Gerecht EU 30 maart 2022, T-337/17, ECLI:EU:T:2022:179
Tekst
ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)
30 maart 2022 ( *1 )
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Luchtvrachtmarkt – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zwitserland inzake luchtvervoer wordt vastgesteld – Onderlinge afstemming van onderdelen van de prijs voor luchtvrachtdiensten (brandstoftoeslag, veiligheidstoeslag, betaling van commissie over toeslagen) – Uitwisseling van informatie – Territoriale bevoegdheid van de Commissie – Eén enkele voortdurende inbreuk – Toerekenbaarheid van de inbreukmakende gedraging – Voorwaarden voor de toekenning van immuniteit – Gelijke behandeling – Motiveringsplicht – Bedrag van de geldboete – Waarde van de verkopen – Ernst van de inbreuk – Duur van de deelname aan de inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Aanmoediging van mededingingsverstorende gedragingen door overheidsinstanties – Evenredigheid – Volledige rechtsmacht”
In zaak T‑337/17,
Air France-KLM, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd A. Wachsmann, A. de La Cotardière en A.‑E. Herrada, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Dawes en C. Giolito als gemachtigden, bijgestaan door N. Coutrelis, advocaat,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU strekkende tot nietigverklaring van besluit C(2017) 1742 final van de Commissie van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (zaak AT.39258 – Luchtvracht), voor zover dit besluit verzoekster betreft, en, subsidiair, tot gedeeltelijke nietigverklaring van dat besluit en verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: H. Kanninen (rapporteur), president, J. Schwarcz, C. Iliopoulos, D. Spielmann en I. Reine, rechters,
griffier: E. Artemiou, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juni 2019,
het navolgende
Arrest ( 1 )
[omissis]
II. Procedure en conclusies van partijen
62 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 mei 2017, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
63 Op 29 september 2017 heeft de Commissie haar verweerschrift ter griffie van het Gerecht neergelegd.
64 Op 3 januari 2018 heeft verzoekster haar repliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.
65 Op 28 februari 2018 heeft de Commissie haar dupliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.
66 Op 24 april 2019 heeft het Gerecht op voorstel van de Vierde kamer overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering de onderhavige zaak naar een uitgebreide kamer verwezen.
67 Op 24 mei 2019 heeft het Gerecht, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, schriftelijke vragen gesteld aan partijen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.
68 Partijen hebben ter terechtzitting van 12 juni 2019 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
69 Op 18 juni 2019 heeft verzoekster het door het Gerecht tijdens de terechtzitting van 12 juni 2019 gevraagde document overgelegd.
70 Bij beslissing van 24 juni 2019 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling gesloten.
71 Aangezien het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van oordeel was dat het onvoldoende was ingelicht en dat partijen moest worden verzocht hun opmerkingen in te dienen over een argument waarover zij hun standpunten niet hadden besproken, heeft het bij beschikking van 31 juli 2020 overeenkomstig artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling gelast.
72 Partijen hebben binnen de gestelde termijn geantwoord op een reeks vragen die het Gerecht op 4 augustus 2020 had gesteld en vervolgens opmerkingen over hun respectieve antwoorden ingediend.
73 Bij beslissing van 6 november 2020 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling opnieuw gesloten.
74 Verzoekster verzoekt het Gerecht: – primair, het bestreden besluit in zijn geheel nietig te verklaren, voor zover het op haar betrekking heeft; – subsidiair, artikel 1, lid 1, onder b), lid 2, onder b), lid 3, onder b), en lid 4, onder b), artikel 3, onder b), alsook artikel 4 van het bestreden besluit nietig te verklaren en het bedrag van de haar in het bestreden besluit opgelegde geldboeten te verlagen; – nog meer subsidiair, artikel 3, onder b) en d), van het bestreden besluit nietig te verklaren en het bedrag van de haar in het bestreden besluit opgelegde geldboeten te verlagen; – in elk geval de Commissie te verwijzen in alle kosten.
75 De Commissie verzoekt het Gerecht in essentie: – het beroep te verwerpen; – het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten te wijzigen door haar de algemene verlaging met 50 % en de algemene verlaging met 15 % te ontnemen voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet in de waarde van de verkopen kon worden opgenomen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
[omissis]
A. Vordering tot nietigverklaring
[omissis]
1. Eerste middel: onregelmatigheden bij de toerekening aan verzoekster van de praktijken van de voormalige vennootschap Air France, van de praktijken van Air France en van een deel van de praktijken van KLM
213 Dit middel, waarmee verzoekster stelt dat de Commissie haar ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France, de praktijken van Air France en een deel van de praktijken van KLM, valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat de Commissie verzoekster ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de praktijken van Air France vanaf 15 september 2004 en voor die van KLM vanaf 5 mei 2004 en het tweede onderdeel dat de Commissie verzoekster ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004.
214 Voorts verwijt verzoekster de Commissie in overweging 1085 van het bestreden besluit te hebben gesteld dat zij en Air France hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden voor de betaling van de boete wegens hun deelname aan de inbreuk. Verzoekster zou namelijk direct noch indirect hebben deelgenomen aan de aangevoerde praktijken, alleen Air France zou eraan hebben deelgenomen.
215 Het Gerecht zal op deze grief uitspraak doen tezamen met het tweede onderdeel van het onderhavige middel, aangezien beide intrinsiek met elkaar verbonden zijn.
a) Eerste onderdeel: onterechte toerekening aan verzoekster van de praktijken van Air France vanaf 15 september 2004 en die van KLM vanaf 5 mei 2004
216 Dit onderdeel, waarin verzoekster stelt dat de Commissie haar ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de praktijken van Air France vanaf 15 september 2004 en die van KLM vanaf 5 mei 2004, is onderverdeeld in vier grieven, ontleend aan, ten eerste, een fout in de toerekening aan verzoekster van de praktijken van KLM van 5 mei tot 15 september 2004; ten tweede, de ontoereikende motivering van de afwijzing van de elementen waaruit de zelfstandigheid van Air France en KLM zou blijken; ten derde, een fout in de toerekening aan verzoekster van de praktijken van Air France en KLM vanaf 15 september 2004, en, ten vierde, schending van de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties.
217 Allereerst dient de tweede grief te worden onderzocht, die betrekking heeft op de naleving door de Commissie van wezenlijke vormvoorschriften.
1) Tweede grief: ontoereikende motivering van de afwijzing van de elementen waaruit de zelfstandigheid van Air France en KLM blijkt
218 Verzoekster stelt dat de Commissie de afwijzing van de elementen waaruit de autonomie van Air France en KLM zou blijken ontoereikend heeft gemotiveerd door enkel impliciet hiernaar te verwijzen en te stellen dat deze, wat Air France betreft, niet volstonden om het vermoeden van de uitoefening van beslissende invloed te weerleggen. Volgens verzoekster was de Commissie evenwel verplicht om concreet alle elementen te onderzoeken die die zelfstandigheid konden aantonen en een gedetailleerd standpunt in te nemen over de omkering van het vermoeden van verantwoordelijkheid. De enkele verwijzing in overweging 1083 van het bestreden besluit naar de in overweging 1073 van hetzelfde besluit genoemde rechtspraak en naar de in de vertrouwelijke bijlage bij dat besluit genoemde elementen zou ontoereikend zijn. Wat KLM betreft, zou de motiveringsplicht van de Commissie nog zwaarder wegen, aangezien zij zou hebben erkend het vermoeden van verantwoordelijkheid niet te hebben toegepast. De Commissie zou in dat besluit niet eens de elementen hebben vermeld die de zelfstandigheid van KLM konden bevestigen. Voor het Gerecht zou zij bovendien hebben erkend in het betrokken besluit niet te hebben gemotiveerd waarom zij de bewijskracht van de tijdens de administratieve procedure overgelegde bewijzen heeft afgewezen.
219 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
220 Vooraf zij eraan herinnerd dat een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk op de mededingingsregels aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie,C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 30).
221 In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU, zodat de Commissie een boetebesluit aan de moedermaatschappij kan richten zonder dat zij hoeft aan te tonen dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 31).
222 In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100 % in handen hield van het kapitaal van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie had gepleegd, heeft het Hof gepreciseerd dat, om te beginnen, deze moedermaatschappij beslissende invloed op het gedrag van deze dochteronderneming kon uitoefenen en dat, voorts, er in dat geval een weerlegbaar vermoeden bestond dat die moedermaatschappij ook daadwerkelijk dergelijke invloed uitoefende (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 32).
223 In die omstandigheden is het voldoende dat de Commissie bewijst dat het volledige kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochter. Vervolgens kan de Commissie de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk houden voor de betaling van de aan haar dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dit vermoeden dient te weerleggen, afdoende bewijs aandraagt dat haar dochteronderneming zich op de markt zelfstandig gedraagt (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 33).
224 Heeft een besluit waarbij de mededingingsregels van de Unie worden toegepast, meer dan één adressaat en betrekking op de toerekenbaarheid van de inbreuk, dan moet dit besluit bovendien een toereikende motivering bevatten ten aanzien van alle adressaten, in het bijzonder van degenen die volgens dit besluit de financiële gevolgen van deze inbreuk moeten dragen. Zo dient een dergelijk besluit ten aanzien van een moedermaatschappij die aansprakelijk wordt gesteld voor het inbreukmakende gedrag van haar dochter, in beginsel de redenen uiteen te zetten die de toerekening van de inbreuk aan deze vennootschap rechtvaardigen (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 34).
225 Wat meer bepaald een besluit van de Commissie betreft waarin deze zich ten aanzien van bepaalde adressaten uitsluitend beroept op het vermoeden dat zij daadwerkelijk een beslissende invloed hebben uitgeoefend, moet worden vastgesteld dat de Commissie hoe dan ook gehouden is om deze adressaten afdoende de redenen uiteen te zetten waarom de aangevoerde gegevens, feitelijk en rechtens, niet volstonden om dit vermoeden te weerleggen, omdat dit vermoeden anders de facto onweerlegbaar wordt (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 35).
226 De Commissie is evenwel geenszins verplicht om zich uitsluitend op dat vermoeden te baseren. Niets belet deze instelling namelijk om door middel van andere bewijzen of een combinatie van deze bewijzen en dit vermoeden aan te tonen dat een moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed op haar dochteronderneming uitoefent. In dit laatste geval gaat het om de methode van de „dubbele basis” (arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punten 36 en 37).
227 In geval van een besluit waarbij een door een dochteronderneming gepleegde inbreuk aan de moedermaatschappij wordt toegerekend op grond van een methode die op een dubbele basis berust, voldoet een globale beoordeling van de door de moedermaatschappij aangedragen gegevens, voor zover deze relevant zijn ter weerlegging van voornoemd vermoeden, in beginsel aan de door de Commissie te verstrekken motivering, aangezien zij de moedermaatschappij inzicht verschaft in de redenen waarom de Commissie heeft besloten haar aansprakelijk te stellen voor de door haar dochteronderneming gepleegde inbreuk (zie in die zin arrest van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie, C‑247/11 P en C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punt 42).
228 Ten slotte is het vaste rechtspraak dat hoewel de Commissie haar besluiten met redenen dient te omkleden door vermelding van de feitelijke en juridische omstandigheden waarvan de wettigheid van de maatregel afhangt, en van de overwegingen die haar tot het geven van haar besluit hebben gebracht, zij niet behoeft in te gaan op alle feiten en rechtsvragen die tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen en geen standpunt behoeft in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn (zie arrest van 6 februari 2014, Elf Aquitaine/Commissie, T‑40/10, niet gepubliceerd, EU:T:2014:61, punt 168 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
229 Wat in casu allereerst de afwijzing betreft van het door verzoekster aangevoerde bewijs van de zelfstandigheid van Air France, heeft de Commissie, na in de overwegingen 1070 tot en met 1073 van het bestreden besluit te hebben herinnerd aan de beginselen die van toepassing zijn wat betreft de vraag welke personen verantwoordelijk zijn voor inbreukmakend gedrag binnen dezelfde economische eenheid, in de overwegingen 1081 tot en met 1084 van dat besluit het volgende vermeld: „(1081) Van 15 september 2004 tot en met 14 februari 2006 heeft [Air France] via haar medewerkers deelgenomen aan de inbreuk. (1082) Tijdens diezelfde periode hield [verzoekster] echter alle economische rechten en stemrechten in [Air France]. (1083) In overeenstemming met de in punt 6.1 aangehaalde rechtspraak wordt er derhalve van uitgegaan dat [verzoekster] gedurende de periode van 15 september 2004 tot en met 14 februari 2006 beslissende invloed heeft gehad binnen [Air France]. [Verzoekster] heeft onvoldoende bewijs overgelegd ter weerlegging [daarvan]. Met het oog op de toepassing van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst met Zwitserland maken [verzoekster] en [Air France] dan ook deel uit van een en dezelfde onderneming die tussen 15 september 2004 tot en met 14 februari 2006 de inbreuk heeft gepleegd. (1084) Naast de volledige zeggenschap zijn er ook nog andere elementen waaruit blijkt dat [verzoekster] tussen 15 september 2004 tot en met 14 februari 2006 beslissende invloed had binnen [Air France], althans zijn er elementen die dit vermoeden in ieder geval onderbouwen (zie de uitsluitend voor [verzoekster] toegankelijke vertrouwelijke bijlage).”
230 De vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit met een opsomming van de andere in overweging 1084 van dat besluit genoemde bewijzen luidt, met betrekking tot Air France, als volgt: [vertrouwelijk] ( 2 )
231 Hieruit volgt dat de Commissie zich, om de praktijken van Air France aan verzoekster toe te rekenen, heeft gebaseerd op zowel het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed, vanwege de controle als gevolg van het feit dat verzoekster het gehele kapitaal van Air France in handen had en beschikte over de aan de aandelen van Air France verbonden stemrechten, als een reeks aanwijzingen voor de daadwerkelijke uitoefening van een dergelijke invloed. Dienaangaande heeft de Commissie zich gebaseerd op, ten eerste, verzoeksters bevoegdheid om via haar verschillende vennootschapsorganen leiding en sturing te geven aan de activiteiten van Air France en deze te controleren; ten tweede, het bestaan van een voor Air France en KLM gemeenschappelijk structuur met betrekking tot met name het vrachtvervoer, en, ten derde, het feit dat verschillende leidinggevenden tegelijkertijd binnen zowel verzoekster als KLM functies vervulden.
232 Wat vervolgens de afwijzing betreft van de door verzoekster aangevoerde bewijzen van de autonomie van KLM, heeft de Commissie in de overwegingen 1086 tot en met 1088 van het bestreden besluit het volgende opgemerkt: „(1086) In de periode van 21 december 1999 tot en met 14 februari 2006 heeft [KLM] via haar medewerkers aan de inbreuk deelgenomen. KLM dient dan ook aansprakelijk te worden gesteld voor haar directe deelname aan die inbreuk. (1087) Zoals is uiteengezet in punt 2.2 [van het bestreden besluit], heeft [de voormalige vennootschap Air France] op 5 mei 2004 de zeggenschap over KLM verkregen. Sinds 5 mei 2004 houdt [verzoekster] 97,5 % van de economische rechten en 49 % van de stemrechten in KLM. (1088) Om de redenen genoemd in de uitsluitend voor [verzoekster] toegankelijke vertrouwelijke bijlage [bij dit besluit] is de Commissie van mening dat [verzoekster] sinds 5 mei 2004 een beslissende invloed heeft binnen KLM.”
233 De vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit, waarin de andere in overweging 1088 van dat besluit bedoelde bewijselementen zijn opgesomd, vermeldt, met betrekking tot KLM, het volgende: [vertrouwelijk]
234 Hieruit volgt dat de Commissie zich, om verzoekster verantwoordelijk te houden voor de praktijken van KLM tussen 5 mei 2004 en 14 februari 2006, zowel heeft gebaseerd op het kapitaal als op de stemrechten van verzoekster in KLM en op een reeks aanvullende aanwijzingen voor de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed op laatstgenoemde. Dienaangaande heeft zij zich gebaseerd op, ten eerste, verzoeksters bevoegdheid om via haar verschillende vennootschapsorganen leiding en sturing te geven aan de activiteiten van KLM en deze te controleren; ten tweede, het bestaan van een voor Air France en KLM gemeenschappelijk structuur, en, ten derde, het feit dat verschillende leidinggevenden tegelijkertijd binnen zowel verzoekster als KLM functies vervulden.
235 In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had verzoekster echter enkel aangegeven dat zij „een houdstermaatschappij was zonder enige operationele activiteit op het gebied van luchtvervoer” en dat zij „in geen geval op enigerlei wijze betrokken was geweest bij de verweten praktijken”.
236 Gelet op het voorgaande kan de Commissie niet op goede gronden worden verweten dat zij, in overeenstemming met de uit de rechtspraak voortvloeiende vereisten, geen gedetailleerde motivering heeft gegeven met betrekking tot de afwijzing van de bewijzen waaruit de autonomie van Air France en KLM blijkt.
237 Bovendien hebben de vier arresten waarop verzoekster zich in het verzoekschrift beroept, betreffende de mate van motivering die van de Commissie moet worden verlangd in geval van tegenbewijs dat tijdens de administratieve procedure is aangevoerd en dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed weerlegt, een andere context dan die van de onderhavige zaak.
238 Om te beginnen heeft het Hof in zijn arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie (C‑521/09 P, EU:C:2011:620), in het bijzonder rekening gehouden met specifieke omstandigheden met betrekking tot een wijziging in de eerdere besluitvormingspraktijk van de Commissie om stelselmatig uit te gaan van de methode van de „dubbele basis” (zie in die zin beschikking van 7 februari 2012, Total en Elf Aquitaine/Commissie, C‑421/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:60, punt 58).
239 Voorts moet de strekking van de arresten van 16 juni 2011, Air Liquide/Commissie (T‑185/06, EU:T:2011:275), 16 juni 2011, Edison/Commissie (T‑196/06, EU:T:2011:281), en 27 november 2014, Alstom/Commissie (T‑517/09, EU:T:2014:999), worden beoordeeld aan de hand van de in de punten 226 en 227 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, op grond waarvan de Commissie, wanneer zij – zoals in casu met betrekking tot de toerekening van de praktijken van Air France – het bewijs van de daadwerkelijke uitoefening van een beslissende invloed combineert met het vermoeden van een dergelijke uitoefening, haar afwijzing van de door de betrokken onderneming aangevoerde elementen van het tegendeel toereikend motiveert door een globale beoordeling te geven die zich niet uitspreekt over elk van de genoemde elementen.
240 Deze grief moet daarom worden afgewezen.
2) Eerste grief: verzoekster wordt ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de praktijken van KLM tussen 5 mei en 15 september 2004
241 Verzoekster stelt dat zij pas op 15 september 2004 als houdstermaatschappij is opgericht. Volgens haar kan een moedermaatschappij echter niet verantwoordelijk worden gehouden voor de onrechtmatige gedraging van haar dochteronderneming in de periode voorafgaand aan de verwerving van deze dochteronderneming, wanneer deze laatste haar activiteiten op de betrokken markt voortzet na haar overname. Bijgevolg is zij van mening dat zij, in tegenstelling tot wat uit overweging 1089 van het bestreden besluit volgt, niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de praktijken van KLM vanaf 5 mei 2004.
242 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
243 In casu blijkt uit overweging 1087 van het bestreden besluit dat verzoekster sinds 5 mei 2004 97,5 % van het kapitaal en 49 % van de stemrechten in KLM houdt.
244 Het is juist dat, zoals verzoekster terecht opmerkt, Air France SA, dat wil zeggen de voormalige vennootschap Air France, de entiteit was die op 5 mei 2004 dat belang en die stemrechten in KLM hield (zie dienaangaande punt 53 hierboven).
245 Partijen zijn het er echter over eens dat verzoekster en de voormalige vennootschap Air France een en dezelfde rechtspersoon zijn. Weliswaar heeft de Commissie in overweging 1080 van het bestreden besluit het begrip „juridische opvolg[st]er” gebezigd, maar uit die overweging en overweging 22 van dat besluit blijkt ondubbelzinnig dat de voormalige vennootschap Air France, na omvorming in een houdstermaatschappij en wijziging van de handelsnaam, in verzoekster is „omgezet”.
246 In het bijzonder heeft de Commissie in overweging 22 het volgende overwogen: „Op 5 mei 2004 heeft [de voormalige vennootschap Air France] op grond van een openbaar bod tot ruil van de aandelen KLM de uitsluitende zeggenschap verkregen over [KLM]. Sinds die datum maken [de voormalige vennootschap Air France] en KLM deel uit van de Air France-KLM-groep. Op 15 september 2004 is [de voormalige vennootschap Air France] omgevormd tot een houdstermaatschappij met als nieuwe naam Air France-KLM, waarbij de vrachtvervoersactiviteiten van [de voormalige vennootschap Air France] zijn ondergebracht bij een dochteronderneming genaamd Air France Compagnie Aérienne, later gewijzigd in Air France.”
247 Verzoekster bleef dus, wat betreft de zeggenschap over KLM in de periode van 5 mei tot 15 september 2004, de rechten uitoefenen en de verplichtingen op zich nemen die zij had verkregen toen zij zich nog presenteerde onder de naam van de voormalige vennootschap Air France.
248 Verzoekster stelt dus ten onrechte dat de Commissie haar, door haar de praktijken van KLM van 5 mei tot 15 september 2004 toe te rekenen, verantwoordelijk heeft gehouden voor het onrechtmatige gedrag van haar dochteronderneming in de periode voorafgaand aan haar overname.
249 Bijgevolg moet deze grief worden afgewezen.
3) Derde grief: verzoekster wordt ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de praktijken van Air France en KLM vanaf 15 september 2004
250 Verzoekster stelt dat de Commissie haar ten onrechte verantwoordelijk heeft gehouden voor de praktijken van Air France en KLM vanaf 15 september 2004, aangezien zij geen beslissende invloed op deze vennootschappen zou hebben uitgeoefend. Zij zou sinds 15 september 2004 enkel een financiële holding zijn die geen enkele activiteit uitoefent in de vrachtsector. Zij zou, om te beginnen, enkel een rol hebben gehad wat betreft de coördinatie en financiële consolidering, bestaande in het waarborgen van de naleving van de wettelijke verplichtingen op het gebied van boekhouding en op het gebied van financiële verslaglegging en transparantie, en, voorts, een rol bij de bepaling van de algemene strategie van Air France en KLM, zonder zich echter te bemoeien met hun operationele en commerciële activiteiten en zonder hen op enige wijze aan te sturen. Air France en KLM zouden hun commerciële beleid, strategie, budget en gedrag in de vrachtsector autonoom bepalen.
251 Dienaangaande is verzoekster van mening dat de door de Commissie in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit aangevoerde elementen niet aantonen dat zij een beslissende invloed op Air France en KLM heeft uitgeoefend. Ten eerste stelt zij dat haar strategisch managementteam nooit „bindende aanbevelingen” aan Air France en KLM heeft gedaan. Ten tweede zou er, via haar raad van bestuur en het strategisch managementteam, geen hiërarchische relatie tussen haar en Air France en KLM bestaan. Alle beslissingen met betrekking tot de vrachtactiviteiten van Air France en KLM gedurende de relevante periode zouden zijn toevertrouwd aan Air France Cargo en KLM Cargo, evenals aan het „Joint Cargo Management Committee” (hierna: „JCMC”). Ten derde zou geen van de in die bijlage genoemde leden van haar bestuursorganen die in de betrokken periode zitting hebben gehad in de bestuursorganen van Air France of KLM, zich hebben bemoeid met de vrachtactiviteiten van Air France of die van KLM. Ten vierde zou het JCMC slechts een orgaan zijn dat de vrachtactiviteiten van Air France en KLM coördineert, en alleen op het niveau van deze ondernemingen optreedt, zodat zij dit niet heeft kunnen gebruiken om zich te mengen in het commerciële beleid van Air France of KLM.
252 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
253 Om te beginnen dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang deze grief zich richt tegen de beoordelingen van de Commissie betreffende de toerekening van de praktijken van Air France dan wel tegen die betreffende de toerekening van de praktijken van KLM.
254 In het eerste geval staat het – gelet op het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed vanwege de zeggenschap die het bezit door verzoekster van het gehele kapitaal van Air France en van de aan de aandelen van Air France verbonden stemrechten inhoudt – aan die moedermaatschappij, overeenkomstig de in punt 223 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, om te bewijzen dat haar dochteronderneming zich autonoom op de markt heeft gedragen, en aldus dat vermoeden te weerleggen.
255 In het tweede geval hoeft verzoekster, bij afwezigheid van de toepassing van het betrokken vermoeden, enkel aan te tonen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat KLM haar gedrag op de markt niet autonoom heeft bepaald.
256 In casu moet worden opgemerkt dat verzoekster verschillende argumenten aanvoert tegen de elementen die de Commissie in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit heeft opgenomen om de uitoefening van beslissende invloed op Air France aan te tonen. Niettemin dient rekening te worden gehouden met deze argumenten om te bepalen of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat verzoekster het betrokken vermoeden niet had weerlegd. Er zij namelijk op gewezen dat deze argumenten in wezen zijn gebaseerd op dezelfde feitelijke omstandigheden als die welke verzoekster heeft aangevoerd om het betrokken vermoeden te weerleggen. Wat betreft de feitelijke beweringen die zijn aangevoerd ter ondersteuning van de tegen deze elementen gerichte argumenten, maar die verzoekster niet heeft herhaald om dit vermoeden te weerleggen, hiermee moet het Gerecht rekening houden als een element dat relevant is bij de beoordeling of Air France haar gedrag op de markt autonoom heeft bepaald (zie in die zin arrest van 16 juni 2016, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie, C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punt 33). Dit is met name het geval met de bewering dat er geen „bindende aanbevelingen” zijn gedaan door het strategisch managementteam van verzoekster.
257 Het is in het licht van deze overwegingen dat de onderhavige grief moet worden onderzocht.
258 Ten eerste zij er om te beginnen op gewezen dat verzoeksters argument dat zij een financiële holding is, als zodanig niet afdoet aan de vaststelling van de daadwerkelijke uitoefening door haar van beslissende invloed op Air France en KLM (zie in die zin arresten van 24 maart 2011, Legris Industries/Commissie, T‑376/06, niet gepubliceerd, EU:T:2011:107, punten 50 en 51, en 14 juli 2011, Arkema France/Commissie, T‑189/06, EU:T:2011:377, punt 74). In de context van een groep van ondernemingen is een holding, die met name de financiële investeringen binnen de groep coördineert, immers een onderneming die deelnemingen in verschillende vennootschappen tracht te groeperen en die tot taak heeft ervoor te zorgen dat deze, met name door deze zeggenschap over de middelen, onder één enkel bestuur staan (arrest van 15 juli 2015, HIT Groep/Commissie, T‑436/10, EU:T:2015:514, punt 125).
259 Wat de bepaling door verzoekster van de algemene strategie van Air France en KLM en de grote reikwijdte van die strategie betreft, aangezien deze de wezenlijke hefbomen omvatte voor de ontwikkeling van de groep waarvan verzoekster de moedermaatschappij is, deze tonen niet het ontbreken van een beslissende invloed aan maar bieden juist steun aan de vaststellingen van de Commissie in het bestreden besluit.
260 Zelfs wanneer, zoals verzoekster stelt, deze rol niet zo ver ging dat zij zich bemoeide met de operationele en commerciële activiteiten van Air France en KLM, kan de beslissende invloed die kan rechtvaardigen om de moedermaatschappij verantwoordelijk te houden voor de door haar dochteronderneming gepleegde inbreuk, enkel het commerciële beleid in strikte zin van deze dochteronderneming betreffen (arrest van 23 januari 2014, Gigaset/Commissie, T‑395/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:23, punt 45), en hoeft deze niet noodzakelijk gekoppeld te zijn aan de dagelijkse leiding ervan (arrest van 26 september 2013, The Dow Chemical Company/Commissie, C‑179/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:605, punt 64).
261 Bovendien moet worden opgemerkt dat de bewering van verzoekster dat zij zich niet heeft bemoeid met de operationele en commerciële activiteiten van haar dochterondernemingen, niet alleen door geen enkel bewijs wordt gestaafd, maar gedeeltelijk wordt tegengesproken door haar eerdere verklaringen in haar antwoord van 29 juni 2007 op de vragenlijst van de Commissie van 12 juni 2007 die tijdens het onderzoek is verzonden en als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd. In die verklaring valt namelijk te lezen dat „de raad van bestuur van [verzoekster] heeft ingegrepen in de belangrijkste commerciële activiteiten van de belangrijkste werkterreinen van de Air France-KLM-groep”.
262 Wat ten tweede het argument betreft dat Air France en KLM autonoom hun commerciële beleid, strategie, budget en gedrag in de vrachtsector hebben bepaald, moet allereerst worden opgemerkt dat verzoekster zich opnieuw beperkt tot louter beweringen. Voorts berust verzoeksters betoog in wezen op de zelfstandigheid van de afdelingen Air France Cargo en KLM Cargo ten opzichte van de entiteiten waartoe zij behoren, respectievelijk Air France en KLM, zodat met dit betoog niet de autonomie van Air France en KLM ten opzichte van verzoekster kan worden vastgesteld. Ten slotte zijn de door verzoekster genoemde voorbeelden van gebieden waarop de autonomie van Air France Cargo en KLM Cargo zou worden uitgeoefend, zoals, op operationeel niveau, de uitvoering van de logistieke operaties die inherent zijn aan de vrachtactiviteit of, op een strategisch niveau, het creëren en vaststellen van een toeslag, niet in strijd met de meer algemene strategische leiding die verzoekster zelf beweert te geven. Taakverdeling binnen een groep ondernemingen is namelijk normaal (zie in die zin arrest van 14 juli 2011, Arkema France/Commissie, T‑189/06, EU:T:2011:377, punt 76).
263 Ten derde raakt de omstandigheid dat verzoeksters strategisch managementteam zich ervan zou hebben onthouden „bindende aanbevelingen” aan Air France en KLM te richten, de juridische banden tussen verzoekster en haar dochterondernemingen. Onder die voorwaarden moet, hoewel deze onthouding wordt aangevoerd ter betwisting van de in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit genoemde elementen, nu reeds worden nagegaan of zij van dien aard is dat hiermee de bevindingen van de Commissie met betrekking tot het ontbreken van autonomie van haar dochterondernemingen op losse schroeven komen te staan.
264 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoekster ter staving van deze bewering geen enkel bewijs heeft overgelegd, zoals notulen of verslagen van de vergaderingen van het strategisch managementteam.
265 Voorts is gebleken dat verzoekster niet betwist dat het strategisch managementteam tussen de oprichting ervan in 2004 en het einde van de inbreukperiode bijeen is gekomen. Uit haar antwoord van 29 juni 2007 op de vragenlijst van de Commissie van 12 juni 2007 blijkt ook dat het genoemde team in deze periode daadwerkelijk is bijeengekomen en dat „voornamelijk [werd] ingegrepen in de strategische kwesties”.
266 Gelet op de rol en de bevoegdheden van het strategisch managementteam, zoals deze blijken uit de uittreksels uit verzoeksters jaarverslagen over 2004/2005 en 2005/2006, bijgevoegd bij haar antwoord van 29 juni 2007, lijkt het echter weinig geloofwaardig dat de beraadslagingen van dit team niet specifiek gericht waren op het coördineren van de strategie van de dochtervennootschappen van Air France en KLM. In deze uittreksels valt namelijk te lezen dat „de besluiten [van dit team] het gemeenschappelijke standpunt [weergaven] van Air France en KLM voor elke belangrijke strategische beslissing die gevolgen [had] op commercieel, financieel, technisch en operationeel terrein”.
267 Wat in het bijzonder de „bindende aanbevelingen” betreft, wordt gepreciseerd dat „het [strategisch managementteam] dwingende aanbevelingen uitbrengt over voornoemde onderwerpen aan de raad van bestuur van [Air France], de directie en de raad van commissarissen van KLM” en dat „[d]e voorzitter van de raad van bestuur van KLM, de voorzitter van de raad van bestuur van [Air France] [dan wel een] voorzitter en directeur of stafmedewerker van de gecombineerde entiteiten of hun dochterondernemingen, al naargelang het geval, [geen] beslissingen mag nemen of uitvoeren die onder de bevoegdheid van het [strategisch managementteam] vallen zonder dat dit vooraf een dwingende aanbeveling heeft gedaan”. Hieruit volgt dat de tussenkomst van Air France en KLM op een aantal terreinen die inherent zijn aan hun activiteit afhankelijk was van de vaststelling, op het niveau van verzoeksters strategisch managementteam, van bindende (of dwingende) aanbevelingen. Verzoekster levert in casu echter niet het minste bewijs of enige achtergrondinformatie waaruit het Gerecht zou kunnen opmaken dat dit managementteam mogelijk geen gebruik heeft gemaakt van zijn eigen prerogatieven.
268 Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat verzoekster niet geslaagd is in de weerlegging van het vermoeden – afgeleid uit het feit dat zij het gehele kapitaal van Air France en de aan de aandelen van Air France verbonden stemrechten in handen had – dat zij in de periode tussen 15 september 2004 en 14 februari 2006 daadwerkelijk beslissende invloed op Air France heeft uitgeoefend.
269 Wat de vaststelling van de Commissie betreft dat verzoekster daadwerkelijk beslissende invloed op KLM uitoefende, blijkt uit het onderzoek, in de punten 258 tot en met 267 hierboven, van de eerste reeks argumenten van verzoekster ter ondersteuning van deze grief, dat de Commissie bij haar beoordeling geen fout heeft gemaakt.
270 Bijgevolg rest nog de beoordeling van de argumenten van verzoekster met betrekking tot de in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit vermelde gegevens betreffende de banden die zij met KLM had, aangezien de argumenten betreffende Air France moeten worden afgewezen omdat verzoekster niet heeft aangetoond dat de Commissie ten onrechte van het betrokken vermoeden is uitgegaan.
271 Wat ten eerste verzoeksters bewering betreft dat het strategisch managementteam geen enkele „bindende aanbeveling” heeft gedaan, moet worden verwezen naar de uiteenzettingen in de punten 263 tot en met 267 hierboven. Bovendien heeft de Commissie zich in het bestreden besluit beroepen op de bevoegdheid van dit team om dergelijke aanbevelingen vast te stellen (zie punt 233 hierboven), die door verzoekster niet is betwist. De mogelijkheid voor verzoekster om op deze manier de strategie van haar dochteronderneming te bepalen, getuigt op zich van het bestaan van een dergelijke bevoegdheid tot aansturing, die twijfels doet rijzen aangaande de autonomie van het gedrag van deze dochter.
272 Ten tweede moet het argument van verzoekster inzake het ontbreken van een „relatie van hiërarchische afhankelijkheid” tussen haarzelf, via haar raad van bestuur en haar strategisch managementteam, en KLM worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in punt 262 hierboven.
273 Ten derde kan verzoekster niet op goede gronden stellen dat geen van de in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit genoemde leden van haar bestuursorganen die in de betrokken periode zitting hadden in de bestuursorganen van KLM, zich met het vrachtvervoer bemoeide. Zij beroept zich daarbij namelijk op het feit dat alle beslissingen met betrekking tot de vrachtactiviteit binnen KLM waren toevertrouwd aan de afdeling KLM Cargo of het JCMC.
274 Dit argument moet worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in punt 262 hierboven zijn uiteengezet.
275 Bovendien moet worden opgemerkt dat verzoekster louter beweert, zonder ter zake enig bewijs over te leggen, dat de personen die leidinggevende functies of mandaten combineren binnen haar vennootschapsorganen en die van KLM zich niet zouden hebben bemoeid met vrachtactiviteiten. Afgezien van het feit dat deze bewering niet is onderbouwd, kan zij als zodanig niet afdoen aan het bestaan van deze cumulatie van functies, te meer daar volgens vaste rechtspraak het feit dat in de leidinggevende organen van de dochteronderneming veel personen aanwezig zijn die bestuursfuncties uitoefenen binnen de moedermaatschappij, een bewijs vormt van de mate waarin de moedermaatschappij betrokken is bij het bestuur van haar dochter (zie arrest van 9 september 2015, Toshiba/Commissie, T‑104/13, EU:T:2015:610, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
276 Ten vierde treft verzoekster geen doel met haar betoog dat het JCMC slechts een orgaan was voor de coördinatie van de vrachtactiviteiten van Air France en KLM dat tussenbeide kwam op het niveau van deze ondernemingen, zodat zij het niet kon gebruiken om zich te bemoeien met hun respectieve commerciële beleid.
277 Dienaangaande heeft de Commissie in de vertrouwelijke bijlage bij het bestreden besluit opgemerkt dat [vertrouwelijk] (zie punt 233 hierboven). Zoals verzoekster terecht opmerkt, komt uit het bewijsmateriaal in het dossier, en met name haar antwoord van 29 juni 2007 op de vragenlijst van de Commissie van 12 juni 2007, naar voren dat er sprake is van één enkele structuur op het niveau van de vrachtafdelingen van de dochterondernemingen Air France en KLM. Daaruit blijkt niet dat deze structuur binnen verzoekster tot stand zou zijn gekomen of dat hieruit op enigerlei andere wijze de beslissende invloed kan worden afgeleid die laatstgenoemde op haar dochterondernemingen zou uitoefenen.
278 Dat neemt echter niet weg dat de andere door de Commissie aangevoerde – en niet overtuigend betwiste – redenen om verzoekster verantwoordelijk te houden voor de praktijken van KLM vanaf 5 mei 2004, namelijk, ten eerste, het feit dat verzoekster 97,5 % van het kapitaal en 49 % van de stemrechten in KLM hield, ten tweede, de mogelijkheid van verzoekster om leiding en sturing te geven aan de activiteiten van KLM en hierop toe te zien via haar raad van bestuur en haar strategisch managementteam en, ten derde, de aanwezigheid in de top van KLM van verschillende personen met directiefuncties of vennootschapsmandaten bij verzoekster, toereikend zijn om de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door verzoekster op KLM vast te stellen.
279 Gelet op het voorgaande dient de onderhavige grief te worden afgewezen.
4) Vierde grief: schending van de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties
280 Volgens verzoekster schendt het feit dat zij verantwoordelijk wordt gehouden voor de praktijken van Air France vanaf 15 september 2004 en voor die van KLM vanaf 5 mei 2004 de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties.
281 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
282 In herinnering moet worden gebracht dat volgens de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties, die gelden in elke administratieve procedure die tot sancties op grond van de mededingingsregels van de Unie kan leiden, aan een onderneming slechts een sanctie mag worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd (zie in die zin arresten van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie, T‑45/98 en T‑47/98, EU:T:2001:288, punt 63; 3 maart 2011, Siemens en VA Tech Transmission & Distribution/Commissie, T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70, punt 122, en 11 juli 2014, RWE en RWE Dea/Commissie, T‑543/08, EU:T:2014:627, punt 68).
283 Dit beginsel moet evenwel verenigbaar zijn met het begrip „onderneming” en met de rechtspraak volgens welke de Commissie, wanneer de moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 101 VWEU vormen, een boetebesluit tot de moedermaatschappij van een groep vennootschappen kan richten (zie in die zin arresten van 3 maart 2011, Siemens en VA Tech Transmission & Distribution/Commissie, T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70, punt 122, en 11 juli 2014, RWE en RWE Dea/Commissie, T‑543/08, EU:T:2014:627, punt 69). Zelfs als de moedermaatschappij niet rechtstreeks deelneemt aan de inbreuk, oefent zij in een dergelijk geval namelijk beslissende invloed uit op haar dochterondernemingen die er wel aan hebben deelgenomen. In die context kan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dus niet als een aansprakelijkheid zonder schuld worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 77).
284 In een dergelijke omstandigheid wordt de moedermaatschappij veroordeeld wegens een inbreuk die zij wordt geacht zelf te hebben begaan (zie in die zin arresten van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, EU:C:2009:536, punt 77; 17 mei 2011, Elf Aquitaine/Commissie, T‑299/08, EU:T:2011:217, punt 180, en 27 juni 2012, Bolloré/Commissie, T‑372/10, EU:T:2012:325, punt 52).
285 Aangezien verzoekster de onderhavige grief in dit geval baseert op het ontbreken van een beslissende invloed op Air France en KLM, zonder enig niet reeds in het kader van de eerdere grieven vermeld element aan te reiken, kan worden volstaan met de vaststelling dat uit het onderzoek van de eerste en de derde grief van het eerste middel blijkt dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster gedurende de betrokken perioden een dergelijke invloed op haar dochterondernemingen heeft uitgeoefend. Hieruit volgt dat de onderhavige grief is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt.
286 Voor zover de toerekening aan verzoekster van de praktijken van Air France vanaf 15 september 2004 en die van KLM vanaf 5 mei 2004 geen fouten bevat, en tevens gelet op de in de punten 282 en 283 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, kan die toerekening bovendien niet in strijd zijn met de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties.
287 De onderhavige grief moet dan ook worden afgewezen.
288 Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
b) Tweede onderdeel: verzoekster wordt ten onrechte verantwoordelijk gehouden voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004
289 Dit onderdeel, waarin verzoekster stelt dat de Commissie verschillende onrechtmatigheden heeft begaan waar zij haar verantwoordelijk heeft gehouden voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004, wat door de Commissie wordt betwist, bestaat uit drie grieven. Deze grieven zijn ontleend aan, ten eerste, schending van de motiveringsplicht; ten tweede, fouten bij de toerekening aan verzoekster van die praktijken voor de betrokken periode, en, ten derde, schending van de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties.
290 Vooraf zij erop gewezen dat de Commissie in het bestreden besluit in drie stappen te werk is gegaan. In een eerste stap heeft zij in overweging 1080 van dat besluit de handelingen van de voormalige vennootschap Air France voor de periode van 7 december 1999 tot 15 september 2004 aan verzoekster toegeschreven in haar hoedanigheid van „opvolg[st]er”. In dit verband heeft zij zich gebaseerd op de vaststelling dat de voormalige vennootschap Air France op 15 september 2004 in verzoekster was „omgezet” na een transformatie in een houdstermaatschappij en een verandering van de naam en het vennootschapsdoel, zoals vermeld in overweging 22 van het bestreden besluit.
291 In een tweede stap heeft de Commissie voor de periode van 15 september 2004 tot 14 februari 2006 in de overwegingen 1083 en 1084 van het bestreden besluit vastgesteld dat verzoekster een beslissende invloed op Air France had uitgeoefend.
292 In een derde stap heeft de Commissie in overweging 1085 van het bestreden besluit uit de in de punten 290 en 291 hierboven uiteengezette informatie afgeleid dat verzoekster en Air France hoofdelijk aansprakelijk moesten worden gesteld voor de betaling van de geldboete wegens hun deelname aan de inbreuk van 7 december 1999 tot 14 februari 2006.
293 Zoals de Commissie ter terechtzitting in wezen heeft bevestigd, is deze verwijzing naar verzoeksters deelname aan de enkele en voortdurende inbreuk gebaseerd op de vaststelling dat de rechtspersoon die tot 15 september 2004 rechtstreeks bij het plegen van de enkele en voortdurende inbreuk betrokken was, en verzoekster, een en dezelfde rechtspersoon zouden zijn geweest. Enkel hun, ondertussen gewijzigde, benaming en maatschappelijk doel, zouden ze hebben onderscheiden (zie de punten 244 en 290 hierboven).
1) Eerste grief: schending van de motiveringsplicht
294 Verzoekster stelt dat de toerekening aan haar van de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004 in het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd. Zij laakt overweging 1080 van het bestreden besluit waaruit niet kan worden afgeleid welke status haar met betrekking tot de voormalige vennootschap Air France voor de genoemde periode is toegekend, en in het bijzonder of zij werd beschouwd als de economische of wettelijke opvolgster, of zelfs beide, van deze vennootschap.
295 Overweging 1080 van de Franstalige versie van het bestreden besluit zou zijn gewijzigd ten opzichte van het besluit van 9 november 2010. Verzoekster merkt op dat, terwijl in overweging 1056 van dat besluit werd aangegeven dat zij en Air France respectievelijk de economische opvolgster en de rechtsopvolgster waren van de voormalige vennootschap Air France, zoals deze bestond vóór 15 september 2004, overweging 1080 van dat besluit niet langer verwijst naar het bijwoord „respectievelijk”. Deze wijziging zou het gevolg zijn van de fout die de Commissie voor het Gerecht heeft erkend in het kader van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 december 2015, Air France-KLM/Commissie (T‑62/11, niet gepubliceerd, EU:T:2015:996). Verzoekster merkt ook op dat een dergelijke wijziging niet is aangebracht in de Nederlandse en Engelse versie van hetzelfde besluit. In die versies wordt in laatstgenoemde overweging niet verzoekster, maar Air France aangewezen als de economische opvolgster van de voormalige vennootschap Air France.
296 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
297 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie in die zin arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 147).
298 De naleving van de motiveringsplicht moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor rechtstreeks en individueel worden geraakt, in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU en artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punt 150, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T‑95/15, EU:T:2016:722, punt 45).
299 Zoals aangegeven in de punten 245 tot en met 247 hierboven, blijkt uit overweging 1080 van het bestreden besluit dat de Commissie zich heeft gebaseerd op het feit dat verzoekster voortkwam uit de omzetting van de voormalige vennootschap Air France in een houdstermaatschappij om haar de praktijken van laatstgenoemde in de betrokken periode toe te rekenen.
300 Hiermee heeft de Commissie duidelijk en ondubbelzinnig aangetoond waarom zij deze praktijken aan verzoekster heeft toegerekend, en haar aldus in staat gesteld om de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kennen, en het Gerecht om zijn controle uit te oefenen.
301 Geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten doet af aan die vaststelling.
302 Zoals verzoekster opmerkt, is het inderdaad juist dat in overweging 1080 van het bestreden besluit wordt gezegd dat laatstgenoemde „en [Air France] de juridische en economische opvolg[st]ers zijn van de voormalige [vennootschap] Air France zoals die vóór 15 september 2004 bestond”, maar deze verwijzing kan niet opzichzelfstaand worden gelezen.
303 Opgemerkt moet namelijk worden dat in overweging 1080 van het bestreden besluit de vaststellingen die onmiddellijk aan de betrokken verwijzing voorafgaan en die ter staving daarvan worden geformuleerd, betrekking hebben op, respectievelijk, de juridische continuïteit tussen de voormalige vennootschap Air France en verzoekster en de economische continuïteit tussen de voormalige vennootschap Air France en Air France. De verwijzing in de Engelse en de Nederlandse taalversie van dat besluit luidt dan ook als volgt: „Dat betekent dat [verzoekster] en [Air France] de juridische respectievelijk economische opvolg[st]ers zijn van de voormalige [vennootschap] Air France zoals die vóór 15 september 2004 bestond.” Hieruit volgt dat deze verwijzing moet worden geacht voort te komen uit een eenvoudige schrijffout en bovendien aldus moet worden uitgelegd dat verzoekster uitsluitend verantwoordelijk wordt gehouden uit hoofde van de met de voormalige vennootschap Air France geconstateerde juridische continuïteit, waarmee overigens door de Commissie ter terechtzitting is ingestemd.
2) Tweede grief: verzoekster is verantwoordelijk gehouden voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004
304 Verzoekster stelt dat de Commissie haar voor de periode voorafgaand aan haar oprichting, dat wil zeggen tussen 7 december 1999 en 15 september 2004, ten onrechte verantwoordelijk houdt voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France, en dat overweging 1080 van het bestreden besluit aldus moet worden uitgelegd dat zij de „economische opvolg[st]er” van deze vennootschap is, dan wel haar juridische opvolgster, of zelfs beide tegelijkertijd, op dezelfde wijze als Air France.
305 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
306 Opgemerkt moet worden dat verzoekster in het verzoekschrift drie scenario’s voor ogen heeft waarin zij verantwoordelijk zou worden gehouden voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France in de periode van 7 december 1999 tot 15 september 2004. Dit zijn, ten eerste, het scenario waarin verzoekster haar economische opvolgster zou zijn; ten tweede, het scenario waarin zij haar juridische opvolgster zou zijn, en, ten derde, het scenario waarin zij haar economische én juridische opvolgster zou zijn. Wat de juridische opvolging betreft, verwijst verzoekster slechts naar de rechtspraak die in herinnering is gebracht in het kader van het eerste onderdeel van dit middel. Deze rechtspraak heeft in het algemeen betrekking op de voorwaarden voor de toerekening aan een moedermaatschappij van concurrentieverstorende gedragingen van haar dochteronderneming vóór de overname van deze laatste.
307 Verzoekster zet evenwel niet uiteen hoe de aangevoerde rechtspraak leidt tot de uitsluiting van haar verantwoordelijkheid voor de praktijken van de voormalige vennootschap Air France. Bovendien verschillen de situaties waar het in die rechtspraak om gaat van die in de onderhavige zaak. Verzoekster heeft de voormalige vennootschap Air France namelijk niet overgenomen, maar resulteert uit een wijziging van de naam en het maatschappelijk doel van laatstgenoemde, waarmee de juridische continuïteit van de rechten en verplichtingen van de voormalige vennootschap Air France met betrekking tot haar activiteiten van 7 december 1999 tot 15 september 2004 werd gewaarborgd.
308 Ter terechtzitting heeft verzoekster hieraan toegevoegd dat wanneer de aansprakelijkheid van Air France voor de concurrentieverstorende gedragingen van de voormalige vennootschap Air France op de economische continuïteit tussen hen zou worden gebaseerd, dit afbreuk zou doen aan een „verdeling van verantwoordelijkheden” met verzoekster. De Commissie had dan ook niet mogen besluiten om de verantwoordelijkheid voor het handelen van de voormalige vennootschap Air France aan Air France over te dragen en dit handelen tegelijkertijd aan verzoekster toe te rekenen.
309 In dit verband zij eraan herinnerd dat voor de inbreuk in beginsel de natuurlijke of rechtspersoon aansprakelijk moet worden gehouden die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gepleegd, ook al wordt deze onderneming onder verantwoordelijkheid van een andere persoon geëxploiteerd op het tijdstip van vaststelling van het besluit waarin de inbreuk wordt vastgesteld (arrest van 16 november 2000, Cascades/Commissie, C‑279/98 P, EU:C:2000:626, punt 78).
310 Het feit dat bepaalde kenmerken van de persoon die ten tijde van de inbreuk leidinggaf aan de betrokken onderneming veranderd zijn, bijvoorbeeld zijn naam, laat de continuïteit van zijn wettelijk bestaan onverlet (zie in die zin arrest van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, C‑297/98 P, EU:C:2000:633, punten 28 en 29).
311 In casu blijkt onomstreden uit de overwegingen 22 en 1080 van het bestreden besluit dat de rechtspersoon die voor 15 september 2004 bij de enkele en voortdurende inbreuk betrokken was, na die datum is blijven voortbestaan, middels een wijziging van zijn handelsnaam en doel. De voormalige vennootschap Air France, een operationele rechtspersoon, is op die manier verzoekster „geworden”, de topholding van de Air France-KLM-groep.
312 Hieruit volgt dat, gelet op de in de punten 309 en 310 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, de Commissie niet kan worden verweten het criterium van juridische continuïteit te hebben toegepast om verzoekster verantwoordelijk te houden voor de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France van 7 december 1999 tot 15 september 2004.
313 In zoverre deze gedragingen ook aan Air France zelf, als economische opvolgster, zijn toegerekend, moet eraan worden herinnerd dat een besluit op het gebied van de mededinging dat wordt vastgesteld jegens verschillende ondernemingen, hoewel opgesteld en bekendgemaakt als één besluit, moet worden gezien als een bundel individuele besluiten waarbij met betrekking tot elk van de adressaten de hem verweten inbreuk of inbreuken geconstateerd worden en eventueel een boete wordt opgelegd (arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 100). Stelt een van de adressaten van een besluit beroep tot nietigverklaring in, dan hoeft de Unierechter zich enkel te buigen over de elementen van het besluit die de betrokkene betreffen, terwijl die betreffende andere adressaten in beginsel niet aan de orde komen in het geschil dat ter beslechting aan hem is voorgelegd (arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 66), behoudens wanneer de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uitsluitend van die van haar dochteronderneming is afgeleid (zie in die zin arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins, C‑286/11 P, EU:C:2013:29, punten 43 en 49).
314 Aangezien verzoeksters aansprakelijkheid voor de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France echter niet is afgeleid van die van haar dochteronderneming Air France, volgt hieruit dat haar grief, in het kader van dit beroep, dat de Commissie genoemde dochteronderneming verantwoordelijk heeft gehouden voor de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France van 7 december 1999 tot 15 september 2004, geen doel treft.
315 Gelet op het voorgaande moet de tweede grief worden afgewezen.
3) Derde grief: schending van de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en individualisering van straffen en sancties
316 Verzoekster stelt dat de toerekening aan haar van de praktijken van de voormalige vennootschap Air France tussen 7 december 1999 en 15 september 2004 in strijd is met de beginselen van persoonlijke verantwoordelijkheid en de individualisering van straffen en sancties. Zij stelt dat zij in die periode niet bestond en dat zij niet de economische opvolgster is van de voormalige vennootschap Air France.
317 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.
318 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de argumenten van verzoekster zijn gebaseerd op de onjuiste premisse dat zij „niet bestond” op de datum van de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France. Zoals is opgemerkt in de punten 293 en 311 hierboven, zijn de voormalige vennootschap Air France en verzoekster namelijk een en dezelfde rechtspersoon, waarvan de oprichting dateert van vóór de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France van 7 december 1999 tot 15 september 2004.
319 Gelet op het voorgaande moet de derde grief en daarmee het tweede onderdeel in zijn geheel worden afgewezen.
320 Tevens moet de als inleiding van dit middel aangevoerde grief worden afgewezen, voor zover deze erop berust dat verzoekster niet aan de enkele en voortdurende inbreuk zou hebben deelgenomen. Uit het onderzoek van dit onderdeel blijkt namelijk dat verzoeksters aansprakelijkheid voor de gedragingen van de voormalige vennootschap Air France van 7 december 1999 tot 15 september 2004 geen afgeleide aansprakelijkheid is. Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
2. Tweede middel: schending van de clementiemededeling van 2002 en van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en gewettigd vertrouwen
321 Verzoekster betoogt dat het door Lufthansa in het kader van haar verzoek om immuniteit aangevoerde bewijs niet-ontvankelijk is en uit het dossier moet worden verwijderd. Lufthansa zou in feite niet in aanmerking zijn gekomen voor immuniteit tegen een geldboete, aangezien zij haar deelname aan de enkele en voortdurende inbreuk niet zou hebben beëindigd na de indiening van haar verzoek om immuniteit en dus de in punt 11, onder b), van de clementieregeling van 2002 bedoelde voorwaarden zou hebben geschonden.
322 Zonder het betrokken bewijs had de Commissie echter het onderzoek niet kunnen inleiden, wat zij zou hebben erkend in overweging 1302 van het bestreden besluit. Bovendien zou dat bewijs de basis van dat besluit vormen, zoals zou worden opgemerkt in overweging 1250 ervan. De schrapping van dit bewijsmateriaal uit het dossier zou dus moeten leiden tot de nietigverklaring van dat besluit in zijn geheel.
323 De Commissie bestrijdt verzoeksters betoog. Om te beginnen stelt zij dat dit middel niet kan slagen aangezien de onttrekking van het voordeel van immuniteit aan Lufthansa niet zou leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de door laatstgenoemde in het kader van het verzoek om immuniteit overgelegde documenten. Voorts zou Lufthansa op de hoogte zijn gebracht van het feit dat elke openbaarmaking van dat verzoek moest worden geacht een negatief effect te kunnen hebben op het goede verloop van het onderzoek en op het vermogen van de Commissie om het litigieuze kartel te onderzoeken en te bestrijden. Bovendien zouden de contacten tussen Lufthansa en de andere beschuldigde vervoerders ook zijn behouden op verzoek van een mededingingsautoriteit van een derde land.
324 Verzoekster repliceert dat dit middel gegrond is en dat de argumenten die de Commissie voor het Gerecht heeft aangevoerd met betrekking tot de specifieke omstandigheden die de voortzetting van de inbreuk door Lufthansa na de indiening van het verzoek om immuniteit zouden hebben gerechtvaardigd, niet-ontvankelijk zijn aangezien zij ontbreken in het bestreden besluit. Deze argumenten zouden een „schending van de rechten van de verdediging door een schending van het beginsel van equality of arms” vormen, omdat deze voor haar zijn achtergehouden.
325 Verzoekster verzoekt het Gerecht derhalve de Commissie te gelasten de „details van de bewijzen” van de in het verweerschrift aangevoerde nieuwe elementen mee te delen, zodat zij een volledig beeld krijgt van de omstandigheden waaronder de Commissie en de derde nationale mededingingsautoriteit Lufthansa hebben aangemoedigd om de inbreuk voort te zetten na 7 december 2005.
326 Er zij op gewezen dat de argumenten van verzoekster volledig zijn gebaseerd op de premisse dat niet-naleving van de voorwaarden van punt 11, onder b), van de clementieregeling van 2002 tot gevolg heeft dat het in het kader van een verzoek om immuniteit aangevoerde bewijs niet‑ontvankelijk is.
327 Dit betoog wordt ontleend aan de arresten van 12 december 2012, Almamet/Commissie (T‑410/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:676, punten 39 en 40), en 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie (T‑655/11, EU:T:2015:383, punten 44, 46 en 80), waaruit volgt dat het Unierecht geen bewijs kan toelaten dat is verkregen zonder dat de voor de bewijslevering geldende procedure die ertoe strekt de grondrechten van betrokkenen te beschermen, ook maar enigszins in acht is genomen.
328 Opgemerkt moet echter worden dat de voorwaarden voor het verlenen van immuniteit tegen geldboeten geen procedureregels zijn met betrekking tot bewijsvergaring. Zij houden verband met de beweegredenen waarom een getuige besluit om met de autoriteiten samen te werken en hebben als zodanig geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de bewijslevering en de bruikbaarheid van de bewijzen (zie in die zin de conclusie van advocaat‑generaal Kokott in de zaak FSL e.a./Commissie, C‑469/15 P, EU:C:2016:884, punten 76 en 77).
329 Voor zover verzoekster daarnaast met haar betoog stelt dat de toelating van dergelijk bewijs in strijd zou zijn met bepaalde fundamentele waarborgen of wezenlijke vormen, die overigens niet in haar memories worden gepreciseerd, moet erop worden gewezen dat uit de rechtspraak volgt dat een onderneming die besluit een verklaring af te leggen om een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zich bewust is van het feit dat haar weliswaar slechts een verlaging zal worden verleend indien de Commissie van mening is dat is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden om een verlaging te kunnen krijgen, maar dat de verklaring hoe dan ook deel zal uitmaken van het dossier en als bewijsmateriaal zal kunnen worden gebruikt (arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie, T‑352/09, EU:T:2012:673, punt 111).
330 Het is juist dat het Gerecht tot deze slotsom is gekomen op basis van punt 31 van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2006, C 298, blz. 17; hierna: „clementiemededeling van 2006”), die in de plaats is gekomen van clementiemededeling van 2002, waarin staat te lezen dat „[v]erklaringen die in verband met deze mededeling tegenover de Commissie zijn afgelegd, […] deel [uitmaken] van het dossier van de Commissie en […] dus als bewijsmateriaal [kunnen] worden gebruikt”.
331 Uit punt 37 van de clementiemededeling van 2006 volgt evenwel dat punt 31 van deze mededeling wordt toegepast vanaf het tijdstip van de bekendmaking ervan op alle lopende en nieuwe verzoeken om immuniteit (zie in die zin arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie, T‑352/09, EU:T:2012:673, punten 27 en 111). Dat is het geval wat betreft het verzoek dat Lufthansa op 7 december 2005 bij de Commissie heeft ingediend. Dit verzoek was namelijk nog hangende op de datum van inwerkingtreding van de betrokken mededeling, te weten 8 december 2006.
332 Ook in punt 33 van de clementiemededeling van 2002 staat overigens te lezen dat „[s]chriftelijke verklaringen die in verband met deze mededeling aan de Commissie zijn verstrekt, […] deel [uitmaken] van het dossier van de Commissie”. Een dergelijke verklaring kan dus door de Commissie als bewijs worden gebruikt. De bewoordingen van punt 31 van de clementieregeling van 2006 zetten dus enkel de gevolgen uiteen die noodzakelijkerwijs voortvloeien uit het bewaren van die verklaring in het dossier.
333 Bovendien staat, anders dan verzoekster stelt, niets eraan in de weg om de slotsom waartoe het Gerecht in het arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie (T‑352/09, EU:T:2012:673), met betrekking tot de verklaringen van de clementieverzoeker is gekomen, uit te breiden tot het volledige bewijs dat een onderneming levert met het oog op het verkrijgen van immuniteit tegen boeten.
334 Zo heeft het Gerecht zich in het arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie (T‑352/09, EU:T:2012:673), in wezen gebaseerd op het vrijwillige karakter van de medewerking van de onderneming die een verlaging van het bedrag van de geldboete wenste te verkrijgen, alsmede op de voorwaarden van de clementiemededeling die van toepassing waren op de betrokken feiten, om te concluderen dat de verklaring van de clementieverzoeker als bewijs kon worden ingeroepen, ongeacht de uitkomst van zijn clementieverzoek.
335 Om te beginnen is in de onderhavige zaak het bewijs in het kader van het verzoek om immuniteit, net als de verklaring van de verzoekster om clementie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 12 december 2012, Novácke chemické závody/Commissie (T‑352/09, EU:T:2012:673), vrijwillig verstrekt door Lufthansa.
336 Voorts bevat noch de clementieregeling van 2002, noch de clementieregeling van 2006 bepalingen die bij ondernemingen die met de Commissie willen samenwerken, verwachtingen kunnen wekken met betrekking tot de vraag wat er gebeurt met het bewijsmateriaal dat is verstrekt door ondernemingen die, hoewel zij voorwaardelijke immuniteit genieten tegen geldboeten (overeenkomstig punt 15 van de mededeling van 2002 of punt 18 van de mededeling van 2006), niet konden voldoen aan de voorwaarden voor definitieve immuniteit (overeenkomstig punt 19 van de mededeling van 2002 of punt 22 van de mededeling van 2006). Deze situatie contrasteert met de preciseringen in deze mededelingen met betrekking tot het lot van het met het oog op het verkrijgen van immuniteit ingediende bewijsmateriaal ten aanzien waarvan de Commissie uitsluit dat het voldoet aan de voorwaarden voor het verlenen van voorwaardelijke immuniteit. In een dergelijk geval kan de onderneming het openbaar gemaakte bewijsmateriaal namelijk intrekken (zie punt 17 van de mededeling van 2002 en punt 20 van de mededeling van 2006).
337 Bovendien zou het automatisch van het dossier uitsluiten van het bewijsmateriaal dat is aangeleverd door een onderneming ten aanzien waarvan blijkt dat zij weliswaar in aanmerking komt voor immuniteit tegen geldboeten op het moment van de indiening van haar verzoek om immuniteit maar niet voldoet aan de voorwaarden om definitief voor deze immuniteit in aanmerking te komen op datum van de vaststelling van het besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, het nuttig effect van de clementieprocedure in gevaar brengen. De Commissie zou daardoor immers bewijsmateriaal missen dat waarschijnlijk wezenlijk is voor de vaststelling van de betrokken inbreuk in een fase waarin de mogelijkheid om die leemte te compenseren door nader onderzoek aanzienlijk zou afnemen, met name vanwege het risico dat het bewijsmateriaal verloren gaat. Bovendien zou het gevaar dreigen dat de slaagkans van procedures wordt overgelaten aan de welwillendheid van degenen die om immuniteit verzoekt, terwijl de Commissie zou worden belemmerd in het effectieve toezicht op de naleving van de voorwaarden voor het verlenen van immuniteit tegen boeten, aangezien het risico van niet-toekenning daarvan aan geloofwaardigheid zou verliezen in het licht van de daaraan verbonden gevolgen.
338 Gelet op al het voorgaande moet worden vastgesteld dat de niet-naleving door Lufthansa van de voorwaarde van punt 11, onder b), van de clementieregeling van 2002, gesteld al dat deze vaststaat, niet van dien aard is dat de Commissie geen gebruik kan maken van het in het kader van het clementieverzoek van Lufthansa aan haar overgelegde bewijsmateriaal. [omissis]
3. Achtste middel: fouten en schending van het evenredigheidsbeginsel bij de berekening van de duur van de deelname van Air France aan de enkele en voortdurende inbreuk
498 Verzoekster stelt dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door te oordelen dat Air France tussen 7 december 1999 en 14 februari 2006 had deelgenomen aan de enkele en voortdurende inbreuk. Volgens haar beschikt de Commissie, afgezien van het in overweging 136 van het bestreden besluit genoemde contact tussen Air France en Japan Airlines van 7 december 1999, met betrekking tot haar alleen voor de periode van 19 januari 2001 tot 19 oktober 2005 over voldoende bewijsmateriaal.
499 De contacten waarop de Commissie zich zou hebben gebaseerd om de deelname van Air France aan de coördinatie met betrekking tot de brandstoftoeslagen in de periode van 7 december 1999 tot 19 januari 2001 en de periode na 19 oktober 2005 vast te stellen, zouden namelijk niet als concurrentieverstorend kunnen worden aangemerkt, aangezien het ging om uitwisselingen van openbare informatie (overwegingen 137, 140‑142, 554, 563 en 574 van het bestreden besluit), die buiten de EER plaatsvonden (overwegingen 146, 152 en 182 van dat besluit) of waarvoor de Commissie niet zou hebben bewezen dat zij mededingingsverstorend waren (overwegingen 530 en 556 van dat besluit).
500 Verder zou de Commissie geen geldig bewijs hebben geleverd van de deelname van Air France aan de onderdelen van de enkele en voortdurende inbreuk die verband hielden met de weigering van de veiligheidstoeslagen en de weigering om commissies te betalen voor de perioden na respectievelijk 19 oktober 2005 en 14 oktober 2005.
501 In repliek voegt verzoekster hieraan toe dat de Commissie niet van haar kan verlangen dat zij bewijst na 19 oktober 2005 publiekelijk afstand te hebben genomen van de litigieuze kartel. Volgens haar staat het aan de Commissie om het bewijs te leveren dat zij na die datum aan die inbreuk heeft deelgenomen.
502 De Commissie bestrijdt verzoeksters betoog.
503 In de eerste plaats moeten de contacten die volgens verzoekster betrekking hadden op de uitwisseling van openbare informatie (overwegingen 137, 140‑142, 554, 563 en 574 van het bestreden besluit) worden onderzocht, in de tweede plaats de contacten waarvan zij stelt dat ze buiten de EER hebben plaatsgevonden (overwegingen 146, 152 en 182 van dat besluit) en, in de derde plaats, de contacten waarvan zij stelt dat het concurrentieverstorende karakter ervan onvoldoende is aangetoond (overwegingen 530 en 556 van dat besluit).
504 Tot de contacten die volgens haar buiten de EER hebben plaatsgevonden heeft verzoekster in haar verzoekschrift ook de contacten gerekend die in overweging 563 van het bestreden besluit zijn beschreven. In antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht heeft zij evenwel verzocht om die contacten niet in aanmerking te nemen gelet op het onvoldoende bewezen concurrentieverstorende karakter ervan.
505 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat tot de contacten ten aanzien waarvan verzoekster beweert dat zij betrekking hadden op de uitwisseling van openbare informatie, in feite drie soorten contacten behoren.
506 Ten eerste omvatten de betrokken contacten interne e-mails van andere beschuldigde vervoerders waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van contacten met Air France. Zo verwijst de Commissie in overweging 137 van het bestreden besluit naar een interne e-mail van Japan Airlines van 20 december 1999. In die e‑mail wordt melding gemaakt van een contact tussen een werknemer van Japan Airlines en een vertegenwoordiger van Air France in Japan. Dat contact, dat volgt op het contact tussen Japan Airlines en Air France van 7 december 1999, waarvan verzoekster het concurrentieverstorende karakter niet betwist (overweging 136 van dat besluit), had echter niet alleen betrekking op de invoering van de brandstoftoeslag, die op dezelfde dag publiekelijk was aangekondigd door Air France. In het kader van dit contact heeft de vertegenwoordiger van Air France in Japan tevens aan Japan Airlines laten weten dat „[d]it […] op elke markt op of na 22 december [zou] worden aangekondigd” en dat het hoofdkantoor van Air France contact had opgenomen met de hoofdkantoren van andere vervoerders, waaronder Lufthansa, „om de uitvoering te bevorderen op dezelfde wijze als Air France”.
507 Ten tweede bevatten de in de overwegingen 140 tot en met 142 van het bestreden besluit genoemde e-mails interne e-mails van andere vervoerders waarin geen specifiek contact tussen Air France en een of meer andere vervoerders wordt vermeld. In deze e-mails, van 21 december 1999 en 3 januari 2000, wordt eenvoudigweg het voornemen van Air France en van een of meer andere vervoerders vermeld om een brandstoftoeslag in te voeren. Zoals in punt 506 hierboven is aangegeven, had Air France echter reeds op 20 december 1999 publiekelijk de invoering van een brandstoftoeslag aangekondigd. De Commissie heeft niet verwezen naar enig ander bewijs dat zou kunnen aantonen dat de auteurs van de interne e-mails waarnaar in die overwegingen werd verwezen, op andere wijze dan door deze aankondiging op de hoogte waren gekomen van de bedoelingen van Air France. De verwijzing in de interne e-mail, waarvan in overweging 141 van dat besluit gewag wordt gemaakt, naar „persberichten c.q. informatie voor de markten” met betrekking tot de brandstoftoeslag, waarvan de publicatie „voor een dezer dagen gepland [stond]”, is te vaag om dit aan te tonen.
508 In die omstandigheden kon de Commissie in overweging 724 van het bestreden besluit niet terecht de in de overwegingen 140 tot en met 142 van dat besluit genoemde interne e-mails in die zin opvatten dat deze het bestaan van informatie-uitwisselingen tussen Air France en andere vervoerders staafden.
509 Ten derde gaat het bij de e-mails die in de overwegingen 554, 563 en 574 van het bestreden besluit worden genoemd om e-mails waarvan Air France de afzender of een van de ontvangers is.
510 Het is juist dat de informatie die verzoekster in die e-mails heeft gedeeld, al eerder openbaar was gemaakt. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat deze e‑mails niet aan verzoekster konden worden tegengeworpen.
511 Om te beginnen zij er namelijk aan herinnerd dat de uitwisseling van openbare informatie een schending van artikel 101, lid 1, VWEU oplevert wanneer zij een ander de mededinging verstorend mechanisme ondersteunt (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 281). In dit geval hadden de e-mails waarnaar in de overwegingen 554, 563 en 574 van het bestreden besluit wordt verwezen, alle betrekking op toekomstige wijzigingen in het bedrag van de brandstoftoeslag, waarvan verzoekster niet betwist dat deze het onderwerp was van concurrentieverstorende coördinatie tussen de beschuldigde vervoerders.
512 Voorts moet worden opgemerkt dat de informatie die is uitgewisseld in het kader van de e-mails waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 554, 563 en 574 van het bestreden besluit, niet beperkt was tot hetgeen Air France al publiekelijk had aangekondigd. In overweging 554 van dat besluit wordt verwezen naar een e-mail van 15 november 2005 waarin Air France zich niet beperkte tot het herhalen van de door haar de dag ervoor aangekondigde verhoging van het bedrag van de brandstoftoeslag, maar deze bevestigde. Hierdoor heeft Air France de onzekerheid over de ontwikkeling van de hoogte van de brandstoftoeslag verder verminderd.
513 In de overwegingen 563 en 574 van het bestreden besluit beschrijft de Commissie de uitwisseling van informatie tussen de leden van de Air Cargo Council Switzerland (hierna: „ACCS”). De in overweging 563 van dat besluit bedoelde uitwisseling begon op 28 november 2005 en eindigde op 1 december daaropvolgend. De uitwisseling waarnaar wordt verwezen in overweging 574 van dat besluit dateert van 6 en 7 februari 2006. Deze twee uitwisselingen hadden niet alleen betrekking op de wijziging van de hoogte van de brandstoftoeslag die Air France van plan was in te voeren, maar ook op de wijziging die andere luchtvaartmaatschappijen, waaronder Swiss en SIA, van plan waren in te voeren. Air France toont echter niet aan of beweert zelfs niet dat deze informatie al het onderwerp was van een eerdere openbare aankondiging.
514 Wat in de tweede plaats de contacten betreft waarvan verzoekster betoogt dat zij buiten de EER hebben plaatsgevonden, moet worden opgemerkt dat deze volgens haar buiten de territoriale bevoegdheid van de Commissie vielen. Zo stelt zij, kort gezegd, dat de drie contacten die in de overwegingen 146 en 152 van dat besluit worden beschreven, betrekking hadden op inkomende routes en plaatsvonden vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 411/2004 en besluit nr. 40/2005 van het Gemengd Comité van de EER. Het in overweging 182 van dat besluit beschreven contact zou betrekking hebben gehad op vanuit Zwitserland vertrekkende routes en hebben gedateerd van vóór de inwerkingtreding van de Overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zwitserland inzake luchtvervoer.
515 Gesteld dat de in de overwegingen 146, 152 en 182 van het bestreden besluit bedoelde contacten uitsluitend betrekking hadden op routes die in de betrokken perioden buiten de bevoegdheid van de Commissie vielen, zij eraan herinnerd dat deze laatste zich kan baseren op contacten die dateren van vóór de periode van de inbreuk, teneinde een algemeen beeld van de situatie te verwerven en zo de duiding van bepaald bewijs te onderbouwen (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punten 427 en 428). Dit geldt tevens wanneer de Commissie vóór deze periode niet bevoegd was om een overtreding van de mededingingsregels vast te stellen en een sanctie op te leggen (zie in die zin arresten van 30 mei 2006, Bank Austria Creditanstalt/Commissie, T‑198/03, EU:T:2006:136, punt 89, en 22 maart 2012, Slovak Telekom/Commissie, T‑458/09 en T‑171/10, EU:T:2012:145, punten 45‑52).
516 In de overwegingen 107 en 108 van het bestreden besluit, onder punt 4.1, met als opschrift „Uitgangspunten en structuur van het kartel”, heeft de Commissie erop gewezen dat haar onderzoek een wereldwijd kartel aan het licht had gebracht dat was gebaseerd op een netwerk van bilaterale en multilaterale contacten die „op verschillende niveaus binnen de betrokken ondernemingen [hadden plaatsgevonden] en soms ook op verschillende geografische gebieden betrekking hadden”.
517 In de overwegingen 109, 110, 876, 889 en 1046 en in voetnoot 1323 van het bestreden besluit heeft de Commissie de werkwijze van deze organisatie „op verschillende niveaus” gespecificeerd. Volgens haar waren de toeslagen maatregelen van algemene strekking die niet specifiek waren voor een route, maar bedoeld waren om op alle routes wereldwijd te worden toegepast. Beslissingen over de toeslagen zouden over het algemeen zijn genomen op het hoofdkantoor van individuele vervoerders. De hoofdkantoren van de vervoerders zouden dus „onderling contact” hebben gehad wanneer een wijziging van de hoogte van de toeslag op handen was. Op lokaal niveau zou tussen de vervoerders afstemming hebben plaatsgevonden, met als doel om te beginnen de instructies van hun respectieve hoofdkwartieren beter uit te voeren en aan te passen aan de marktomstandigheden en lokale regelgeving, en daarnaast ook de coördinatie en lokale initiatieven af te stemmen en uit te voeren. In overweging 111 van dat besluit heeft de Commissie aangegeven dat daarvoor plaatselijke brancheorganisaties van vervoerdersvertegenwoordigers waren gebruikt, met name in Zwitserland.
518 De in de overwegingen 146, 152 en 182 van het bestreden besluit genoemde contacten vonden in precies dat kader plaats. Ten eerste hadden deze contacten immers allemaal betrekking op de invoering of toepassing van de brandstoftoeslag in Singapore (overweging 146), India (overweging 152) en Zwitserland (overweging 182). Ten tweede vonden deze contacten ofwel gelijktijdig plaats met besprekingen tussen de hoofdkantoren of met door het hoofdkantoor genomen besluiten over toeslagen (overweging 146), ofwel maakten zij melding van instructies om het hoofdkantoor te raadplegen of weerspiegelden op plaatselijk niveau aankondigingen of vooraf op centraal niveau genomen besluiten (overwegingen 152 en 182). Ten derde vonden al deze contacten plaats binnen of in de zijlijn van plaatselijke brancheorganisaties van vertegenwoordigers van luchtvaartmaatschappijen.
519 In de overwegingen 724 en 792 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich op die contacten beroepen om haar opvatting van andere bewijzen te staven, waarvan niet wordt beweerd dat deze buiten haar bevoegdheid vielen. Deze contacten maken dus deel uit van de vele litigieuze contacten die de Commissie in overweging 724 van dat besluit heeft aangehaald om vast te stellen dat Air France „contacten met concurrenten op lokaal niveau” had onderhouden. Ze behoren ook tot de contacten van vóór 19 januari 2001 die de Commissie in de overwegingen 722 tot en met 724 van dat besluit aan Air France heeft tegengeworpen.
520 Hieruit volgt dat de Commissie de grenzen van haar bevoegdheid niet heeft overschreden door zich te beroepen op de in de overwegingen 146, 152 en 182 van het bestreden besluit genoemde contacten om een algemeen beeld van het litigieuze kartel te krijgen en aldus haar opvatting van de bewijselementen te onderbouwen op grond waarvan zij verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor het onderdeel van de enkele en voortdurende inbreuk dat verband hield met de brandstoftoeslag.
521 Met verzoekster dient evenwel te worden opgemerkt dat de Commissie de deelname van Air France aan een van die contacten, namelijk de officiële vergadering van het Cargo Subcommittee van de Board of Airline Representatives (hierna: „BAR CSC”) in India, zoals beschreven in overweging 152 van het bestreden besluit, niet heeft aangetoond. Verzoekster betwist echter niet dat Air France voor die vergadering was uitgenodigd, zoals alle leden van het BAR CSC. Het feit dat de betrokken vervoerders het met Air France wilden hebben over de brandstoftoeslag is op zich evenwel reeds een aanwijzing voor de deelname van laatstgenoemde aan het onderdeel van de enkele en voortdurende inbreuk dat verband hield met de brandstoftoeslag (zie in die zin arrest van 29 juni 2012, GDF Suez/Commissie, T‑370/09, EU:T:2012:333, punt 226). Ook blijkt uit het dossier dat verzoekster op de hoogte was van het doel van deze vergadering. Aan het einde van de – eveneens in die overweging beschreven – informele bijeenkomst waarvan verzoekster niet betwist dat Air France eraan heeft deelgenomen, had de voorzitter het BAR CSC namelijk voorgesteld om een officiële vergadering van het BAR CSC te organiseren zodat tussen de betrokken vervoerders overeenstemming kon worden bereikt over de brandstoftoeslag. Hieruit volgt dat de Commissie, in het kader van een bredere bundel bewijselementen, rekening kon houden met de uitnodiging van Air France voor die vergadering om in overweging 724 van dat besluit tot de slotsom te komen dat deze had deelgenomen aan besprekingen met betrekking tot de brandstoftoeslag binnen het BAR CSC in India.
522 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie de in de overwegingen 146, 152 en 182 van het bestreden besluit beschreven contacten kon tegenwerpen aan Air France.
523 Wat in de derde plaats de contacten betreft waarvan verzoekster het concurrentieverstorende karakter betwist, moet worden vastgesteld dat deze een bijeenkomst en verschillende telefoongesprekken omvatten. Tijdens die bijeenkomst, die plaatsvond op 19 oktober 2005 en waarnaar wordt verwezen in overweging 530 van het bestreden besluit, verzekerden Air France en Lufthansa „elkaar dat zij de toeslagen consequent [zouden] toepassen en [kwamen zij] overeen dat er geen verdere eenzijdige maatregelen [werden] genomen (zoals het vaststellen van een maximum voor de brandstoftoeslag door [Air France]) en dat er geen commissie over de toeslagen [werd] betaald aan de expediteurs”. Het concurrentieverstorende karakter van deze bijeenkomst kan dan ook niet worden betwist. In haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft verzoekster bovendien erkend dat de betrokken bijeenkomst deel uitmaakte van het bewijsmateriaal dat tegen haar kon worden gebruikt.
524 Verzoeksters betwisting spitst zich dus toe op de in de overwegingen 530 en 556 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprekken. Volgens verzoekster hebben die gesprekken op initiatief van Lufthansa plaatsgevonden, uitsluitend om haar immuniteitsdossier aan te vullen. Dit zijn volgens haar „vervolgcontacten”, die niet over nieuwe onderwerpen gingen, maar simpelweg bedoeld waren om een „kunstmatige band” met Air France te behouden. Bovendien stelt zij dat de telefoongesprekken van 21 november 2005 waarnaar in overweging 556 van dat besluit wordt verwezen, van zeer korte duur waren en dat niet kan worden geconcludeerd dat deze gericht waren op de uitwisseling van informatie met een mededingingsverstorend karakter, aangezien Air France diezelfde dag juist een daling van de brandstoftoeslag heeft aangekondigd.
525 Geen van deze argumenten snijdt hout.
526 Ten eerste wordt verzoeksters argument dat de in de overwegingen 530 en 556 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprekken uitsluitend tot doel hadden een kunstmatige band met Air France in stand te houden om het immuniteitsdossier van Lufthansa aan te vullen, door geen enkel concreet bewijs gestaafd. Het dossier doet het tegendeel vermoeden. Om te beginnen verving het in overweging 530 van dat besluit vermelde telefoongesprek de vervolgvergadering van de vergadering van 19 oktober 2005, waarvan het concurrentieverstorende karakter vaststaat (zie punt 523 hierboven). Bovendien verwees de Commissie in dat besluit naar verschillende andere contacten die in die periode hadden plaatsgevonden en waaraan Air France had deelgenomen (zie met name de overwegingen 525 en 563). Voorts vonden de twee in overweging 556 van hetzelfde besluit genoemde telefoongesprekken plaats op 21 november 2005, dat wil zeggen op dezelfde dag als de publicatie van het persbericht van Lufthansa waarin een verlaging van de brandstoftoeslag werd aangekondigd, en twee dagen na de vergadering van 19 oktober 2005, waarvan het concurrentieverstorende karakter is vastgesteld (zie punt 523 hierboven).
527 Ten tweede kunnen de in overweging 556 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprekken niet ter zijde worden gelaten op grond dat niet kan worden geconcludeerd dat zij gericht waren op de uitwisseling van informatie met een mededingingsverstorend karakter. Afgezien van het feit dat deze telefoongesprekken hebben plaatsgevonden op dezelfde dag als de openbaarmaking van het persbericht van Lufthansa waarin een verlaging van de brandstoftoeslag werd aangekondigd en twee dagen na de vergadering van 19 oktober 2005, zijn zij namelijk gevoerd door de directeur voor prijsbeleid van Lufthansa, van wie verzoekster zelf erkent dat hij „een centrale rol heeft gespeeld in de internationale praktijk”. Dit personeelslid van Lufthansa had overigens al eerder met Air France gebeld om de toeslagen te bespreken (overwegingen 357, 525 en 552 van dat besluit).
528 Wat betreft het feit dat bij de in de overwegingen 530 en 556 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprekken werknemers van Lufthansa betrokken waren die zouden hebben geweten dat een verzoek om immuniteit in voorbereiding was, moet allereerst worden opgemerkt dat dit niet afdoet aan de concurrentiebeperkende strekking ervan. Indien de in die overwegingen beschreven telefoongesprekken om die reden buiten beschouwing zouden worden gelaten, zou dit voorts de doeltreffendheid van de clementieprocedure in gevaar brengen aangezien de Commissie dan geen rekening zou kunnen houden met bewijs dat is verzameld tussen de datum waarop een betrokken werknemer kennis heeft gekregen van het voornemen van zijn werkgever om een clementieverzoek te doen en de datum waarop de inbreuk is beëindigd.
529 Bovendien lijkt de omstandigheid dat Air France op 21 november 2005 een verlaging van de brandstoftoeslag heeft aangekondigd het mededingingsverstorende karakter van de in overweging 556 van het bestreden besluit genoemde contacten eerder te bevestigen dan twijfel daarover te doen rijzen. Zoals uit die overweging blijkt, werd in het persbericht dat Lufthansa nog diezelfde dag aan Lan Airlines heeft gestuurd, net voor de publicatie ervan, immers ook een verlaging van de brandstoftoeslag aangekondigd.
530 Ten derde hoeft een contact, anders dan verzoekster stelt, geenszins betrekking te hebben op een nieuw onderwerp of van een bepaalde duur te zijn om in het kader van een onderzoeksprocedure te kunnen worden tegengeworpen aan een onderneming.
531 Hieruit volgt dat de Commissie de in de overwegingen 530 en 556 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprekken terecht in aanmerking heeft genomen jegens verzoekster.
532 Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat de Commissie de in de overwegingen 137, 146, 152, 182, 530, 554, 556, 563 en 574 van het bestreden besluit genoemde contacten in aanmerking kon nemen tegen Air France, maar haar niet de in de overwegingen 140 tot en met 142 van dat besluit beschreven contacten kon verwijten.
533 In het licht van deze punten moet worden nagegaan of de Commissie Air France verantwoordelijk kon houden voor de inbreuk tussen 7 december 1999 en 19 januari 2001 en na 19 oktober 2005.
534 Met betrekking tot de periode van 7 december 1999 tot 19 januari 2001, waarin alleen de brandstoftoeslag van kracht was, moet worden opgemerkt dat de Commissie over verschillende bewijsstukken beschikte die zij terecht tegen Air France in aanmerking kon nemen. Het betreft, ten eerste, de uitwisseling tussen Air France en Japan Airlines van december 1999 (overweging 137 van het bestreden besluit); ten tweede, een verklaring van Cathay Pacific Airways betreffende het bijeenroepen van een bijeenkomst in India „rond januari 2000” (overweging 152 van genoemd besluit); ten derde, de notulen van een bijeenkomst van het BAR CSC van 3 februari 2000 (overweging 146 van dat besluit), en, ten vierde, de notulen van een vergadering van de ACCS van 17 januari 2001 (overweging 182 van hetzelfde besluit). De periode waarvoor de Commissie geen contact aan Air France heeft tegengeworpen begon dus op 4 februari 2000 en eindigde op 17 januari 2001. Deze periode bedraagt dus niet „bijna een jaar en anderhalve maand”, maar hooguit elf maanden en dertien dagen.
535 In de omstandigheden van het onderhavige geval is een dergelijk tijdvak lang genoeg om ertoe te nopen, na te gaan of de deelname van Air France aan de enkele en voortdurende inbreuk tussen 4 februari 2000 en 17 januari 2001 is onderbroken.
536 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het feit dat er geen rechtstreeks bewijs is dat een onderneming gedurende een bepaald tijdvak heeft deelgenomen aan de betrokken inbreuk, er niet aan in de weg staat dat die deelname ook voor dit tijdvak wordt vastgesteld, mits deze vaststelling op objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen berust (zie arrest van 17 september 2015, Total Marketing Services/Commissie, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
537 Het feit dat de betrokken onderneming in het geval van een complexe inbreuk niet deelneemt aan een of meer heimelijke contacten of het niet eens is met de resultaten van een daarvan, betekent niet dat zij heeft opgehouden deel te nemen aan de betrokken inbreuk (arrest van 24 maart 2011, Kaimer e.a./Commissie, T‑379/06, niet gepubliceerd, EU:T:2011:110, punt 66).
538 De openbare distantiëring is niettemin een belangrijk feit waaruit de beëindiging van concurrentieverstorend gedrag zou kunnen blijken. Omgekeerd is het feit dat een onderneming zich niet publiekelijk heeft gedistantieerd een element dat de Commissie in aanmerking kan nemen als bewijs dat een onderneming daadwerkelijk is blijven deelnemen aan een inbreuk. Het is evenwel slechts één van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen met het oog op de vaststelling of een onderneming daadwerkelijk is blijven deelnemen aan een inbreuk of die deelname juist heeft stopgezet. Een niet-distantiëring volstaat immers niet als bewijs voor de vaststelling van een ononderbroken deelneming van de betrokken onderneming aan de inbreuk wanneer er in de loop van een periode van enige omvang verschillende heimelijke bijeenkomsten zijn gehouden waaraan de vertegenwoordigers van de betrokken onderneming niet hebben deelgenomen. De Commissie moet dan haar oordeel ook op ander bewijsmateriaal baseren (zie in die zin arrest van 17 september 2015, Total Marketing Services/Commissie, C‑634/13 P, EU:C:2015:614, punten 23 en 28).
539 Dit bewijs kan met name betrekking hebben op de aard van de betrokken inbreuk (zie in die zin arrest van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343, punt 237), de werking van het betrokken kartel (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissie, T‑348/08, EU:T:2011:621, punten 243 en 244), het gedrag van de betrokken onderneming op de relevante markt (zie in die zin arresten van 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie,T‑303/02, EU:T:2006:374, punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343, punt 241), de vraag of de betrokken gedraging deel uitmaakt van één enkele inbreuk die verschillende andere bestanddelen omvat, dan wel de gevolgen van die gedraging (zie in die zin arrest van 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343, punten 242 en 245).
540 In overweging 117 van het bestreden besluit is de Commissie tot de slotsom gekomen dat „[t]en minste vanaf eind 1999 er tussen een aantal [beschuldigde vervoerders], onderlinge afspraken [waren] gemaakt over de invoering van brandstoftoeslagen, de toepassing van de mechanismen voor brandstoftoeslagen en over de invoering van wijzigingen op die mechanismen”. In de overwegingen 133 tot en met 153 van dat besluit heeft de Commissie de bewijselementen beschreven waaruit volgens haar kon worden afgeleid dat tussen begin december 1999 en februari of maart 2000 verschillende vervoerders, waaronder Air France, betrokken waren geweest bij contacten met het oog op de invoering van de brandstoftoeslag begin 2000 op centraal niveau en de uitvoering ervan op plaatselijk niveau. Dit is de context waarin de door de Commissie tegen Air France in aanmerking genomen contacten plaatsvonden waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 136, 137, 146 en 152 van dat besluit.
541 In overweging 884 van het bestreden besluit heeft de Commissie niettemin benadrukt dat „de frequentie van de contacten tussen de vervoerders nogal wisselde”. Zij heeft geconstateerd dat „de contacten in verband met de brandstoftoeslag bijzonder intensief [waren] op momenten dat de brandstofindexen een bepaald punt bereikten waarop een verhoging of verlaging van de toeslag aan de orde was, terwijl die contacten op andere momenten veel spaarzamer waren”.
542 Nadat de brandstoftoeslag begin 2000 is ingevoerd, is evenwel pas in de zomer van 2000, zoals blijkt uit de overwegingen 157 tot en met 165 van het bestreden besluit, de brandstofprijs voldoende gestegen om de vervoerders ertoe aan te zetten in september en oktober van hetzelfde jaar besprekingen te beginnen over de verhoging, dan wel de invoering van de brandstoftoeslag in het geval van vervoerders die dat nog niet hadden gedaan. Het in die overwegingen beschreven bewijsmateriaal vermeldt echter slechts enkele contacten, waarvan een aanzienlijk deel in bilaterale vorm.
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaalde uitspraken
- Gerecht EU 13 december 2016, T-95/15, ECLI:EU:T:2016:722
- HvJ EU 16 juni 2016, C-155/14, ECLI:EU:C:2016:446
- HvJ EU 17 september 2015, C-634/13, ECLI:EU:C:2015:614
- Gerecht EU 9 september 2015, T-104/13, ECLI:EU:T:2015:610
- Gerecht EU 15 juli 2015, T-436/10, ECLI:EU:T:2015:514
- Gerecht EU 16 juni 2015, T-655/11, ECLI:EU:T:2015:383
- Gerecht EU 27 november 2014, T-517/09, ECLI:EU:T:2014:999
- HvJ EU 10 april 2014, C-247/11, ECLI:EU:C:2014:257
- HvJ EU 22 januari 2013, C-286/11, ECLI:EU:C:2013:29
- Gerecht EU 29 juni 2012, T-370/09, ECLI:EU:T:2012:333
- Gerecht EU 22 maart 2012, T-458/09, ECLI:EU:T:2012:145
- Gerecht EU 25 oktober 2011, T-348/08, ECLI:EU:T:2011:621
- HvJ EU 29 september 2011, C-521/09, ECLI:EU:C:2011:620
- Gerecht EU 14 juli 2011, T-189/06, ECLI:EU:T:2011:377
- Gerecht EU 12 juli 2011, T-113/07, ECLI:EU:T:2011:343
- Gerecht EU 16 juni 2011, T-185/06, ECLI:EU:T:2011:275
- Gerecht EU 16 juni 2011, T-196/06, ECLI:EU:T:2011:281
- Gerecht EU 17 mei 2011, T-299/08, ECLI:EU:T:2011:217
- Gerecht EU 24 maart 2011, T-376/06, ECLI:EU:T:2011:107
- Gerecht EU 24 maart 2011, T-379/06, ECLI:EU:T:2011:110