerd op datgene wat Siegwerk in haar antwoord op de vragenlijst voor de afnemers heeft verklaard over de beschikbaarheid van grondstoffen en noch Sun noch Flint hebben de kwestie van de beschikbaarheid tijdens de administratieve procedure aan de orde gesteld. Dit gebrek aan coherentie tussen de respectieve antwoorden van verzoeksters vormt een extra reden om de procesbevoegdheid van elke partij afzonderlijk te beoordelen.

48 Verzoeksters zijn van mening dat zij rechtstreeks en individueel door de bestreden beschikking worden geraakt, aangezien deze negatieve gevolgen zal hebben voor hun activiteiten en inzonderheid voor hun bevoorrading, daar vioolharsen een vitaal onderdeel van hun productie vormen en voor een groot deel de prijs van het afgewerkte product bepalen. Bovendien waren verzoeksters vóór de concentratie de voornaamste afnemers van zowel Hexion als Akzo en zijn zij de voornaamste kopers van vioolharsen in de inktindustrie. Samen nemen zij ongeveer 90 % van de in de EER verkochte vioolharsen af. Verzoeksters zijn eveneens van mening dat zij alle actief aan de administratieve procedure hebben deelgenomen.

2. Beoordeling door het Gerecht

49 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie niet betwist dat Sun procesbevoegd is. Aangezien Sun actief aan de administratieve procedure heeft deelgenomen, lijdt het geen twijfel dat haar beroep ontvankelijk is.

50 Daar het om één en hetzelfde beroep gaat, hoeft volgens vaste rechtspraak niet te worden onderzocht of de andere verzoeksters procesbevoegd zijn (arrest Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C‑313/90, Jurispr. blz. I‑1125, punt 31, en arrest Gerecht van 8 juli 2003, Verband der freien Rohrwerke e.a./Commissie, T‑374/00, Jurispr. blz. II‑2275, punt 57; zie eveneens in die zin arrest Gerecht van 6 juli 1995, AITEC e.a./Commissie, T‑447/93–T‑449/93, Jurispr. blz. II‑1971, punt 82).

51 Geen van de door de Commissie in casu aangevoerde argumenten kan een afwijking van deze rechtspraak rechtvaardigen. Het Gerecht heeft weliswaar in sommige zaken de ontvankelijkheid van het beroep van de verzoekende partijen verschillend beoordeeld (arrest Gerecht van 21 maart 2002, Shaw en Falla/Commissie, T‑131/99, Jurispr. blz. II‑2023, punt 12, en beschikking Gerecht van 10 maart 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e.a./Commissie, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00–T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00–T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00–T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 en T‑296/00, Jurispr. blz. II‑787, punten 38 en 45), maar dit onderscheid berustte telkens, evenals de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, op proceseconomische overwegingen.

52 Het onderzoek dat de Commissie in casu voorstelt, druist in tegen dergelijke overwegingen, aangezien het Gerecht het beroep hoe dan ook in zijn geheel zou moeten onderzoeken, ook al zou uit een afzonderlijk onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep van Flint en Siegwerk blijken dat deze niet procesbevoegd zijn. In dat geval zou het Gerecht de verklaringen van Flint en Siegwerk immers niet buiten beschouwing kunnen laten. Aangezien deze verklaringen tijdens de administratieve procedure zijn onderworpen aan de beoordeling van de Commissie, moeten zij in de onderhavige procedure hoe dan ook in aanmerking worden genomen en dient het onderzoek van het Gerecht betrekking te hebben op alle middelen en argumenten die in het kader van het onderhavige beroep zijn aangevoerd.

53 Om redenen van proceseconomie hoeft de ontvankelijkheid van het door Flint en Siegwerk ingestelde beroep dus niet afzonderlijk te worden onderzocht.

B – Het beroep ten gronde

54 Ter onderbouwing van hun beroep voeren verzoeksters twee middelen aan. Met het eerste middel stellen zij dat de Commissie de richtsnoeren niet heeft gevolgd, met het tweede voeren zij aan dat de Commissie de feiten onjuist heeft opgevat en beoordelingsfouten heeft gemaakt. In het kader van het tweede middel stellen verzoeksters in wezen eveneens dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd.

1. Opmerkingen vooraf

55 Er zij aan herinnerd dat de Commissie gebonden is aan de mededelingen die zij op het gebied van het toezicht op concentraties vaststelt, voor zover deze niet afwijken van de bepalingen van het Verdrag en van de concentratieverordening (arresten Gerecht van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, Jurispr. blz. II‑1279, punt 143, en Royal Philips Electronics/Commissie, T‑119/02, Jurispr. blz. II‑1433, punt 242).

56 Blijkens punt 5 van de richtsnoeren wordt daarin de analytische methode uiteengezet die de Commissie voornemens is te volgen bij de beoordeling van horizontale fusies en die zij toepast op de specifieke feiten en omstandigheden van elke zaak. Punt 13 preciseert dat het niet om een „checklist” gaat die in elk concreet geval mechanisch kan worden toegepast, maar dat de analyse van de mededingingssituatie in een concreet geval eerder zal zijn gebaseerd op een globale beoordeling van de voorzienbare gevolgen van de fusie, gelet op de relevante factoren en voorwaarden. Volgens ditzelfde punt zullen immers „[n]iet alle elementen [...] in alle gevallen relevant zijn [...], en [...] zal [het] wellicht niet steeds noodzakelijk zijn alle elementen van een zaak even grondig te onderzoeken”.

57 De richtsnoeren verlangen dus niet dat in alle gevallen alle in de richtsnoeren vermelde elementen worden onderzocht, aangezien de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt die haar de mogelijkheid biedt om al dan niet met bepaalde factoren rekening te houden (zie naar analogie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 553).

58 Bovendien kan uit de motiveringsplicht niet worden afgeleid dat de Commissie gehouden is haar standpunt over alle elementen, feitelijk en rechtens, die eventueel met de aangemelde concentratie in verband kunnen staan en/of tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen, met redenen te omkleden. De motiveringseis moet veeleer aan de aard van de betrokken handeling beantwoorden en moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een nadere toelichting kunnen hebben. Zo de motivering dus de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen, schiet de Commissie niet in haar motiveringsplicht tekort wanneer haar beschikking geen precieze motivering bevat met betrekking tot een aantal aspecten van de concentratie die haars inziens kennelijk niet ter zake doen, zonder betekenis zijn, of duidelijk bijkomstig zijn voor de beoordeling van de concentratie (arrest Verband der freien Rohrwerke e.a./Commissie, aangehaald in punt 50, punten 184‑186).

59 Verder worden de handelingen van de gemeenschapsinstellingen vermoed rechtsgeldig te zijn (arrest Hof van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C‑137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555, punt 48, en arrest Gerecht van 28 september 2004, MCI/Commissie, T‑310/00, Jurispr. blz. II‑3253, punt 55), en moet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de bestreden individuele handeling worden uitgegaan van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum waarop de handeling is vastgesteld. De rechtmatigheid van de bestreden beschikking moet bijgevolg worden onderzocht op basis van de feiten die bestonden op de dag dat zij is vastgesteld, en niet aan de hand van latere feiten (zie in die zin arrest Gerecht van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, Jurispr. blz. II‑1931, punten 203 en 204).

60 Voorts moet volgens vaste rechtspraak de toetsing door de gemeenschapsrechter van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie in de uitoefening van de haar bij de concentratieverordening verleende beoordelingsbevoegdheid heeft verricht, worden beperkt tot de vraag of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten Gerecht van 3 april 2003, Petrolessence en SG2R/Commissie, T‑342/00, Jurispr. blz. II‑1161, punt 101; 21 september 2005, EDP/Commissie, T‑87/05, Jurispr. blz. II‑3745, punt 151, en arrest easyJet/Commissie, aangehaald in punt 59, punt 44). Daarbij moet de gemeenschapsrechter niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan controleren, maar hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Hof van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punt 39).

61 Tot slot volgt uit het voorgaande dat het Gerecht bij de rechterlijke toetsing van de bestreden beschikking niet enkel moet onderzoeken of de Commissie bepaalde factoren die volgens de richtsnoeren relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging in aanmerking heeft genomen of buiten beschouwing heeft gelaten. Het Gerecht moet in het kader van die toetsing eveneens nagaan of eventuele punten die de Commissie over het hoofd heeft gezien, afdoen aan haar conclusie dat er geen ernstige twijfels zijn over de verenigbaarheid van de onderhavige concentratie met de gemeenschappelijke markt (zie in die zin arrest Gerecht van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, Jurispr. blz. II‑5575, punten 42‑44 en 48).

2. Eerste middel: de Commissie heeft de richtsnoeren niet gevolgd

62 Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen, betreffende respectievelijk de marktaandelen en de graad van marktconcentratie, de gecoördineerde en de niet-gecoördineerde effecten van de concentratie. Het tweede en het derde onderdeel van dit middel moeten vóór het eerste onderdeel worden onderzocht.

a) Tweede onderdeel: de Commissie heeft de richtsnoeren niet gevolgd bij de beoordeling van de niet-gecoördineerde effecten van de concentratie

63 In het kader van het tweede onderdeel van het eerste middel, dat betrekking heeft op de niet-gecoördineerde effecten van de litigieuze concentratie, voeren verzoeksters vijf grieven aan betreffende, ten eerste, de kwalificatie van de fuserende partijen als naaste concurrenten, ten tweede, de geloofwaardigheid van de door de Commissie genoemde leveranciers als alternatief, ten derde, de mogelijkheden voor de afnemers van de fuserende partijen om van leverancier te veranderen, ten vierde, de op de markt beschikbare capaciteit en, ten vijfde, de mogelijkheid van de fusieonderneming om de groei van de concurrenten te bemoeilijken.

64 In dit verband moeten de essentiële elementen van de redenering van de Commissie in de bestreden beschikking betreffende de niet-gecoördineerde effecten in herinnering worden geroepen. De Commissie heeft haar conclusie dat de voorgenomen concentratie geen problemen vanuit het oogpunt van de mededinging zou meebrengen op vier criteria gebaseerd. In de eerste plaats heeft zij geconstateerd dat er capaciteitsoverschotten bestonden bij de concurrenten Arizona, Cray Valley, Respol, en bij andere, kleinere producenten. In de tweede plaats was zij van mening dat de door een bepaalde afnemer gemelde prijsverhogingen en bevoorradingsproblemen tijdens de drukste periode van het jaar volgens de overgelegde bewijzen het gevolg waren van een prijsverhoging van de grondstoffen en van de technische problemen waarmee een bepaalde producent tijdelijk te kampen had. In de derde plaats was de Commissie van mening dat Arizona, Cray Valley, Respol, en andere, kleinere producenten zowel over de capaciteit als over de knowhow beschikten om een tegengewicht te kunnen vormen voor concurrentiebeperkende gedragingen van de fusieonderneming. In de vierde plaats heeft zij erop gewezen dat de afnemers van de fusieonderneming compenserende marktmacht konden uitoefenen, gelet op hun omvang en op het feit dat sommigen onder hen (onder meer Flint en Siegwerk) zelf vioolharsen produceerden en dat bij anderen (Huber) de productie van vioolharsen verticaal was geïntegreerd, en dat de producenten van vioolharsen voor hun verkoop afhankelijk waren van twee of drie grote afnemers.

Eerste grief: de Commissie heeft niet overeenkomstig de richtsnoeren nagegaan in welke mate de fuserende partijen concurrenten zijn

– Argumenten van partijen

65 Verzoeksters betogen dat de Commissie had moeten onderzoeken of de fuserende partijen naaste concurrenten waren, of er in het verleden rivaliteit tussen hen had bestaan en of de concentratie een belangrijke concurrentiefactor ging uitschakelen. Verzoeksters hebben er bij de beantwoording van de vragenlijst voor de afnemers in de eerste plaats op gewezen dat Hexion en Akzo hun voornaamste leveranciers waren. In de tweede plaats hebben zij benadrukt dat deze twee ondernemingen onmisbare eerste‑ en tweedekeusleveranciers waren voor de grote drukinktproducenten, aangezien zij beter dan hun concurrenten in staat waren om grote hoeveelheden te leveren. In de derde plaats hebben verzoeksters er met betrekking tot bepaalde categorieën vioolharsen die voor toepassing in de drukinktsector bestemd zijn, op gewezen dat de fuserende partijen over zeer vertrouwelijke knowhow beschikten en als enigen beschikten over de voor de ontwikkeling van dergelijke inkt noodzakelijke grondstoffen en afnemers.

66 Verzoeksters stellen dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met deze commentaren en niet heeft onderzocht of de fuserende partijen naaste concurrenten in de zin van de richtsnoeren waren, en evenmin of de uit de concentratie voortvloeiende vermindering van de mededinging tot prijsverhogingen zou leiden, ook al overlapten de activiteiten van de twee fuserende partijen elkaar. Verzoeksters wijzen erop dat hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van fuserende partijen, mede rekening houdend met hun technische vaardigheden en de respectieve productiecapaciteit van hun installaties, hoe groter de kans is dat zij hun prijzen na de concentratie significant zullen verhogen. Gelet op de omvang en de beschikbare productiecapaciteit van de onderneming die door de fusie tussen Hexion en Akzo tot stand zou komen, zouden verzoeksters er niet omheen kunnen zich bij haar te bevoorraden, waardoor deze onderneming zich volslagen onafhankelijk zou kunnen opstellen ten aanzien van alle andere marktdeelnemers, met inbegrip van de afnemers.

67 De Commissie repliceert dat de kwalificatie van de fuserende partijen als voornaamste leveranciers niet bewijst dat zij naaste concurrenten in de zin van de richtsnoeren waren. Minstens drie andere leveranciers zijn eveneens door verzoeksters (zonder opgave van voorkeur), door andere afnemers, alsook door concurrenten als voornaamste leveranciers gekwalificeerd. Daar Arizona en Cray Valley een marktaandeel hadden van [vertrouwelijk] % en zeven van de acht producenten hadden aangegeven dat zij moeiteloos het volledige assortiment vioolharsen konden produceren, hebben verzoeksters onvoldoende aangetoond dat de concurrenten van de fusieonderneming niet zouden kunnen investeren in de ontwikkeling van nieuwe soorten harsen met winstpotentieel. Zij hebben evenmin bewezen dat hun productassortimenten of hun mededingingsstrategieën grote gelijkenis vertonen.

68 Interveniënten voegen hieraan toe dat de vaststelling van de Commissie in punt 68 van de bestreden beschikking dat andere producenten elke poging van de fusieonderneming om de prijzen eenzijdig te verhogen konden doen mislukken, impliceert dat de door de fusieonderneming vervaardigde producten niet sterker onderling inwisselbaar zijn dan die van hun concurrenten.

– Beoordeling door het Gerecht

69 Vooraf moet worden vastgesteld dat in de bestreden beschikking niet uitdrukkelijk is onderzocht of de fuserende partijen naaste concurrenten waren. In dit verband zij opgemerkt dat dit gegeven volgens punt 28 van de richtsnoeren moet worden beoordeeld op basis van de onderlinge substitueerbaarheid van de producten van partijen. In ditzelfde punt wordt gepreciseerd dat aanwijzingen voor de mate van onderlinge substitueerbaarheid met name kunnen worden gevonden in het feit dat een groot aantal afnemers de fuserende partijen als hun eerste en tweede leverancierskeuze beschouwen, dat de rivaliteit tussen de fuserende partijen een belangrijke bron van concurrentie was op de markt, en dat hun concurrenten producten vervaardigen die slechts in geringe mate inwisselbaar zijn voor de producten van de fuserende partijen.

70 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door niet te onderzoeken of de fuserende partijen naaste concurrenten waren.

71 Wat in de eerste plaats het argument van verzoeksters betreft dat zij de Commissie erop hebben gewezen dat de fuserende partijen hun voornaamste leveranciers waren, dient te worden opgemerkt dat verzoeksters blijkens het dossier ook de ondernemingen Arizona, Cray Valley en Respol als hun voornaamste leveranciers hebben genoemd en dat de andere afnemers de ondernemingen Arez, Westvaco, Resinall en DRT aan deze lijst hebben toegevoegd (antwoorden op de vragen 35 en 36 van de vragenlijst voor de afnemers). Bovendien heeft van alle verzoeksters enkel Siegwerk duidelijk kenbaar gemaakt dat de fuserende partijen haar eerste leveranciers waren, aangezien Flint en Sun hun voornaamste leveranciers niet naar rangorde hebben ingedeeld. Van de andere afnemers hebben er slechts twee de fuserende partijen als hun eerste of tweede leverancier aangeduid (Ciba Specialty Chemicals vermeldt Hexion en Akzo, Van Son noemt Hexion), maar niemand van hen heeft gespecificeerd of dat het geval was voor vioolharsen. De andere afnemers hebben geen rangorde opgesteld. Bovendien wijst Huber erop dat Hexion marktaandelen heeft verloren, merkt Van Son op dat Akzo marktaandelen heeft verloren en preciseert Epple Druckfarben dat de twee fuserende partijen marktaandelen hebben verloren.

72 Gelet op al deze antwoorden moet worden geconcludeerd dat de verklaringen van verzoeksters en van de andere afnemers dat de fuserende partijen vóór de concentratie hun voornaamste leveranciers waren, niet bewijzen dat een zeer groot aantal afnemers hen als hun eerste of tweede keuze beschouwden in de zin van punt 28 van de richtsnoeren (zie punt 69 hierboven). Anders dan verzoeksters beweren, staven deze verklaringen dus niet hun stelling dat de fuserende partijen naaste concurrenten in de zin van de richtsnoeren zijn.

73 Wat in de tweede plaats het argument betreft dat de fuserende partijen onmisbare leveranciers zijn voor de grote drukinktproducenten, daar zij beter in staat zijn dan hun concurrenten om de nodige grote hoeveelheden te leveren, dient te worden opgemerkt dat Flint en Sun in hun antwoorden op de vragen 40 en 45 (Flint) alsook op vraag 42 (Sun) van de vragenlijst voor de afnemers hebben gewezen op de omvang van de hoeveelheden vioolharsen die de producenten kunnen leveren. Blijkens het administratieve dossier verklaren drie van de concurrenten van de fuserende partijen dat het om grote hoeveelheden gaat omdat het aantal afnemers die, algemeen beschouwd, aanzienlijke behoeften hebben en die 90 % van de voor drukinkt bestemde harsen kopen, beperkt is (antwoorden van Neville, Cray Valley en Respol op vraag 40 van de vragenlijst voor de concurrenten).

74 Uit het administratieve dossier blijkt evenwel eveneens dat verzoeksters zich ook bij kleinere producenten zoals Megara en Kraemer bevoorraden (antwoorden van Megara en Kraemer op vraag 48 van de vragenlijst voor de concurrenten). Dit gegeven toont althans voor sommige soorten vioolharsen aan dat de kleinere concurrenten van de fuserende partijen aan de vraag van verzoeksters kunnen voldoen. In dit verband moet worden opgemerkt dat de kleinere ondernemingen blijkens de bestreden beschikking samen een niet te verwaarlozen marktaandeel hebben (ongeveer 21 % volgens de Commissie) en dat zij over capaciteitsoverschotten beschikken. Bovendien blijkt uit de marktaandelen van Arizona, Cray Valley en Respol dat zij in staat zijn om elke gevraagde hoeveelheid te leveren. Bovendien beschikken zij blijkens het dossier eveneens over aanzienlijke capaciteitsoverschotten. Daarnaast wordt Arez door twee van de afnemers die op vraag 35 van de vragenlijst voor de afnemers hebben geantwoord, als een van de voornaamste leveranciers genoemd en benadrukt de Commissie in punt 60 van de bestreden beschikking de groeiende invloed van Arez op de markt. Ten slotte volgt uit het feit dat andere afnemers Westvaco, Resinall en DRT (kleinere leveranciers) als hun voornaamste leveranciers hebben aangewezen, dat de door verzoeksters gestelde behoefte aan grote hoeveelheden niet de totale vraag op de markt betreft.

75 Gelet op al deze antwoorden moet worden geconcludeerd dat de verklaring van verzoeksters en van een aantal concurrenten dat verzoeksters grote hoeveelheden nodig hebben, niet aantoont dat de producten van de concurrenten daardoor voor de afnemers minder onderling inwisselbaar zouden zijn dan de producten van de fuserende partijen. Anders dan verzoeksters beweren, schraagt deze verklaring dus niet hun stelling dat de fuserende partijen naaste concurrenten in de zin van de richtsnoeren zijn.

76 Wat in de derde plaats het argument betreft dat de fuserende partijen als enigen over een hoogst geheime knowhow en over de voor de ontwikkeling van bepaalde typen hars noodzakelijke grondstoffen en afnemers beschikken, moet worden opgemerkt dat bijna alle concurrenten van de fuserende partijen hebben verklaard dat zij moeiteloos het volledige assortiment vioolharsen konden produceren (antwoorden op vraag 25 van de vragenlijst voor de concurrenten). Hoewel verzoeksters dit feit betwisten, onder meer wat Arizona betreft, moet worden opgemerkt dat zij ter zake geen enkel bewijs hebben overgelegd en dat Arizona in antwoord op vraag 25 van de vragenlijst voor de concurrenten eveneens heeft verklaard dat zij gemakkelijk het volledige assortiment vioolharsen kon produceren. Voorts geven de marktaandelen van Arizona en Cray Valley aan dat zij een clientèle hebben dat kwantitatief vergelijkbaar is met dat van Hexion vóór de concentratie. Bovendien hebben verzoeksters niet verduidelijkt waarin de gestelde moeilijkheden om toegang te krijgen tot de nodige grondstoffen in casu bestonden. Derhalve hebben verzoeksters hun standpunt onvoldoende bewezen.

77 Ten slotte moet worden vastgesteld dat verzoeksters geen andere dan de in de vorige punten genoemde aanwijzingen hebben verstrekt ter onderbouwing van het specifieke argument dat in het verleden een bijzondere rivaliteit tussen de fuserende partijen bestond. Evenmin hebben zij hun bewering gestaafd dat de fusie een belangrijke concurrentiefactor uitschakelde in de zin van de punten 37 en 38 van de richtsnoeren.

78 Om die redenen moet worden geconcludeerd dan verzoeksters niet hebben aangetoond dat de fuserende partijen naaste concurrenten in de zin van de richtsnoeren waren. Gelet op de door partijen verstrekte en hierboven onderzochte elementen kan de Commissie bijgevolg niet worden verweten dat zij in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht in welke mate de fuserende partijen concurrenten waren. Aangezien het ontbreken van een dergelijke analyse dus niet afdoet aan de conclusie van de Commissie, dient de onderhavige grief te worden afgewezen.

Tweede grief: de Commissie heeft niet overeenkomstig de richtsnoeren onderzocht of andere leveranciers geloofwaardige alternatieven vormen

– Argumenten van partijen

79 Verzoeksters betogen dat de Commissie niet correct heeft onderzocht of de op de markt overblijvende concurrenten een geloofwaardig alternatief voor de bevoorrading van de drukinktindustrie konden vormen. Door in punt 68 van de bestreden beschikking te verklaren dat „andere, minder grote marktdeelnemers [...] zowel de capaciteit als de knowhow hebben [om een geloofwaardige alternatieve bevoorradingsbron te vormen]”, heeft de Commissie de verklaring van verzoeksters over het hoofd gezien dat er vóór de concentratie slechts vier of vijf (hoofdrol)spelers op de markt waren die hiervoor in aanmerking kwamen. Ondanks deze verklaring heeft de Commissie het aantal geloofwaardige alternatieve leveranciers op dertien geschat. In afwijking van de tot dan toe door haar gevolgde praktijk heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de leveranciers die minder dan 5 % van de totale leveringen voor hun rekening namen, als geloofwaardige concurrenten konden worden beschouwd en dus in staat konden worden geacht voor voldoende concurrentiedruk te zorgen.

80 Volgens verzoeksters volgt uit eerdere beschikkingen duidelijk dat de Commissie rekening had moeten houden met factoren zoals de geloofwaardigheid van „marginale” leveranciers als alternatieve bevoorradingsbron [beschikking 2002/174/EG van de Commissie van 3 mei 2000 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.1693 – Alcoa/Reynolds) (PB L 58, blz. 25; hierna: „beschikking Alcoa/Reynolds”)], hun betrouwbaarheid als leveranciers op lange termijn van toereikende hoeveelheden wanneer onregelmatige leveringen van kleine opgesplitste hoeveelheden voor de afnemers geen optie is (beschikking Alcoa/Reynolds), de mogelijkheid voor grote afnemers om van de grote leveranciers over te schakelen op een groot aantal kleinere leveranciers [beschikking 92/553/EEG van 22 juli 1992 van de Commissie inzake een procedure op grond van de concentratieverordening (zaak IV/M.190 – Nestlé/Perrier) (PB L 356, blz. 1; hierna: „beschikking Nestlé/Perrier”)], en de capaciteit van andere kleinere leveranciers om op korte termijn voor een significant gedeelte van de markt aan de bestellingen te kunnen voldoen [beschikking 91/535/EEG van de Commissie van 19 juli 1991 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt (zaak IV/M068 – Tetra Pak/Alfa-Laval; hierna: „beschikking Tetra Pak/Alfa-Laval”)].

81 Om die redenen stellen verzoeksters de door de Commissie gegeven marktdefinitie ter discussie, daar meerdere kleinere concurrenten aan kleinere afnemers zouden kunnen leveren, maar niet in staat zijn om in grotere behoeften zoals die van verzoeksters te voorzien. De Commissie had dan ook moeten onderzoeken of de markt van vioolharsen voor drukinkt had moeten worden opgesplitst in een markt van grote afnemers en een markt van kleine afnemers.

82 De Commissie is van mening dat Arizona, Cray Valley en Respol, gelet op hun marktaandelen, geloofwaardige alternatieve leveranciers zijn die eveneens over veel overtollige productiecapaciteit beschikken. Wat de kleinere leveranciers betreft, is de relevante vraag niet of elk van hen met de voornaamste leveranciers kan concurreren, maar wel of zij samen concurrentiedruk op de fusieonderneming kunnen uitoefenen. In dit verband merkt de Commissie op dat de kleinere leveranciers 21 tot 25 % van de totale productiecapaciteit van vioolharsen uitmaken, dat de meeste producenten van vioolharsen hebben verklaard dat zij in staat zijn om moeiteloos het volledige assortiment van vioolharsen te produceren en dat verzoeksters zich ook bij de kleinere concurrenten, waaronder Megara en Kraemer, hebben bevoorraad. In de bestreden beschikking wordt er ook op gewezen dat producenten buiten de EER, inzonderheid Arez, geloofwaardige alternatieve leveranciers kunnen zijn. Ten slotte verschillen volgens de Commissie de feiten van de zaken waarin de beschikkingen Alcoa/Reynolds, Nestlé/Perrier en Tetra Pak/Alfa-Laval zijn gegeven, van de feiten van de onderhavige zaak.

83 Interveniënten scharen zich achter het betoog van de Commissie. Daarbij verwijzen zij met name naar de verklaringen die verzoeksters hebben afgelegd tijdens de gemeenschappelijke bijeenkomsten die na de vaststelling van de bestreden beschikking hebben plaatsgevonden. Volgens deze verklaringen kopen verzoeksters aanzienlijke hoeveelheden vioolharsen bij verschillende concurrenten van de fuserende partijen. Interveniënten stellen eveneens dat verzoeksters niet hebben bewezen dat de in de bestreden beschikking vermelde leveranciers geen geloofwaardig alternatief zouden vormen.

– Beoordeling door het Gerecht

84 Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie in de punten 62 tot en met 67 van de bestreden beschikking de productiecapaciteit, met name de capaciteitsoverschotten van de leveranciers op de markt, met inbegrip van de kleinere concurrenten van de fuserende partijen, heeft onderzocht. Volgens punt 31 van de richtsnoeren kunnen de afnemers van de fuserende partijen het moeilijk hebben om van leverancier te veranderen indien er weinig alternatieve leveranciers zijn of indien daarmee aanzienlijke overschakelingskosten gemoeid zijn en de fusie derhalve een negatieve invloed kan hebben op de mogelijkheid voor deze afnemers om zich tegen prijsverhogingen te beschermen.

85 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren niet heeft gevolgd door te oordelen dat de kleinere producenten geloofwaardige alternatieve leveranciers waren.

86 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat verzoeksters tijdens de administratieve procedure erop hebben gewezen dat er onvoldoende alternatieve leveranciers waren en dat slechts een beperkt aantal producenten (Akzo, Hexion, Arizona, Respol en Cray Valley) in staat was om harsen te produceren die voor de productie van drukinkt konden worden gebruikt (antwoorden van Siegwerk op de vragen 12 tot en met 15 van de vragenlijst voor de afnemers), dat deze vijf ondernemingen de voornaamste leveranciers van vioolharsen in Europa waren (antwoord van Flint op vraag 36 van de vragenlijst voor de afnemers) en dat er slechts zeer weinig leveranciers waren (Akzo, Hexion, Arizona en Cray Valley) (antwoorden van Sun op de vragen 36 en 40 van de vragenlijst voor de afnemers).

87 Zoals reeds gezegd, blijkt uit het dossier evenwel eveneens dat andere afnemers ook andere, kleinere producenten als hun voornaamste leveranciers hebben vermeld (zie punt 71 hierboven), dat verzoeksters zich ook bij kleinere concurrenten van de fuserende partijen bevoorraden (zie punt 74 hierboven), dat de kleinere ondernemingen samen een belangrijk marktaandeel hebben en over capaciteitsoverschotten beschikken (zie punt 74 hierboven) en, ten slotte, dat nagenoeg alle concurrenten van de fuserende partijen hebben verklaard dat zij moeiteloos het volledige assortiment van vioolharsen konden produceren (zie punt 76 hierboven). Derhalve moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie de richtsnoeren niet heeft gevolgd door de kleinere concurrenten van de fuserende partijen als geloofwaardige alternatieve leveranciers aan te merken. Inzonderheid kan op basis van de elementen van het dossier niet worden uitgesloten dat de kleinere concurrenten, gelet op hun gecombineerd marktaandeel en hun capaciteitsoverschotten, concurrentiedruk op de fusieonderneming kunnen uitoefenen, althans voor de afnemers die hen als hun voornaamste leveranciers hebben genoemd.

88 Wat in de tweede plaats de door verzoeksters aangevoerde vroegere beslissingspraktijk van de Commissie betreft, zij opgemerkt dat de geloofwaardigheid van leveranciers als alternatieve bevoorradingsbron moet worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bijgevolg kan de beoordeling door de Commissie van de feitelijke omstandigheden van vroegere zaken niet op het onderhavige geval worden toegepast. Gelet op de vaststellingen in de vorige punten kan de Commissie niet worden verweten dat zij de feiten in casu niet op dezelfde wijze heeft beoordeeld als de feiten in de zaken waarnaar is verwezen (zie in die zin arrest General Electric/Commissie, aangehaald in punt 61, punten 118‑120).

89 In de laatste plaats zij eraan herinnerd dat, ook al stellen verzoeksters dat meerdere kleinere concurrenten aan kleinere afnemers zouden kunnen leveren, maar niet in staat zijn om in grotere behoeften zoals die van verzoeksters te voorzien, zij op de informele bijeenkomst van 8 november 2006 hebben verklaard dat zij de in de bestreden beschikking gegeven marktdefinitie niet betwistten. Bijgevolg moet de geloofwaardigheid van deze leveranciers als alternatieve bevoorradingsbron niet enkel worden beoordeeld op basis van de gestelde behoeften van de grote afnemers, zoals verzoeksters, maar op basis van de behoeften van alle afnemers op de markt. Voor het overige valt dit argument samen met het argument dat in de punten 86 en 87 hierboven is onderzocht en moet het derhalve om dezelfde redenen worden afgewezen.

90 Gelet op het voorgaande hebben verzoeksters niet aangetoond dat de Commissie de richtsnoeren niet heeft gevolgd door te oordelen dat de kleinere concurrenten van de fuserende partijen geloofwaardige alternatieve leveranciers waren. Bijgevolg moet deze grief worden afgewezen.

Derde grief: de Commissie heeft niet overeenkomstig de richtsnoeren onderzocht of de afnemers van de fuserende partijen van leverancier kunnen veranderen

– Argumenten van partijen

91 Verzoeksters betogen dat de Commissie de mogelijkheden voor de afnemers van de fusieonderneming om van leverancier te veranderen had moeten onderzoeken. Voor drukinktproducenten is de overschakeling op alternatieve leveranciers van vioolharsen een ingewikkeld en uiterst langdurig proces, zoals uit de antwoorden van verzoeksters op de vragenlijst voor de afnemers en uit de overgelegde aanvullende gegevens is gebleken. Verzoeksters hebben erop gewezen dat er laboratoriumtests en extra productietests nodig zijn om een nieuwe leverancier te kunnen goedkeuren, zodat gewoonlijk een termijn van [vertrouwelijk] is vereist voordat een nieuw hars in gebruik kan worden genomen, maar dat voor bepaalde typen het proces langer dan [vertrouwelijk] kan duren. Zelfs indien zij over geloofwaardige alternatieve leveranciers zouden beschikken, zouden de afnemers bijgevolg niet „op geloofwaardige wijze [kunnen] dreigen om binnen een redelijke termijn [hun] toevlucht te nemen tot andere bevoorradingsbronnen indien de aanbieder zou besluiten de prijzen te verhogen”, zoals in punt 65 van de richtsnoeren wordt gepreciseerd. De Commissie heeft evenwel de opmerkingen van verzoeksters betreffende de moeilijkheden en de praktische haalbaarheid om van leverancier te veranderen buiten beschouwing gelaten.

92 De Commissie repliceert dat verzoeksters hun argument niet voldoende hebben onderbouwd, aangezien voor bepaalde harsen weliswaar een lange goedkeuringstermijn is vereist, maar voor andere op korte termijn van leverancier kan worden veranderd. Inzonderheid kunnen bepaalde soorten door verschillende leveranciers geproduceerde harsen vooraf op hun geschiktheid worden getest, hetgeen een snelle vervanging mogelijk maakt. Voor zover de overeenkomsten gemiddeld voor een duur van één tot drie jaar worden gesloten, met jaarlijks nieuwe onderhandelingen, en de goedkeuringsperioden volgens sommige afnemers [vertrouwelijk] duren, kan binnen een goedkeuringsperiode van bijvoorbeeld zes maanden zonder probleem van leverancier worden gewisseld. Ten slotte verklaart de Commissie dat zij in de punten 21 en 60 van de bestreden beschikking rekening heeft gehouden met de verklaringen van verzoeksters.

93 Interveniënten beklemtonen dat de grote afnemers van harsen, waaronder verzoeksters, diverse inkoopstrategieën toepassen en dat zij derhalve bij het testen van de belangrijkste harsen meerdere leveranciers goedkeuren. Op die manier kunnen zij voor deze harsen snel van leverancier veranderen.

– Beoordeling door het Gerecht

94 Vooraf zij opgemerkt dat de Commissie blijkens de punten 21 en 60 van de bestreden beschikking bij de definitie van de betrokken productmarkt en bij het onderzoek van de eventuele gecoördineerde concurrentiebeperkende effecten van de concentratie rekening heeft gehouden met de termijnen die de afnemers nodig hebben en de verificaties en de aanpassingen die zij dienen te verrichten om bepaalde typen vioolharsen te vervangen door andere, alsook met de vervaardiging op bestelling van bepaalde typen vioolharsen.

95 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door in het kader van haar beoordeling van de niet-gecoördineerde effecten van de concentratie niet, zoals door verzoeksters wordt geëist, de moeilijkheden te onderzoeken die de afnemers van de fuserende partijen hebben om van leverancier te veranderen, die voortvloeien uit de noodzaak om de vioolharsen op hun geschiktheid te testen.

96 In de eerste plaats blijkt uit de antwoorden van verzoeksters op de vragenlijst voor de afnemers dat niet op korte termijn van leverancier kan worden veranderd (antwoord van Sun op vraag 7 van de vragenlijst voor de afnemers) en dat dit [vertrouwelijk] (antwoord van Flint op vraag 13 van de vragenlijst voor de afnemers), [vertrouwelijk] (antwoord van Sun op vraag 13 van de vragenlijst voor de afnemers) of [vertrouwelijk] (antwoord van Siegwerk op de vragen 7 en 13 van de vragenlijst voor de afnemers) kan duren. Tegelijkertijd preciseren verzoeksters en de Commissie dat de duur van de leveringsovereenkomsten in de regel van drie maanden tot drie jaar varieert en dat er jaarlijks nieuwe onderhandelingen plaatsvinden in geval van meerjarenovereenkomsten. Aangezien de goedkeuringstermijnen en de duur van de overeenkomsten zo sterk kunnen variëren, kunnen de gestelde moeilijkheden om op andere leveranciers over te schakelen – zo daar al sprake van is – enkel op een gedeelte van de bestellingen betrekking hebben, namelijk in de regel op de vioolharsen waarvoor er bij de concurrerende leveranciers geen gelijkwaardige alternatieven voorhanden zijn (zie het hiernavolgende punt) en waarvoor langere goedkeuringstermijnen gelden. Derhalve betreft het argument van verzoeksters in elk geval slechts één sector van de betrokken markt.

97 In de tweede plaats blijkt uit een e-mailbericht dat Sun tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd, dat [vertrouwelijk]. Sun heeft weliswaar ter terechtzitting betoogd dat het om een dringende situatie ging, maar hieruit volgt niettemin dat enkele typen vioolharsen die gelijkwaardig zijn met die welke door verzoeksters worden gebruikt, zo nodig op korte termijn op hun geschiktheid kunnen worden getest, waardoor snel op andere leveranciers kan worden overgeschakeld. In dit verband zij er eveneens aan herinnerd dat nagenoeg alle producenten op vraag 25 van de vragenlijst voor de concurrenten hebben geantwoord dat zij in staat waren om het volledige assortiment van vioolharsen te produceren.

98 In de derde plaats moet worden opgemerkt dat Sun op vraag 42 van de vragenlijst voor de afnemers heeft geantwoord dat zij voor haar belangrijkste producten over twee of drie vooraf goedgekeurde leveranciers trachtte te beschikken. In dit verband moet erop worden gewezen dat wanneer vioolharsen van meerdere leveranciers vooraf worden getest op hun geschiktheid voor één bepaalde toepassing, eenzelfde hars, en zelfs gelijkwaardige soorten harsen, bij meerdere leveranciers kunnen worden ingekocht en zo nodig snel van leverancier kan worden veranderd. Uit het administratieve dossier volgt dus dat verzoeksters, door vooraf meerdere leveranciers goed te keuren, hun aanzienlijke bestellingen van vioolharsen sneller naar andere leveranciers kunnen verplaatsen.

99 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet het bewijs hebben geleverd dat de noodzaak om de vioolharsen op hun geschiktheid te testen leidt tot aanzienlijke moeilijkheden om van leverancier te veranderen, wat de afnemers zou beletten op geloofwaardige wijze ermee te dreigen om binnen een redelijke termijn hun toevlucht te nemen tot andere bevoorradingsbronnen indien de fusieonderneming zou besluiten de prijzen zodanig te verhogen dat de mededinging hierdoor zou worden verstoord. Rekening houdend met de door partijen overgelegde en hierboven onderzochte elementen kan de Commissie bijgevolg niet worden verweten, geen grondiger analyse te hebben verricht en in de punten 21 en 60 van de bestreden beschikking alleen maar rekening te hebben gehouden met de beperkte substitueerbaarheid van vioolharsen. Dat de door verzoeksters geëiste analyse niet is verricht, doet dus niet af aan de conclusie van de Commissie, zodat deze grief dient te worden afgewezen.

Vierde grief: onjuiste beoordeling van de op de markt beschikbare capaciteit

100 Verzoeksters betogen dat de Commissie had moeten verifiëren welke capaciteit op de markt beschikbaar was en of er sprake was van capaciteitsoverschotten. Verzoeksters erkennen dat de Commissie de belemmeringen van de productiecapaciteit en de mogelijkheid voor de concurrenten om hun productiecapaciteit te verhogen heeft onderzocht, maar dat zij daaruit een onjuiste conclusie heeft getrokken.

101 In dit verband volstaat de vaststelling dat verzoeksters met deze grief de Commissie niet verwijten, de richtsnoeren te hebben geschonden door geen analyse van de op de markt beschikbare capaciteit te hebben verricht, maar dat zij haar verwijten bij de uitvoering van deze analyse fouten te hebben gemaakt. Deze kwestie is evenwel in het eerste onderdeel van de tweede middel aan de orde en zal in dat kader worden onderzocht (zie de punten 162 en volgende hieronder).

Vijfde grief: de Commissie heeft niet overeenkomstig de richtsnoeren onderzocht of de fusieonderneming de groei van de concurrenten kan bemoeilijken

– Argumenten van partijen

102 Verzoeksters voeren aan dat Commissie had moeten verifiëren of de fusieonderneming de groei van de concurrenten kan bemoeilijken. Zij betwisten de stelling van de Commissie dat de meerderheid van de concurrenten – elf van de dertien – van mening zijn dat de concentratie geen concurrentiebeperkende effecten zal hebben. Zij betogen dat de Commissie diende uiteen te zetten waarom volgens haar de druk op de fuserende partijen van die aard zou zijn dat zij de prijzen niet zouden verhogen of geen concurrentieverstorende maatregelen zouden nemen.

103 De Commissie antwoordt dat dit argument geenszins is onderbouwd en dat de door verzoeksters opgeworpen vraag omstandig is besproken in de punten 62 tot en met 74 van de bestreden beschikking.

– Beoordeling door het Gerecht

104 Vooraf zij opgemerkt dat in de bestreden schikking niet uitdrukkelijk is onderzocht of de fusieonderneming de groei van de concurrenten kan bemoeilijken.

105 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door niet te analyseren of de fusieonderneming de mogelijkheid heeft om de groei van de concurrenten te bemoeilijken.

106 Volgens punt 36 van de richtsnoeren kunnen sommige voorgenomen fusies de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren doordat zij de fusieonderneming de mogelijkheid geven om de groei van de concurrenten te bemoeilijken en is het in een dergelijk geval mogelijk dat de concurrenten niet in staat zijn de fusieonderneming in voldoende mate aan banden te leggen om te verhinderen dat zij haar prijzen verhoogt of andere concurrentiebeperkende maatregelen neemt. Een dergelijke mogelijkheid kan bijvoorbeeld voortvloeien uit het feit dat de fusieonderneming controle heeft over de levering van grondstoffen, de distributiemogelijkheden of de octrooien, alsook uit haar financiële draagkracht.

107 In dit verband moet worden vastgesteld dat verzoeksters geen elementen in de zin van punt 36 van de richtsnoeren aanvoeren ter staving van hun specifiek argument dat de fusieonderneming een zodanige positie zal innemen dat zij de groei van de concurrenten zal kunnen bemoeilijken. Zij betogen in een andere context weliswaar dat de fusieonderneming, rekening houdend met haar omvang, haar infrastructuur en haar ervaring, een grote mate van controle en invloed op de leveringen van gomharsen zal kunnen verwerven en een veel sterkere onderhandelingspositie dan die van haar concurrenten zal hebben (zie punt 148 hieronder), maar de Commissie heeft opgemerkt, zonder door verzoeksters te worden weersproken, dat de fusieonderneming slechts 5 à 10 % van de wereldwijde productie van gomharsen zal afnemen, wat niet wijst op een grote afnemersmacht. Bijgevolg hebben verzoeksters niet aangetoond dat de Commissie in casu moest nagaan of de fusieonderneming de mogelijkheid had om de groei van de concurrenten te bemoeilijken.

108 Bovendien merkt de Commissie in antwoord op de bewering dat zij diende te verduidelijken waarom volgens haar de fuserende partijen de prijzen niet zouden verhogen, terecht op dat in de punten 62 tot en met 74 van de bestreden beschikking is uiteengezet waarom zij van mening was dat de fusieonderneming concurrentiedruk zou ondervinden die haar zou beletten om concurrentieverstorende maatregelen te nemen.

109 In die omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij niet heeft geanalyseerd of de fusieonderneming de mogelijkheid heeft om de groei van de concurrenten te bemoeilijken. Dat de Commissie de door verzoeksters geëiste analyse niet heeft verricht, doet dus niet af aan haar conclusie, zodat deze grief dient te worden afgewezen.

b) Derde onderdeel: de Commissie heeft de richtsnoeren niet gevolgd bij de beoordeling van de gecoördineerde effecten van de litigieuze concentratie

Argumenten van partijen

110 Verzoeksters betogen dat de Commissie de mogelijke gecoördineerde effecten van de concentratie niet correct heeft geanalyseerd. Volgens hen is de analyse van de Commissie, die grotendeels op dezelfde feiten is gebaseerd als die waarop haar conclusie is gesteund dat de concentratie niet tot een machtspositie zal leiden, ontoereikend. Indien de Commissie de haar ter beschikking staande bewijzen op objectieve en kritische wijze had onderzocht en de bepalingen van de richtsnoeren betreffende de beoordeling van de gecoördineerde effecten had toegepast, zou zij hebben geconcludeerd dat de omvang van de gecombineerde marktaandelen van de fuserende partijen, het beperkte aantal geloofwaardige alternatieve leveranciers, de capaciteitsbeperkingen en het ontbreken van afnemersmacht, stuk voor stuk aanwijzingen vormden dat er sprake was van een collectieve machtspositie en dat de markt een aantal kenmerken vertoonde die tot gecoördineerde effecten konden leiden.

111 Had de Commissie de zaak volgens de richtsnoeren onderzocht, dan zou zij ten eerste hebben beoordeeld of de marktdeelnemers in voldoende mate konden controleren of de afspraken inzake coördinatie werden nageleefd, ten tweede, of er geloofwaardige disciplineringsmechanismen waren, en ten derde, of de met de coördinatie beoogde resultaten niet in gevaar konden worden gebracht door het optreden van buitenstaanders. Zelfs indien alle door de Commissie in de bestreden beschikking genoemde marktdeelnemers als levensvatbare concurrenten werden beschouwd, zou de markt van vioolharsen buitengewoon geconcentreerd zijn, aangezien de vier grootste exploitanten op deze markt 60 à 90 % ervan in handen hebben. Uit vroegere beschikkingen van de Commissie blijkt dat wanneer drie of meer grote leveranciers 60 % of meer van de verkoop voor hun rekening nemen, er een gevaar van collectieve machtspositie bestaat.

112 De Commissie is van mening dat zij haar analyse tot een aantal essentiële punten kon beperken, daar de kans op gecoördineerde effecten in casu bijzonder klein was. Zoals zij in punt 60 van de bestreden beschikking opmerkt, was de markt immers niet homogeen, aangezien de meeste verbruikers specifieke hoeveelheden – soms op bestelling vervaardigd – colofonium kochten, waren er tal van producenten op de markt, bestond er geen enkele symmetrie tussen de marktaandelen en werden de producenten enigszins verontrust door de groeiende invloed van producenten buiten de EER, zoals Arez (China). De Commissie blijft bij dit standpunt en is van mening dat het door het gebrek aan homogeniteit en transparantie niet gemakkelijk is om tot coördinatie te komen en het gedrag van de concurrenten te controleren. Het enkele feit dat er sprake is van een beperkt aantal marktdeelnemers die samen een aanzienlijk marktaandeel vertegenwoordigen, volstaat niet om tot het bestaan van een collectieve machtspositie te concluderen.

113 Volgens interveniënten zijn dezelfde feiten relevant voor de analyse van zowel de gecoördineerde als de niet-gecoördineerde effecten van een concentratie. Voorts merken zij op dat de concentratie de asymmetrie van de marktaandelen zal doen toenemen, wat volgens de richtsnoeren en de rechtspraak (arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T‑102/96, Jurispr. blz. II‑753, punt 134) de kans verkleint dat de ondernemingen tot een coördinatie zullen kunnen komen. Bovendien vormt de bewering van verzoeksters dat het voor de afnemers moeilijk is om van leverancier te wisselen en dat het voor de concurrenten onmogelijk is om hun productie te verhogen, zo dit al zou vaststaan, volgens de richtsnoeren een aanwijzing dat de prikkel en de mogelijkheid ontbreken om gedragingen die van de coördinatieafspraken afwijken, te bestraffen. Derhalve kon van de Commissie niet worden verwacht dat zij een grondige analyse van de gecoördineerde effecten verrichtte.

Beoordeling door het Gerecht

114 Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie haar conclusie dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie zou leiden tot een concurrentiebeperkende marktcoördinatie, op vier punten heeft gebaseerd. Ten eerste heeft zij geoordeeld dat de op de betrokken markt verkochte producten, die soms op bestelling werden vervaardigd, niet homogeen waren, ten tweede dat de markt tal van producenten telde, ten derde dat de marktaandelen erg verschilden, en ten vierde dat ongeveer 30 % van de producenten die aan het marktonderzoek hebben deelgenomen, hebben verklaard dat zij zich zorgen maakten over de toenemende invloed van buiten de EER gevestigde producenten, zoals Arez (China).

115 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door geen grondigere analyse te verrichten van de eventuele gecoördineerde effecten van de concentratie.

116 Wat in de eerste plaats het argument betreft dat volgens de richtsnoeren moet worden onderzocht of de marktdeelnemers de mogelijkheid hebben om te controleren of van eventuele coördinatieafspraken wordt afgeweken, of er geloofwaardige disciplineringsmechanismen zijn en hoe buitenstaanders mogelijkerwijs zullen reageren, moet worden vastgesteld dat de richtsnoeren respectievelijk in de punten 49 tot en met 51, 52 tot en met 55, en 56 en 57 voorschrijven dat deze elementen worden onderzocht. In dit deel van de richtsnoeren, meer bepaald in de punten 44 tot en met 48, wordt evenwel tevens benadrukt dat er een verstandhouding over de coördinatievoorwaarden moet bestaan.

117 Ten eerste wordt in de punten 45 en 48 van de richtsnoeren benadrukt dat ondernemingen wellicht gemakkelijker tot een verstandhouding over de coördinatievoorwaarden zullen komen indien zij onderling vrij symmetrisch zijn, met name op het stuk van kostenstructuur, marktaandeel, capaciteitsniveau of verticale integratie. Tevens wordt gepreciseerd dat hoe minder complex en hoe stabieler de economische omgeving is, des te eenvoudiger het voor de ondernemingen is om tot overeenstemming over de coördinatievoorwaarden te komen. Met een paar deelnemers is het bijvoorbeeld gemakkelijker coördineren dan met vele. Coördinatie van de prijs van één enkel, homogeen product is ook eenvoudiger dan coördinatie van honderden prijzen op een markt met veel verschillende producten.

118 Het gebrek aan homogeniteit van de verkochte producten, het grote aantal ondernemingen op de markt en de asymmetrie van de marktaandelen wijzen er dus op dat het voor de ondernemingen niet gemakkelijk is om tot een verstandhouding over de voorwaarden van een eventuele coördinatie te komen. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 60 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat de op de betrokken markt verkochte producten niet homogeen zijn, dat zij een groot aantal producenten telde en dat de marktaandelen van deze laatsten erg verschilden. Bijgevolg heeft de Commissie haar analyse geconcentreerd op de mogelijkheden van de ondernemingen om tot een onderlinge verstandhouding over de coördinatievoorwaarden te komen en is zij er, om bovengenoemde redenen, van uitgegaan, zonder dit evenwel uitdrukkelijk te preciseren, dat het weinig waarschijnlijk was dat de ondernemingen tot een dergelijke onderlinge verstandhouding zouden komen.

119 Ten tweede wordt in punt 49 van de richtsnoeren onderstreept dat alleen de geloofwaardige dreiging met snelle en afdoende represailles de coördinerende ondernemingen ervan weerhoudt, afwijkend gedrag te vertonen. De markten moeten dus voldoende transparant zijn om deze ondernemingen in staat te stellen afdoende te controleren of andere ondernemingen afwijkend gedrag vertonen, en zo te weten wanneer represailles moeten worden genomen. De Commissie stelt in punt 50 van de richtsnoeren dat de transparantie op de markt vaak groter is naarmate het aantal actieve marktdeelnemers geringer is, en dat de mate van transparantie vaak afhangt van de manier waarop transacties op een bepaalde markt verlopen.

120 Een groot aantal producenten en een gebrek aan homogeniteit van de verkochte producten, met name wanneer deze voor de afnemers op bestelling worden vervaardigd, wijzen dus op een geringe transparantie van de markt en maken het moeilijk om afwijkende gedragingen te controleren. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in punt 60 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt dat de op de betrokken markt verkochte producten niet homogeen zijn, en dienaangaande heeft gepreciseerd dat deze producten soms op bestelling van de afnemers worden vervaardigd en dat tal van producenten op de markt actief zijn. Bijgevolg heeft de Commissie ook beoordeeld of de marktdeelnemers de mogelijkheid hebben om te controleren of de coördinatievoorwaarden in acht worden genomen en is zij er – om bovengenoemde redenen – van uitgegaan, zonder dit evenwel uitdrukkelijk te preciseren, dat het in casu moeilijk is afwijkende marktgedragingen te controleren.

121 In punt 60 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat ongeveer 30 % van de producenten die aan het marktonderzoek hadden deelgenomen, te kennen hebben gegeven dat zij zich zorgen maken over de toenemende invloed van buiten de EER gevestigde producenten, zoals Arez (China). In dit verband moet worden opgemerkt dat hun invloed op de markt het nog moeilijker kan maken om een verstandhouding over de marktcoördinatie te bereiken en afwijkende marktgedragingen te controleren.

122 In die omstandigheden kan de Commissie niet worden verweten dat zij de richtsnoeren niet heeft gevolgd door ervan uit te gaan dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie zou leiden tot een concurrentiebeperkende marktcoördinatie en dat de disciplineringsmechanismen en de reacties van derde ondernemingen niet hoefden te worden onderzocht.

123 Wat in de tweede plaats het argument betreft dat de gecombineerde marktaandelen van de fuserende partijen, het gebrek aan geloofwaardige alternatieve leveranciers, de capaciteitsbeperkingen en het ontbreken van afnemersmacht op een collectieve machtspositie wijzen, dient om te beginnen te worden opgemerkt dat deze elementen niet behoren tot de criteria die volgens de richtsnoeren relevant zijn voor de beoordeling van de eventuele gecoördineerde effecten van een concentratie.

124 Meer bepaald vormt afnemersmacht volgens de richtsnoeren een element dat in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling of de afnemers van de fuserende partijen eventueel compenserende marktmacht hebben en speelt het bestaan van capaciteitsbeperkingen enkel een significante rol bij het onderzoek van de niet-gecoördineerde effecten. In elk geval heeft de Commissie in de punten 62 tot en met 67 van de bestreden beschikking geconstateerd dat er capaciteitsoverschotten waren, en in punt 69 dat de afnemers aanzienlijke afnemersmacht hadden. Voor zover verzoeksters de Commissie verwijten dat zij ter zake een beoordelingsfout heeft gemaakt, zullen deze elementen in het kader van het tweede middel worden onderzocht (zie de punten 162 en volgende, alsook 206 en volgende hieronder).

125 Voorts blijkt noch uit het gecombineerde marktaandeel van de fuserende partijen [40-50] %, noch uit het gebrek aan geloofwaardige alternatieve leveranciers dat er een grote kans is dat de ondernemingen op de betrokken markt hun gedrag zullen coördineren. Bovendien is reeds vastgesteld dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de kleinere leveranciers geen geloofwaardige alternatieve bevoorradingsbron vormden (zie de punten 84 en volgende hierboven). De aanwijzingen die overeenkomstig punt 17 van de richtsnoeren uit het marktaandeel van de fusieonderneming kunnen worden afgeleid, zullen in de punten 135 en volgende hieronder worden onderzocht.

126 Wat in de derde plaats het argument betreft dat de vier grootste marktdeelnemers tussen 60 en 90 % van de markt in handen hebben, wat erop zou wijzen dat er een gevaar van een collectieve machtspositie kan bestaan, dient te worden vastgesteld dat in de vertrouwelijke versie van de bestreden beschikking wordt gepreciseerd dat de fuserende partijen, Cray Valley en Arizona, samen [vertrouwelijk] % en samen met Respol [vertrouwelijk] % van de markt in handen hebben. In dit verband moet worden opgemerkt dat voor het bewijs dat er een gevaar van een collectieve machtspositie bestaat weliswaar moet worden aangetoond dat er sprake is van een aanzienlijk collectief marktaandeel, maar dat een aanzienlijk collectief marktaandeel op zich nog niet volstaat als bewijs van een collectieve machtspositie. Zoals in de richtsnoeren wordt uiteengezet, is het bovendien noodzakelijk dat de marktvoorwaarden gunstig zijn voor de totstandkoming daarvan. Er is evenwel reeds geoordeeld dat de Commissie in casu niet kan worden verweten dat zij de richtsnoeren niet heeft gevolgd door ervan uit te gaan dat het moeilijk was om tot coördinatie te komen en om deze te controleren en dat het daarom weinig waarschijnlijk was dat de concentratie zou leiden tot een concurrentiebeperkende marktcoördinatie (zie punten 115‑122 hierboven).

127 Wat in de vierde plaats het argument betreft dat uit vroegere beschikkingen van de Commissie blijkt dat wanneer drie of meer grote leveranciers 60 % of meer van de verkoop voor hun rekening nemen, er een gevaar van collectieve machtspositie kan bestaan, dient te worden opgemerkt, ten eerste, dat verzoeksters niet naar een specifieke vroegere beschikking verwijzen, ten tweede, dat uit het voorgaande volgt dat een aanzienlijk collectief marktaandeel op zich niet volstaat als bewijs van die collectieve machtspositie, maar dat bovendien de marktvoorwaarden gunstig moeten zijn voor de totstandkoming daarvan, en ten derde, dat de Commissie in casu niet kan worden verweten dat zij de richtsnoeren niet heeft gevolgd door ervan uit te gaan dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie zou leiden tot een concurrentiebeperkende marktcoördinatie (zie punten 115‑122 hierboven).

128 Wat in de laatste plaats het door verzoeksters aan de Commissie gemaakte verwijt betreft dat haar analyse van de eventuele gecoördineerde effecten van de concentratie grotendeels op dezelfde feiten berust als die waarop zij haar conclusie heeft gebaseerd dat de concentratie niet tot een machtspositie zou leiden, moet worden opgemerkt dat dezelfde feiten relevant kunnen zijn voor de beoordeling door de Commissie van de verschillende mogelijke effecten van de concentratie; dat dezelfde feiten meer dan eens in aanmerking worden genomen, doet dus geenszins af aan de relevantie ervan vanuit deze verschillende oogpunten. In casu hoeft in dit verband slechts te worden opgemerkt dat de Commissie blijkens de in de punten 115 tot en met 122 hierboven uiteengezette overwegingen haar analyse van de eventuele gecoördineerde effecten van de concentratie heeft gebaseerd op feiten die relevant zijn voor deze analyse.

129 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door de eventuele gecoördineerde effecten van de concentratie niet grondiger te analyseren. Bijgevolg dient dit onderdeel van het middel te worden afgewezen.

c) Eerste onderdeel: de Commissie heeft de richtsnoeren niet gevolgd bij de analyse van de marktaandelen en de graad van marktconcentratie

Argumenten van partijen

130 Verzoeksters betogen dat de Commissie weliswaar op goede gronden heeft geoordeeld dat de concentratie een fusieonderneming bestaande uit de grootste en de tweede grootste onderneming op de markt voor vioolharsen in het leven zal roepen en dat deze onderneming een zeer hoog gecombineerd marktaandeel van 40 à 50 % zal hebben, hetgeen op een machtspositie wijst (arrest BaByliss/Commissie, aangehaald in punt 55, punt 329), terwijl de derde en de vierde marktdeelnemer elk slechts 10 à 20 % van de markt in handen hebben, maar dat zij hieruit niet overeenkomstig haar eigen richtsnoeren de juiste conclusies heeft getrokken (punten 16 tot en met 21). De Commissie heeft evenmin de concentratiegraad van de betrokken markt in aanmerking genomen, hoewel deze een belangrijke indicator voor de concurrentievoorwaarden op een markt vormt. Zou deze factor in casu naar behoren in aanmerking zijn genomen, dan zou gebleken zijn dat de door de concentratie veroorzaakte wijziging van de concentratiegraad daadwerkelijk een probleem creëerde.

131 De Commissie repliceert dat volgens punt 17 van de richtsnoeren enkel een marktaandeel van 50 % of meer op zichzelf een machtspositie oplevert. Bovendien impliceert punt 21 van de richtsnoeren niet dat indien de concentratiegraad boven deze indicatieve drempel zou liggen, dit tot concurrentieproblemen zou leiden. Derhalve hoeft de concentratiegraad niet te worden onderzocht ingeval er andere, specifieke redenen zijn op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat er geen ernstige twijfel bestaat.

132 Interveniënten benadrukken dat de marktaandelen en de graad van marktconcentratie enkel het uitgangspunt van de analyse van de Commissie vormen. Voorts was de vraag die in het hierboven in punt 55 aangehaalde arrest BaByliss/Commissie aan de orde was, niet of de Commissie ervan had moeten uitgaan dat een marktaandeel van meer dan 40 % een machtspositie kon creëren. Bovendien heeft het Gerecht in zijn arrest van 27 november 1997, Kaysersberg/Commissie (T‑290/94, Jurispr. blz. II‑2137, punt 179), geoordeeld dat een marktaandeel van 43,2 % niet volstaat om een machtspositie in het leven te roepen indien twee andere belangrijke concurrenten een marktaandeel hebben van 24,5 % en 13,4 %.

Beoordeling door het Gerecht

133 Vooraf moet worden vastgesteld dat de Commissie in de punten 51 tot en met 53 van de bestreden beschikking de marktaandelen van de verschillende leveranciers op de markt heeft vermeld, maar dat zij deze marktaandelen niet heeft beoordeeld op basis van de in punt 17 van de richtsnoeren neergelegde criteria, en evenmin de Herfindahl-Hirschmann-index (hierna: „HHI”) heeft berekend teneinde deze met de in de punten 19 tot en met 21 van de richtsnoeren vastgestelde drempels te vergelijken.

134 Derhalve moet worden geverifieerd of de Commissie de richtsnoeren heeft geschonden door in de bestreden beschikking geen analyse van de marktaandelen – op basis van de in punt 17 van de richtsnoeren neergelegde criteria – en van de graad van marktconcentratie te verrichten.

135 Wat in de eerste plaats de marktaandelen betreft, zij opgemerkt dat volgens punt 17 van de richtsnoeren enkel een bijzonder hoog marktaandeel van 50 % of meer op zichzelf een voldoende bewijs voor het bestaan van een machtspositie op de markt kan vormen. Volgens ditzelfde punt van de richtsnoeren kan de fusie bij een kleiner marktaandeel op grond van andere factoren, zoals de sterkte van de concurrenten en hun aantal, het bestaan van capaciteitsbeperkingen of de mate waarin de producten van de fuserende partijen onderling inwisselbaar zijn, aanleiding geven tot bedenkingen uit concurrentieoogpunt. Hieruit volgt in casu dat de analyse van de marktaandelen op zich niet het bewijs zou hebben opgeleverd dat er sprake was van een machtspositie, aangezien de fusieonderneming slechts [40-50] % van de markt in handen had. Derhalve moeten de andere in punt 17 van de richtsnoeren vermelde factoren worden geanalyseerd om te kunnen uitmaken of er in het geheel beschouwd aanwijzingen van een machtspositie zijn. Uit het onderzoek van het tweede en het derde onderdeel van het middel blijkt evenwel dat de andere factoren die in punt 17 van de richtsnoeren zijn vermeld en waarop verzoeksters zich beroepen, in casu evenmin op een machtspositie van de fusieonderneming wijzen.

136 Met betrekking tot het hierboven in punt 55 aangehaalde arrest BaByliss/Commissie (punt 329) dient erop te worden gewezen dat, zoals interveniënten opmerken, in die zaak niet de vraag aan de orde was of een marktaandeel van meer dan 40 % een machtspositie in het leven kon roepen, maar wel of de Commissie, na deze drempel te hebben vastgesteld, andere factoren op passende wijze had beoordeeld. Voorts merken interveniënten terecht op dat uit een andere zaak blijkt dat een marktaandeel van 43,2 % mogelijkerwijs niet volstaat om een machtspositie in het leven te roepen (arrest Kaysersberg/Commissie, aangehaald in punt 132, punt 179). Hieruit volgt dat het bestaan van een machtspositie in elke zaak op individuele wijze moet worden vastgesteld, op basis van de omstandigheden van het concrete geval, en dat de beoordeling door de Commissie van de feitelijke omstandigheden van de concentratie in de zaak die heeft geleid tot het hierboven in punt 55 aangehaalde arrest BaByliss/Commissie (punt 329), in de onderhavige zaak niet relevant is.

137 Wat in de tweede plaats de graad van marktconcentratie betreft, dient erop te worden gewezen dat in de punten 19 tot en met 21 van de richtsnoeren in hoofdzaak de drempelwaarden van de IHH worden gedefinieerd waaronder een concentratie naar alle waarschijnlijkheid niet tot concurrentieproblemen zal leiden. Zo acht de Commissie het onder meer – behoudens bijzondere omstandigheden – onwaarschijnlijk dat een concentratie horizontale mededingingsbezwaren zal oproepen op een markt waar de HHI na de fusie tussen 1000 en 2000 bedraagt, met een delta van minder dan 250, of in geval van een fusie met een HHI van meer dan 2000 en een delta van minder dan 150. Volgens punt 16 van de richtsnoeren is de HHI gelijk aan de som van de gekwadrateerde individuele marktaandelen van alle ondernemingen op de markt.

138 In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoeksters hun argument betreffende de waardemarges van de HHI niet nader hebben ontwikkeld, ofschoon zij sinds de indiening van het verweerschrift van de Commissie kennis hadden van de exacte marktaandelen die in de bestreden beschikking in aanmerking zijn genomen. Uit de berekening van de HHI op basis van deze gegevens blijkt evenwel dat deze index van [vertrouwelijk] vóór de concentratie is gestegen naar [vertrouwelijk] na de concentratie, hetgeen een delta oplevert van [vertrouwelijk]. Blijkens deze waarden overschrijden de effecten van de concentratie op de markt weliswaar de HHI-drempels waaronder het in beginsel uitgesloten is dat de concentratie mededingingsbezwaren oproept, maar de tweede volzin van punt 21 van de richtsnoeren preciseert dat uit de overschrijding van deze drempels niet het vermoeden kan worden afgeleid dat er dergelijke bezwaren bestaan. Niettemin moet worden aangenomen dat hoe meer deze drempels worden overschreden, hoe meer de waarden op mededingingsproblemen wijzen.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 2

Aangehaald in

• Gerecht EU 23 mei 2019, T-370/17, ECLI:EU:T:2019:354
• Gerecht EU 20 oktober 2021, T-296/18, ECLI:EU:T:2021:724
• Gerecht EU 17 mei 2023, T-312/20, ECLI:EU:T:2023:252
• Gerecht EU 28 mei 2020, T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217
• Gerecht EU 27 april 2022, T-710/21, ECLI:EU:T:2022:262
• Gerecht EU 13 november 2024, T-64/20, ECLI:EU:T:2024:815
• Gerecht EU 14 juni 2023, T-585/20, ECLI:EU:T:2023:332