Gerecht EU 29 juni 2012, T-370/09, ECLI:EU:T:2012:333

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)

29 juni 2012 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Duitse en Franse aardgasmarkt — Beschikking waarbij inbreuk op artikel 81 EG wordt vastgesteld — Marktverdeling — Duur van inbreuk — Geldboeten”

In zaak T-370/09,

GDF Suez SA, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door J.-P. Gunther en C. Breuvart, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Di Bucci, A. Bouquet en R. Sauer, als gemachtigden,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2009) 5355 definitief van de Commissie van 8 juli 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF), en, subsidiair, een verzoek tot nietigverklaring of verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete,

wijst

HET GERECHT (Vijfde kamer),

samengesteld als volgt: S. Papasavvas (rapporteur), president, V. Vadapalas en K. O’Higgins, rechters,

griffier: C. Kristensen, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 september 2011,

het navolgende

Arrest

Toepasselijke bepalingen

1. Recht van de Europese Unie

1 Bij richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB L 204, blz. 1; hierna: „eerste gasrichtlijn”), zijn gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de transmissie, distributie, levering en opslag van aardgas. Vastgesteld worden de voorschriften voor de organisatie en het functioneren van de aardgassector, waartoe ook vloeibaar aardgas (LNG) behoort, de toegang tot de markt, de exploitatie van netwerken, en de criteria en procedures die gelden voor het verlenen van toestemming voor de transmissie, de distributie, de levering en de opslag van aardgas.

2 De eerste gasrichtlijn verplichtte de lidstaten ertoe de markt voor de gasvoorziening van grote afnemers geleidelijk aan voor mededinging open te stellen en om derden toegang tot het bestaande transmissienet te verlenen.

3 Krachtens artikel 29, lid 1, en artikel 30 van de eerste gasrichtlijn moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk 10 augustus 2000 aan deze richtlijn te voldoen.

4 De eerste gasrichtlijn is met ingang van 1 juli 2004 ingetrokken en vervangen door richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30 (PB L 176, blz. 57, met rectificatie in PB 2004, L 16, blz. 94).

2. Nationaal recht

Frans recht

5 Artikel 1 van loi no 46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité en du gaz (JORF van 9 april 1946, blz. 2651) (wet inzake de nationalisatie van de elektriciteit en het gas; hierna: „wet van 1946”) bepaalde vóór de intrekking ervan bij ordonnance no 2011-504, du 9 mai 2011, portant codification de la partie législative du code de l’énergie (JORF van 10 mei 2011, blz. 7954) (wetsbesluit nr. 2011-504 van 9 mei 2011 inzake de codificatie van het wetgevende deel van het energiewetboek) het volgende: „Met ingang van de afkondiging van de onderhavige wet zijn genationaliseerd: [...] 2° De productie, de transmissie, de distributie, de invoer en de uitvoer van brandstofgas. [...]”

6 Vóór de wijziging ervan bij loi no 2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gas et aux entreprises électriques et gazières (JORF van 11 augustus 2004, blz. 14256) (wet nr. 2004-803 van 9 augustus 2004 inzake de openbare dienst voor elektriciteit en gas en inzake de elektriciteits- en gasbedrijven), luidde artikel 3, eerste alinea, van de wet van 1946 als volgt: „Het beheer van de genationaliseerde gasbedrijven wordt opgedragen aan een publieke instelling van industriële en commerciële aard, genoemd Gaz de France (GDF), Service National”.

7 Tot aan de inwerkingtreding van loi no 2003-8, du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gas et de l’électricité et au service public de l’énergie (JORF van 4 januari 2003, blz. 265) (wet nr. 2003-8 van 3 januari 2003 inzake de gas- en de elektriciteitsmarkt en de openbare dienst voor energie; hierna: „wet van 2003”), kende de wet van 1946 aan Gaz de France een monopolie op het gebied van de invoer en de uitvoer van gas toe.

8 De wet van 2003, die strekte tot omzetting van de eerste gasrichtlijn in Frans recht, heeft de Franse gasmarkt voor mededinging opengesteld. Deze wet heeft onder meer de toegang tot de netwerken en de levering van aardgas aan de daarvoor in aanmerking komende afnemers opengesteld en het monopolie op de invoer en de uitvoer van gas afgeschaft.

9 Gaz de France is bij wet nr. 2004-803 tot een naamloze vennootschap omgedoopt.

Duits recht

10 Het Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1935”) van 13 december 1935 (RGBl. I blz. 1451) voorzag in een stelsel van vergunningen en toezicht op de Duitse gasondernemingen door het openbaar gezag.

11 Krachtens artikel 103 van het Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen; hierna: „GWB”) van 27 juli 1957 (BGBl. I blz. 1081) zijn sommige overeenkomsten die zijn gesloten tussen de energiedistributeurs en tussen deze ondernemingen en de gemeenten vrijgesteld van het verbod van mededingingsvervalsende overeenkomsten. Deze vrijstelling is onder meer van toepassing op de zogenoemde grensakkoorden, waarbij ondernemingen onderling overeenkwamen om geen elektriciteit of gas te leveren in elkaars gebied, en zogenoemde exclusieve concessieovereenkomsten, waarbij de gemeente een exclusieve concessie aan een onderneming verleende, op grond waarvan zij openbare grond mocht gebruiken om distributienetwerken voor elektriciteit en gas aan te leggen en te exploiteren. Om ten uitvoer te kunnen worden gelegd, moesten deze overeenkomsten bij de bevoegde mededingingsautoriteit worden aangemeld, die deze mocht verbieden indien zij van mening was dat zij misbruik van de wettelijke vrijstelling opleverden.

12 Het Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrecht (wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 24 april 1998 (BGBl. 1998 I, blz. 730) heeft met onmiddellijke ingang de vrijstelling voor grensakkoorden en exclusieve concessieovereenkomsten in artikel 103 van de GWB afgeschaft. Deze wet heeft ook de EnWG van 1935 vervangen door het Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung — Energiewirtschaftsgesetz (wet inzake de elektriciteits- en gasvoorziening — wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG van 1998”).

13 Het Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts (eerste wet houdende wijziging van de wet inzake de nieuwe regeling van het recht inzake de energiehuishouding) van 20 mei 2003 (BGBl. 2003 I, blz. 685) heeft de EnWG van 1998 gewijzigd teneinde uitvoering te geven aan de eerste gasrichtlijn.

Voorgeschiedenis van het geding

1. Betrokken ondernemingen

14 Verzoekster, GDF Suez SA, is ontstaan uit de concentratie tussen Gaz de France en Suez op 22 juli 2008. Het betreft een Franse onderneming die in de gehele energieketen aanwezig is, zowel bij elektriciteit als bij aardgas, van stroomopwaarts tot stroomafwaarts. Zij is de gevestigde aanbieder en de grootste aardgasleverancier in Frankrijk. Zij is tevens een van de grootste aardgasleveranciers in Europa.

15 E.ON AG is een Duitse onderneming die actief is op het gebied van de productie, de transmissie, de distributie en de levering van hoofdzakelijk aardgas en elektriciteit.

16 E.ON Ruhrgas AG, die ontstaan is uit de concentratie tussen E.ON en Ruhrgas AG en die sinds 31 januari 2003 volledig in handen is van E.ON, is de grootste aardgasleverancier in Duitsland en een van de belangrijkste spelers op de Europese markt. Ingevolge een beschikking van 18 september 2002 waarbij deze concentratie is goedgekeurd, hebben de Duitse autoriteiten E.ON Ruhrgas verplicht om een programma voor de vrijgave van gas (hierna: „PVG”) op te zetten voor een totale hoeveelheid van 200 TWh. Deze hoeveelheid moest bij opbod worden verkocht, verdeeld over zes jaarlijkse sessies die ieder op een hoeveelheid van 33,33 TWh betrekking hadden. De eerste commerciële leveringen vonden vanaf 1 oktober 2003 plaats.

2. MEGAL-overeenkomst

17 Bij een overeenkomst van 18 juli 1975 (hierna: „MEGAL-overeenkomst”) hebben Gaz de France en Ruhrgas besloten om tezamen de MEGAL-gaspijpleiding aan te leggen en te exploiteren. Deze pijpleiding, die volledig operationeel is sinds 1 januari 1980, is een van de belangrijkste gaspijpleidingen voor de invoer van gas in Duitsland en Frankrijk. Hij loopt door het zuiden van Duitsland heen en verbindt over een afstand van 461 km de Duits-Tsjechische grens met de Duits-Franse grens tussen Waidhaus (Duitsland) en Medelsheim (Duitsland).

18 In bijlage 2 van de MEGAL-overeenkomst zijn de entry- en exitpunten voor het respectievelijk door Gaz de France en door Ruhrgas gekochte gas gedefinieerd. Er zijn een aantal exitpunten van de MEGAL-pijpleiding vastgesteld voor Ruhrgas, waaraan in voorkomend geval aanvullende exitpunten kunnen worden toegevoegd. Voor Gaz de France is aangegeven dat het exitpunt van genoemde pijpleiding voor alle hoeveelheden gas dat door deze onderneming via deze pijpleiding moet worden getransporteerd, een punt is dat zich op de grens tussen Duitsland en Frankrijk bevindt, nabij Habkirchen (Duitsland), tenzij de partijen bij de MEGAL-overeenkomst anderszins overeenkomen.

19 Conform de MEGAL-overeenkomst hebben Gaz de France en Ruhrgas een joint venture opgezet, MEGAL GmbH Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft, thans MEGAL Mittel-Europäische Gasleitungsgesellschaft mbH & Co. KG (hierna: „MEGAL”), waaraan de aanleg en de exploitatie van de MEGAL-pijpleiding is toevertrouwd, alsook de transmissie van het gas door deze laatste. De eigendom van genoemde pijpleiding is eveneens aan MEGAL toegekend.

20 Gaz de France en Ruhrgas hebben op basis van de MEGAL-overeenkomst ook de joint venture MEGAL Finance Co. Ltd (hierna: „MEGAL Finco”) opgericht, die tot taak heeft het nodige kapitaal voor de bouw van de MEGAL-pijpleiding te verkrijgen en te beheren.

21 Op 18 juli 1975 hebben Ruhrgas en Gaz de France ook dertien sideletters ondertekend (hierna: „sideletters”) ter nadere omschrijving van bepaalde technische, financiële en operationele aspecten van het beheer van de MEGAL-pijpleiding. Onderdeel van deze sideletters zijn de zogenoemde „Direktion I”- en de „Direktion G”-sideletter.

22 In de Direktion G-sideletter staat te lezen: „[...] De transmissiecapaciteiten die aan Gaz de France zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen gas dat door Gaz de France is of zal worden aangekocht en dat zal worden geleverd aan [MEGAL] en/of [MEGAL Finco] met het oog op doorvoer voor rekening van Gaz de France naar Frankrijk en dat voor verbruik in Frankrijk is bestemd. De transmissiecapaciteiten die aan Ruhrgas zijn of zullen worden toegekend in het kader van een contract voor de transmissie van gas, betreffen de transmissie voor enig ander doel dan voor doorvoer, alsook de transmissie van gas via de pijpleiding en gas dat in de Bondsrepubliek Duitsland uit de pijpleiding is genomen, dat bestemd is voor verbruik in Duitsland, of door Ruhrgas is aangekocht ten behoeve van doorvoer door de Bondsrepubliek Duitsland. [...]”

23 De Direktion I -sideletter luidt onder meer: „[...] Gaz de France verbindt zich ertoe om in het kader van de [MEGAL]-overeenkomst geen gas, in welke vorm ook, direct of indirect te leveren of te bezorgen aan klanten die in de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd. [...]”

24 Ruhrgas en GDF hebben de oprichting van MEGAL en MEGAL Finco op 22 juni 1976 bij het Bundeskartellamt (Duits federaal bureau voor mededingingsregelingen) aangemeld.

25 Bij een overeenkomst van 13 augustus 2004 (hierna: „overeenkomst van 2004”) hebben Gaz de France en E.ON Ruhrgas bevestigd dat zij de sideletters Direktion G en Direktion I reeds sinds lang als „van nul en gener waarde” beschouwden. Bij deze overeenkomst zijn genoemde sideletters met terugwerkende kracht ontbonden.

26 Op 5 september 2005 hebben Gaz de France en E.ON Ruhrgas een consortiumovereenkomst gesloten (hierna: „overeenkomst van 2005”), die op 13 oktober 2005 van kracht is geworden, waarin zij hun contractuele relatie wat MEGAL betreft opnieuw hebben geformuleerd. In de consortiumovereenkomst is opgenomen dat elk van de partners in MEGAL beschikt over „bevoorrechte gebruiksrechten” in verhouding tot hun aandeel in de capaciteit van de MEGAL-pijpleiding. Deze overeenkomst is op 9 september 2005 aangevuld met een interimovereenkomst (hierna: „interimovereenkomst”).

27 Op 23 maart 2006 hebben Gaz de France en E.ON een overeenkomst gesloten waarbij alle andere overeenkomsten betreffende MEGAL die tussen hen zijn gesloten vóór de overeenkomst van 2005 zijn beëindigd.

3. Administratieve procedure

28 Op 5 mei 2006 heeft de Commissie beschikkingen vastgesteld waarbij Gaz de France en E.ON, en al hun dochterondernemingen, zijn gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie krachtens artikel 20 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1). Op 16 en 17 mei 2006 hebben inspecties plaatsgevonden.

29 De Commissie heeft meerdere verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening nr. 1/2003 gezonden aan Gaz de France, aan E.ON en aan E.ON Ruhrgas (hierna tezamen: „betrokken ondernemingen”).

30 Op 18 juli 2007 heeft de Commissie een procedure in de zin van artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 ingeleid.

31 Op 9 juni 2008 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar gezonden. In antwoord daarop hebben de betrokken ondernemingen schriftelijke opmerkingen ingediend en hun standpunt kenbaar gemaakt tijdens een hoorzitting die op 14 oktober 2008 heeft plaatsgevonden.

32 Op 27 maart 2009 heeft de Commissie de betrokken ondernemingen in kennis gesteld van aanvullende feiten die zij na de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking had genomen en hun verzocht daarop schriftelijk te antwoorden. De Commissie heeft hun ook toegang verleend tot de niet-vertrouwelijke versies van hun respectieve antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar en op de stukken die na de vaststelling daarvan waren verzameld. De betrokken ondernemingen hebben hun opmerkingen toegezonden op 4 (wat Gaz de France betreft) en 6 mei 2009 (wat E.ON en E.ON Ruhrgas betreft).

Bestreden beschikking

33 Op 8 juli 2009 heeft de Commissie beschikking C(2009) 5355 definitief inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (zaak COMP/39.401 — E.ON/GDF) vastgesteld (hierna: „bestreden beschikking”), waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 oktober 2009 (PB C 248, blz. 5).

34 In de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat de betrokken gedraging een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, in de zin van artikel 81 EG, tussen de betrokken ondernemingen was, bestaande in het niet betreden — of slechts beperkt betreden — van elkaars nationale markt en het beschermen van hun nationale markten door af te zien van verkoop op de nationale markt van de andere partij van gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd.

35 De Commissie heeft onder meer vastgesteld dat de MEGAL-overeenkomst, bijlage 2 daarbij en de Direktion G- en de Direktion I-sideletter overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormden, aangezien de betrokken ondernemingen uitdrukking hadden gegeven aan een gezamenlijke wil om zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. Volgens haar beperkten deze overeenkomsten het handelsgedrag van genoemde ondernemingen door beperkingen aan te brengen ten aanzien van hun gebruik van via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas.

36 De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de betrokken ondernemingen meerdere malen hadden vergaderd om hun wederzijdse verkoopstrategieën in Frankrijk en in Duitsland voor gas dat via de MEGAL-pijpleiding was getransporteerd te bespreken en om elkaar in te lichten over hun respectievelijke strategie. Volgens haar hadden deze contacten en deze uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tot doel om het handelsgedrag van genoemde ondernemingen te beïnvloeden, om uitvoering te geven aan de Direktion G- en Direktion I-sideletter en om de inhoud daarvan aan te passen aan de nieuwe marktvoorwaarden na de liberalisering van de Europese gasmarkten (hierna: „liberalisering”), zonder evenwel de beperkingen in die sideletters op te heffen.

37 De Commissie was bijgevolg van oordeel dat het gedrag van de betrokken ondernemingen, bestaande in een aanvankelijke overeenkomst ter verdeling van de markten en in onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de vorm van reguliere vergaderingen die tot doel hadden om het met elkaar eens te worden en aan deze overeenkomst uitvoering te geven gedurende meer dan 25 jaar, één enkele en voortgezette inbreuk opleverden en dus een „restrictie die de strekking had de mededinging te beperken”.

38 Wat de aanvangsdatum van de inbreuk betreft, was de Commissie van oordeel dat dit in Duitsland de datum was waarop de MEGAL-pijpleiding operationeel was geworden, te weten 1 januari 1980. Zij oordeelde dat de inbreuk in Frankrijk was begonnen op de datum waarop de eerste gasrichtlijn had moeten zijn omgezet in nationaal recht, te weten 10 augustus 2000. Wegens het wettelijk monopolie als gevolg van de wet van 1946, ter zake van de invoer en de levering van gas, was de Commissie immers van mening dat het betrokken gedrag de mededinging niet had kunnen beperken vóór de liberalisering. Hoewel de eerste gasrichtlijn in Frankrijk in 2003 is omgezet in nationaal recht, heeft de Commissie in dat verband opgemerkt dat de mededinging vanaf 10 augustus 2000 had kunnen worden beperkt, aangezien de concurrenten van verzoekster de daarvoor in aanmerking komende afnemers in Frankrijk vanaf die datum hadden kunnen beleveren.

39 De Commissie heeft ten aanzien van het einde van de inbreuk opgemerkt dat, hoewel de betrokken ondernemingen de Direktion G- en de Direktion I-sideletter formeel hadden beëindigd op 13 augustus 2004, zij pas eind september 2005 waren opgehouden om toepassing te geven aan de beperkingen die verzoekster ervan weerhielden om de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te gebruiken, met uitzondering van de hoeveelheden die waren aangekocht in het kader van het PVG. De Commissie heeft daarnaast geoordeeld dat het feit dat verzoekster vanaf 2004 hoeveelheden gas van E.ON Ruhrgas uit de MEGAL-pijpleiding had gekocht voor levering in Duitsland, niet het einde van de inbreuk betekende, aangezien de verkoop van gas uit de MEGAL-pijpleiding door verzoekster in Duitsland tot oktober 2005 overeenkwam met de hoeveelheden die door haar waren aangekocht in het kader van het PVG.

40 In die omstandigheden was de Commissie van oordeel dat de inbreuk waarvoor verzoekster en E.ON Ruhrgas verantwoordelijk waren, heeft geduurd van ten minste 1 januari 1980 tot 30 september 2005 wat de in Duitsland gepleegde inbreuk betreft en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005 wat de in Frankrijk gepleegde inbreuk betreft. Na de verwerving van de zeggenschap over E.ON Ruhrgas op 31 januari 2003, was E.ON volgens de Commissie „hoofdelijk aansprakelijk” met E.ON Ruhrgas voor een inbreuk die heeft geduurd van 31 januari 2003 tot 30 september 2005.

41 De Commissie heeft de betrokken ondernemingen geldboeten uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 opgelegd. Daartoe heeft zij de methodologie gevolgd die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2006”).

42 Daarbij heeft de Commissie overwogen dat de verkopen waarop de inbreuk betrekking had, de verkopen waren van gas dat door de betrokken ondernemingen is getransporteerd via de MEGAL-pijpleiding aan klanten in Duitsland en daarvoor in aanmerking komende klanten in Frankrijk, met uitzondering van die in het kader van het PVG.

43 Rekening houdend met de ernst van de inbreuk heeft de Commissie een uitgangspercentage van 15 % van de betrokken verkopen gehanteerd.

44 Bij de duur van de inbreuk die voor de geldboete in aanmerking is genomen, is de Commissie voor Frankrijk uitgegaan van de periode 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, dus 5 jaar, 1 maand en 20 dagen. Voor Duitsland meende zij dat de periode waarvoor de geldboete werd opgelegd, moest worden beperkt tot die tussen 24 april 1998, de datum waarop de Duitse wetgever het bestaande feitelijke monopolie als gevolg van de vrijstelling voor de grensakkoorden in dat land heeft opgeheven, en 30 september 2005, dus 7 jaar en 5 maanden.

45 Gelet op de aard van de betrokken inbreuk heeft de Commissie daarnaast „leergeld” (entry fee) ter hoogte van 15 % van de betrokken verkopen toegepast.

46 De Commissie is van oordeel dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, uitzonderlijk hetzelfde basisbedrag voor de beide betrokken ondernemingen moest worden vastgesteld. Om geen van beide te benadelen heeft de Commissie als basisbedrag van de geldboete het laagste bedrag van de waarde van de verkopen genomen. Zij heeft dus hetzelfde basisbedrag van de geldboete voor alle betrokken ondernemingen genomen, namelijk 553 miljoen EUR.

47 Daar zij geen verzwarende of verlichtende omstandigheden had vastgesteld, heeft de Commissie dit basisbedrag niet aangepast.

48 De Commissie heeft dus een geldboete van 553 miljoen EUR aan E.ON en E.ON Ruhrgas (die „hoofdelijk aansprakelijk” zijn) en een geldboete van hetzelfde bedrag aan GDF opgelegd.

49 De artikelen 1 en 2 van het dispositief van de bestreden beschikking luiden als volgt: „Artikel 1 [De betrokken ondernemingen] hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG] door deel te nemen aan een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de aardgassector. De duur van de inbreuk was voor [verzoekster en] E.ON Ruhrgas [...] ten minste 1 januari 1980 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Duitsland, en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, voor wat betreft de inbreuk in Frankrijk. De duur van de inbreuk voor E.ON was van 31 januari 2003 tot 30 september 2005. Artikel 2 Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk(en) worden de volgende geldboeten opgelegd: a) E.ON Ruhrgas [...] en E.ON [...], hoofdelijk: 553000000 EUR b) [verzoekster]: 553000000 EUR [...]”

Procesverloop en conclusies van partijen

50 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 september 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

51 Bij akte, neergelegd op 25 september 2009, heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling van sommige passages van haar verzoekschrift ten opzichte van derden.

52 Bij akte, neergelegd op 8 juli 2010, heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling van sommige passages van de bijlagen bij haar verzoekschrift, het verweerschrift en de repliek ten opzichte van derden.

53 Bij akte, neergelegd op 2 september 2010, heeft verzoekster verzocht om vertrouwelijke behandeling van sommige passages van de dupliek ten opzichte van derden.

54 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang partijen verzocht, een vraag te beantwoorden en bepaalde documenten over te leggen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan dit verzoek voldaan.

55 Partijen hebben ter terechtzitting van 21 september 2011 pleidooi gehoord en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Op verzoek van het Gerecht heeft verzoekster voorts nog een stuk ter terechtzitting overlegd.

56 Verzoekster concludeert tot: — primair, gehele of gedeeltelijk nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking voor zover zij daarin aansprakelijk wordt gehouden voor een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG door deel te nemen aan een overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de aardgassector, zulks van ten minste 1 januari 1980 tot 30 september 2005 wat de inbreuk in Duitsland aangaat, en ten minste van 10 augustus 2000 tot 30 september 2005, wat de inbreuk in Frankrijk aangaat, en bijgevolg ook nietigverklaring van artikel 3 van de bestreden beschikking voor zover zij daarbij wordt gelast een einde te maken aan de inbreuken die in artikel 1 worden bedoeld of een zelfde of gelijkaardig doel of gevolg hebben; — subsidiair, nietigverklaring of aanzienlijke verlaging van de haar bij artikel 2 van de bestreden beschikking opgelegde geldboete; — verwijzing van de Commissie in de kosten.

57 De Commissie concludeert tot: — verwerping van het beroep; — verwijzing van verzoeker in de kosten.

In rechte

58 De conclusies van verzoekster strekken, primair, tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking en, subsidiair, tot intrekking of verlaging van de haar bij deze beschikking opgelegde geldboete.

A – Conclusies strekkende tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking

59 Ter ondersteuning van haar conclusies strekkende tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking voert verzoekster vier middelen aan. Het eerste is ontleend aan schending van de feiten en het recht bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging vóór augustus 2000 betreft. Het tweede is ontleend aan schending van de feiten en het recht bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging na augustus 2000 betreft. Het derde is ontleend aan het kennelijke ontbreken van bewijs wat het bestaan betreft van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ter beperking van het gebruik door E.ON en E.ON Ruhrgas (hierna zonder onderscheid aangeduid als „E.ON”, ook als het Ruhrgas betreft) van door de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas in Frankrijk. Het vierde is ontleend aan schending van de feiten en het recht bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen de betrokken ondernemingen na augustus 2004 betreft.

1. Eerste middel, ontleend aan schending van de feiten en het recht bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging vóór augustus 2000 betreft

60 Dit middel, waarmee verzoekster te kennen geeft dat de Commissie artikel 81 EG onjuist heeft toegepast door te oordelen dat de sideletters met dit artikel in strijd waren vóór augustus 2000, valt uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel is ontleend aan schending van artikel 81 EG omdat een (zelfs potentiële) mededingingsverstorende strekking of dergelijk gevolg van genoemde sideletters vóór augustus 2000 ontbreekt. Het tweede onderdeel is ontleend aan schending van artikel 81 EG omdat de intracommunautaire handel niet ongunstig is beïnvloed vóór augustus 2000. Het derde onderdeel is ontleend aan schending van artikel 81 EG, van de regels inzake de bewijsvoering en de motiveringsplicht, omdat het bewijs van het bestaan van de beweerde inbreuk tussen januari 1980 en februari 1999 ontbreekt.

a) Eerste onderdeel

61 In het kader van het onderhavige onderdeel geeft verzoekster te kennen dat de Commissie artikel 81 EG heeft geschonden op grond dat de sideletters noch als strekking noch als gevolg hadden (ook niet potentieel) om de mededinging op de Duitse en de Franse gasmarkt te beperken vóór augustus 2000.

62 Er moet aan worden herinnerd dat krachtens artikel 81, lid 1, EG, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

63 De mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst zijn geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst, aanwezig zijn. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de gevolgen van een overeenkomst niet hoeven te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64 Bij de beoordeling van het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst met name moet worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien staat, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om te bepalen of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, niets eraan in de weg dat de Commissie of de rechterlijke instanties van de Unie met dit voornemen rekening houden (zie arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 63 supra, punt 58, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

65 Bovendien kan een overeenkomst ook dan als beperkend worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (zie arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 64, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66 Tot slot moet worden opgemerkt dat het Hof bij meerdere gelegenheden overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, heeft gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van bedoeld artikel 81 EG (zie in die zin arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., punt 63 supra, punt 61, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67 In het licht van deze overwegingen moeten de twee grieven worden onderzocht die ter ondersteuning van dit onderdeel zijn aangevoerd, ontleend aan schending van het recht en de feiten en aan een kennelijke beoordelingsfout.

68 Verzoekster stelt in de eerste plaats dat de Commissie het recht en de feiten heeft geschonden door te oordelen dat de sideletters tussen januari 1980 en augustus 2000 een mededingingsbeperkende strekking hadden. Zij voert in dat verband twee reeksen van argumenten aan. Volgens de eerste daarvan is geen rekening gehouden met de juridische en economische context ten tijde van de ondertekening van de sideletters (zie punten 76-111 hierna) en volgens de tweede daarvan is geen rekening gehouden met de doelstelling van de MEGAL-pijpleiding en de sideletters (zie punten 73-75 hierna).

69 Verzoekster betoogt in de tweede plaats dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te oordelen dat het feit dat zij tussen 1980 en 2000 geen afzet in Duitsland had, te wijten was aan de mededingingsregeling die uit de sideletters voortvloeide. Zij voert in dat verband drie reeksen van argumenten aan. Volgens de eerste daarvan zijn de standpunten van de Commissie tegenstrijdig (zie punt 71 hierna). Volgens de tweede daarvan zijn de voorbeelden Wingas en Mobil irrelevant (zie punten 102 en 103 hierna). Volgens de derde daarvan heeft de Commissie, doordat zij slechts oog had voor de Duitse markt en ten aanzien van de Franse markt niet had aangetoond dat daarop werd geconcurreerd (ook niet potentieel) in 1975, of zelfs vóór 2000, niet het bewijs heeft geleverd dat de sideletters, die beweerdelijk beoogden dat elke betrokken onderneming haar thuismarkt beschermde, vanwege hun doel een mededingingsbeperkende marktverdelingsovereenkomst opleverden (zie punt 70 hierna).

70 Om te beginnen moeten de argumenten worden verworpen die in het kader van de derde reeks van argumenten ter ondersteuning van de tweede grief en pas voor het eerst in het stadium van de repliek zijn aangevoerd, zonder dat over de ontvankelijkheid ervan uitspraak behoeft te worden gedaan. De omstandigheid dat de overeenkomst die uit de sideletters voortvloeit, tot 10 augustus 2000 slechts betrekking had op de Duitse gasmarkt — vanwege het bestaan van het monopolie op de Franse markt —, en dus tot die datum niet wederkerig was, kan immers niet verhinderen dat een overeenkomst met de strekking van marktverdeling is gesloten. Ook in een monopolistische vorm bestond de Franse gasmarkt wel degelijk, zodat het ontbreken van concurrentie op die markt wegens het bestaan van een monopolie niet ertoe leidt dat er geen markt was. De betrokken overeenkomst kon dus als strekking hebben, zoals de Commissie in punt 244 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, om de monopolies vóór de liberalisering te versterken en de gevolgen ervan te vertragen. In die omstandigheden heeft de Commissie terecht kunnen oordelen dat de sideletters een marktverdelingsovereenkomst opleverden. Bovendien is het voor het bestaan van de inbreuk onverschillig of de betrokken ondernemingen er al dan niet commercieel belang bij hadden om de overeenkomst die in de sideletters is vervat te sluiten, wanneer aan de hand van het bewijs in het dossier van de Commissie is aangetoond dat zij daadwerkelijk deze overeenkomst hebben gesloten (zie in die zin arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 185), zoals in de onderhavige zaak het geval is. Het feit dat E.ON, vanwege het monopolie op de Franse gasmarkt, aanvankelijk geen voordeel had van deze overeenkomst of er geen belang bij had om deze te sluiten, is niet van invloed op de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken overeenkomst.

71 Ook moeten de argumenten worden verworpen die zijn aangevoerd in het kader van de eerste reeks van argumenten ter ondersteuning van de tweede grief, waarmee verzoekster te kennen geeft dat de stelling van de Commissie dat de Duitse gasmarkt voor mededinging openstond tussen 1980 en 2000 in tegenspraak is met het feit dat zij heeft erkend dat er vele toetredingsdrempels waren vóór de liberalisering en het oordeel dat de sideletters geen beduidende invloed hebben kunnen hebben voor de jaren 1998-2000. Een markt kan immers voor mededinging openstaan en tegelijkertijd gekenmerkt zijn door toetredingsdrempels. Ook het feit dat een overeenkomst pas vanaf een bepaalde datum beduidende gevolgen heeft, betekent niet dat deze geen enkel gevolg heeft vóór die datum.

72 Vervolgens moeten de argumenten worden onderzocht die in het kader van de eerste grief zijn uiteengezet, die ertoe strekken aan te tonen dat de Commissie het recht en de feiten heeft geschonden door zich op het standpunt te stellen dat de sideletters tussen januari 1980 en augustus 2000 een mededingingsbeperkende strekking hadden.

73 In de eerste plaats moet verzoeksters betoog ten aanzien van het doel van de MEGAL-pijpleiding en dat van de sideletters worden verworpen.

74 Ten aanzien van het doel van de MEGAL-pijpleiding moet er immers aan worden herinnerd dat, zoals volgt uit de in punt 65 hierboven aangehaalde rechtspraak, een overeenkomst ook dan als beperkend kan worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft. Zelfs gesteld dat de aanleg van de MEGAL-pijpleiding tot doel zou kunnen hebben gehad om de gasbevoorrading in Frankrijk zeker te stellen en te diversifiëren, kan op basis daarvan niet worden uitgesloten dat de daarop betrekking hebbende overeenkomst niettemin een mededingingsbeperkende strekking of gevolg kan hebben. Dit volstaat dus niet om deze overeenkomst rechtmatig te doen zijn in het licht van artikel 81 EG. Om diezelfde reden moet verzoeksters argument ten aanzien van de tussen haar en MEGAL Finco gesloten overeenkomst van 20 juli 1981 worden verworpen. Volgens haar is deze overeenkomst vanuit juridisch oogpunt, gelet op de doelstelling van zekerstelling en diversificatie van de bevoorradingen, vergelijkbaar met een transitovereenkomst en dus rechtmatig. Voor het overige is deze overeenkomst geen voorwerp van de bestreden beschikking en heeft de Commissie niet geoordeeld dat zij een mededingingsregeling opleverde of onderdeel was van de mededingingsregeling waarvan zij het bestaan in deze zaak heeft vastgesteld.

75 Wat de doelstelling van de sideletters betreft, volstaat het vast te stellen dat, zelfs gesteld dat zij beoogden [vertrouwelijk] ( 1 ), zoals verzoekster beweert, op basis van deze omstandigheid niet kan worden uitgesloten dat deze sideletters eveneens een mededingingsbeperkende strekking of gevolg konden hebben. Hoe dan ook heeft verzoekster geen direct bewijs aangedragen, daterend van de periode van de ondertekening ervan, dat kan aantonen dat de sideletters beoogden [vertrouwelijk]. De in dat verband door verzoekster genoemde stukken, in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en in haar geschriften voor het Gerecht, dateren immers van 2004 en 2006, waarbij het laatste verwijst naar [vertrouwelijk]. Bovendien kan op basis van geen van de bewoordingen van de Direktion G- of de Direktion I-sideletter worden geoordeeld dat deze diende om [vertrouwelijk].

76 Wat in de tweede plaats de juridische en economische context ten tijde van de ondertekening van de sideletters betreft, baseert verzoekster zich op het ontbreken van een liberaliseringsperspectief en op het feit dat de betrokken ondernemingen vóór 2000 geen concurrenten konden zijn op de Duitse en de Franse gasmarkt.

77 In de eerste plaats moet verzoeksters betoog worden verworpen dat er ten tijde van de ondertekening van de sideletters geen liberaliseringsperspectieven waren.

78 Het is juist dat er op die datum geen aanwijzingen waren dat de liberalisering op korte of middellange termijn voorzienbaar was. Meer bepaald kunnen de door de Commissie in haar geschriften aangevoerde gegevens niet aantonen dat dit het geval zou zijn geweest. De Commissie verklaart immers dat de eerste bakens die tot de liberalisering hebben geleid, zijn uitgezet in de jaren 80. Zij haalt in dat verband verschillende teksten aan, waarvan het oudste het witboek is van 14 juni 1985 over de voltooiing van de interne markt. Naast het feit dat dit van tien jaar na de ondertekening van de sideletters dateert, betreft het bovendien niet de energiesector. In dit verband is het argument van de Commissie dat op basis van het witboek kan worden vastgesteld dat helemaal aan het begin van het plan om de MEGAL-pijpleiding aan te leggen de liberalisering op nieuwe gebieden kon worden verwacht, irrelevant voor de perspectieven op korte of middellange termijn. De andere door de Commissie genoemde teksten zijn nog recenter dan het witboek in kwestie en dateren van respectievelijk 1990, wat richtlijn 90/377/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers (PB L 185, blz. 16) betreft, van 1991, wat richtlijn 91/296/EEG van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via de hoofdnetten (PB L 147, blz. 37) betreft, en van 1994, wat richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het verlenen en het gebruikmaken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen (PB L 164, blz. 3) betreft. Het voorstel dat de eerste gasrichtlijn betreft, dateert op zijn beurt van 1992.

79 Met de Commissie moet echter worden opgemerkt dat de aanleg van een pijpleiding als de MEGAL-pijpleiding een investering voor een gebruik van zeer lange duur betreft. De Commissie heeft dienaangaande verklaard, zonder op dit punt door verzoekster te zijn weersproken, dat een pijpleiding in het algemeen een operationele levensduur heeft van 45 tot 65 jaar. Daarnaast moet worden vastgesteld dat, gelet op de artikelen 2 EG en 3 EG, in de versie die gold ten tijde van de ondertekening van de sideletters, de Unie reeds op die datum de instelling van een gemeenschappelijke markt tot doel had, hetgeen onder meer inhield dat alle kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen voor goederen zouden worden opgeheven, alsook alle maatregelen van gelijke werking. Ook op die datum heeft het Hof bovendien reeds kunnen benadrukken dat het isolement van nationale markten in strijd was met een van de wezenlijke doelstellingen van het Verdrag, die ertoe strekte de nationale markten te laten samensmelten tot één enkele markt (zie in die zin arrest Hof van 3 juli 1974, Van Zuylen, 192/73, Jurispr. blz. 731, punt 13).

80 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de liberalisering ten tijde van de ondertekening van de sideletters niet op lange termijn kon worden uitgesloten en onderdeel was van de redelijkerwijs te voorziene perspectieven. Dit is in wezen ook bevestigd door E.ON, die in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft aangegeven, naar blijkt uit punt 245 van de bestreden beschikking, dat de Direktion I-sideletter was vastgesteld „als voorzorgsmaatregel [...] om te voorkomen dat zelfs zuiver theoretische risico’s, in verband met de wijziging van de juridische en economische omstandigheden, die niet geheel waren uit te sluiten, het project in gevaar zouden brengen [...]”. Ook als verzoekster deze verklaring ter terechtzitting niet heeft onderschreven, toont zij op zijn minst aan dat voor een van de betrokken ondernemingen een juridische en economische ontwikkeling niet geheel uitgesloten was en dat de Direktion I-sideletter bedoeld was om zich daartegen te beschermen.

81 Wat in de tweede plaats het beweerde ontbreken van concurrentie op de Duitse en de Franse gasmarkt vóór 2000 betreft, moet worden opgemerkt dat artikel 81, lid 1, EG enkel van toepassing is op sectoren die openstaan voor mededinging, gelet op de in die tekst gestelde voorwaarden betreffende de ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en de weerslag op de mededinging (zie naar analogie wat de gelijksoortige voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG betreft arrest Gerecht van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97-T-607/97, T-1/98, T-3/98-T-6/98 en T-23/98, Jurispr. blz. II-2319, punt 143).

82 Bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt moet niet enkel worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging, teneinde vast te stellen of er, gelet op de structuur van de markt en de economische en juridische context waarin deze functioneert, reële en concrete mogelijkheden bestaan dat de betrokken ondernemingen onderling met elkaar concurreren of dat een nieuwe concurrent tot de betrokken markt kan toetreden en met de op deze markt gevestigde ondernemingen kan concurreren (arrest Hof van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 21; arresten Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 137, en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T-461/07, Jurispr. blz. II-1729, punt 68).

83 Om na te gaan of een onderneming een potentiële concurrent is op een markt, moet de Commissie onderzoeken of er, zonder de toepassing van de overeenkomst in kwestie, een reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de genoemde markt kon toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Om dit aan te tonen mag de Commissie niet afgaan op een loutere veronderstelling, maar moet zij dit met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt onderbouwen. Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (zie in die zin arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 82 supra, punten 166 en 167).

84 Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe treden weliswaar eventueel relevant kan zijn, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden (arrest Visa Europe en Visa International Service/Commissie, punt 82 supra, punt 168).

85 In de onderhavige zaak moet de situatie op de Franse gasmarkt worden onderscheiden van die op de Duitse gasmarkt.

86 Ten aanzien van de Franse markt staat vast dat het monopolie op het gebied van de invoer en de levering van gas dat verzoekster sinds 1946 genoot, pas is afgeschaft op 1 januari 2003, ondanks dat de termijn voor omzetting van de eerste gasrichtlijn in nationaal recht op 10 augustus 2000 was afgelopen. Derhalve was er ten minste tot deze datum geen enkele concurrentie, ook geen potentiële, op de Franse gasmarkt, zodat het gedrag in kwestie op deze markt niet onder artikel 81 EG kon vallen. Hoe de situatie na deze datum was, zal in het kader van het derde middel worden onderzocht.

87 Wat de Duitse markt aangaat, heeft de Commissie in punt 30 van de bestreden beschikking verzoeksters stelling verworpen dat zij nimmer een potentiële concurrent van E.ON is geweest vóór de liberalisering. Zij heeft in dit verband benadrukt dat de toetreding van nieuwe leveranciers tot de markt nimmer naar Duits recht verboden is geweest, maar dat dit recht het voor de bestaande leveranciers alleen mogelijk heeft gemaakt om aanzienlijke toetredingsdrempels op te werpen door het sluiten van overeenkomsten die krachtens de mededingingswetgeving waren vrijgesteld. Daarnaast heeft de Commissie aangegeven dat de vrijstelling voor deze overeenkomsten niet absoluut was, maar onderworpen aan bepaalde voorwaarden. De overeenkomsten waarvoor de vrijstelling werd ingeroepen, moesten worden aangemeld bij de bevoegde mededingingsautoriteit, die de overeenkomst kon verbieden indien zij meende dat de overeenkomst misbruik van de wettelijke uitzondering opleverde. Steunend op de zaken Wingas en Mobil, heeft de Commissie tot slot opgemerkt dat de mogelijkheid om te concurreren ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels niet louter theoretisch was. Zij heeft hieruit de conclusie getrokken dat het voor verzoekster mogelijk was om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van E.ON, ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels, zodat zij gedurende de gehele betrokken periode als een potentiële concurrent van E.ON kon worden beschouwd. De Commissie geeft in punt 240 van de bestreden beschikking ook aan dat zij niet ontkende dat er toetredingsdrempels waren of dat de grensoverschrijdende concurrentie tussen de gevestigde aanbieders slechts marginaal was. Zij heeft daarnaast in punt 294 van genoemde beschikking benadrukt dat noch de EnWG van 1935 noch artikel 103 van de GWB voorzagen in een wettelijk monopolie voor E.ON of enige andere gevestigde aanbieder op het Duitse grondgebied.

88 Verzoekster bestrijdt deze beoordelingen door te stellen dat de Duitse gasmarkt geheel voor mededinging gesloten was wegens de wettelijke en bestuursrechtelijke drempels, de structuur van die markt en het feit dat derden geen toegang hadden tot het net (hierna: „TPA”), zodat zij op die markt geen concurrent van E.ON was.

89 Er dient in dit verband een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode van 1980 tot 1998, enerzijds, en die van 1998 tot 2000, anderzijds.

90 Wat de periode tussen 1980 en 1998 betreft, moet ten eerste worden opgemerkt dat artikel 103, lid 5, van het GWB er tot 1 januari 1990 als algemene regel in voorzag dat de weigering van toegang tot het net onbillijk was indien dit verzoek om toegang tot doel had om gas te leveren aan een klant die zich bevond in het verzorgingsgebied van de distributeur waaraan dit verzoek was gericht. Het is juist dat, zoals de Commissie opmerkt, deze vorm van algemeen vermoeden van rechtmatigheid slechts de algemene regel was en dat er bepaalde voorwaarden voor golden. Zoals echter verzoekster te kennen geeft, zonder door de Commissie te zijn weersproken, heeft het Bundesgerichtshof in een beslissing van 15 november 1994 (NJW 1995, blz. 2718), aangegeven dat het op grond van artikel 103 van het GWB, in de versie vóór 1990, praktisch uitgesloten was dat toezicht op het misbruik van een machtspositie op het punt van aansluitingen op het transmissienet kon worden uitgeoefend.

91 Ten tweede moet worden vastgesteld dat tot 24 april 1998 de grensakkoorden, dat wil zeggen die waarbij de openbare dienstverleners onderling overeenkwamen om geen gas binnen een bepaald gebied te leveren, en de exclusieve concessieovereenkomsten, dat wil zeggen die waarbij een lokale autoriteit een exclusieve concessie verleende aan een openbare dienstverlener, op basis waarvan deze openbare grond kon gebruiken om gasdistributienetwerken aan te leggen en te exploiteren, krachtens artikel 103, lid 1, van de GWB waren vrijgesteld van de bepalingen van die wet die mededingingsverstorende overeenkomsten verboden.

92 Het is juist dat uit punt 23 van de bestreden beschikking volgt dat de overeenkomsten, om er uitvoering aan te kunnen geven, moesten worden aangemeld bij het Bundeskartellamt, dat deze kon verbieden indien het meende dat de overeenkomst in kwestie misbruik van recht opleverde. Zoals de Commissie te kennen geeft, was daarnaast geen enkele onderneming verplicht om zich bij de grensakkoorden aan te sluiten en bonden deze de contractpartijen niet, zodat zij een derde, zoals verzoekster, niet konden verbieden om gas te verkopen.

93 Uit punt 24 van de bestreden beschikking volgt echter dat het gecumuleerde gebruik van grensakkoorden en exclusieve concessieovereenkomsten tot gevolg heeft gehad de facto een stelsel van exclusieve verzorgingsgebieden is ontstaan, binnen dewelke één enkele gasonderneming de afnemers van gas kon voorzien, zonder dat er voor andere ondernemingen een wettelijk verbod gold om gas te leveren.

94 De Commissie erkent overigens in punt 371 van de bestreden beschikking dat de bestaande Duitse leveranciers binnen hun respectievelijke verzorgingsgebied over een feitelijk monopolie beschikten. Zij bevestigt dit ook in haar geschriften, waarin zij erkent dat er tussen 1980 en 1998 „de facto territoriale monopolies” en „zuiver feitelijke monopolies” hebben bestaan.

95 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat op zijn minst tot 24 april 1998, de Duitse gasmarkt werd gekenmerkt door het bestaan van feitelijke territoriale monopolies. Deze afscheiding van de Duitse gasmarkt wordt in die periode overigens versterkt door de door verzoekster genoemde omstandigheden dat bedoelde markt een drielagige structuur had, waarbij iedere laag een afzonderlijke markt vormde, waardoor het noodzakelijk was om meerdere transmissieovereenkomsten te sluiten om de eindafnemer te bereiken. Daarnaast was er geen enkele bepaling over TPA.

96 Vastgesteld moet worden dat deze situatie, die tot 24 april 1998 op de Duitse gasmarkt is blijven bestaan, kon leiden tot het ontbreken van elke niet alleen daadwerkelijke, maar ook potentiële concurrentie op deze markt. Dienaangaande moet worden benadrukt dat reeds is geoordeeld dat een territoriaal monopolie waarover de lokale gasdistributiebedrijven beschikten, elke onderlinge mededinging verhinderde (zie in die zin arrest Gerecht van 21 september 2005, EDP/Commissie, T-87/05, Jurispr. blz. II-3745, punt 117).

97 Noch de bestreden beschikking noch het dossier bevatten elementen op basis waarvan rechtens genoegzaam kan worden aangetoond dat, zonder de toepassing van de overeenkomst en niettegenstaande de hierboven in de punten 90 tot en met 95 omschreven kenmerken van de Duitse gasmarkt, er tot aan 24 april 1998 een reële en concrete mogelijkheid voor verzoekster bestond om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met de gevestigde ondernemingen te concurreren, zoals de hierboven in de punten 82 en 83 bedoelde rechtspraak vereist.

98 De omstandigheid genoemd in punt 294 van de bestreden beschikking, dat er in Duitsland geen wettelijk monopolie bestond, is irrelevant. Om te bepalen of er op een markt potentiële concurrentie bestaat, moet de Commissie immers de reële en concrete mogelijkheden voor de betrokken ondernemingen om elkaar te beconcurreren onderzoeken, of de mogelijkheid dat een nieuwe concurrent tot de markt kan toetreden en daar met de gevestigde ondernemingen kan concurreren. Het onderzoek van de Commissie van deze mogelijkheden moet op objectieve grondslag plaatsvinden, zodat de omstandigheid dat deze zijn uitgesloten vanwege een monopolie dat direct op de nationale regelgeving is terug te voeren, of indirect op de feitelijke situatie als gevolg van de tenuitvoerlegging daarvan, zonder invloed is.

99 Bovendien kan de stelling in punt 30 van de bestreden beschikking, dat verzoekster niet alleen juridisch het recht had om gas te verkopen binnen het traditionele verzorgingsgebied van E.ON, maar dat het ook feitelijk mogelijk was (ondanks de aanzienlijke toetredingsdrempels), er als zodanig niet toe bijdragen dat dit afdoende het bestaan van potentiële concurrentie aantoont. De zuiver theoretische mogelijkheid van een markttoetreding door verzoekster volstaat immers niet om het bestaan van dergelijke concurrentie aan te tonen. Bovendien berust een dergelijke stelling op slechts een hypothese en vormt zij geen bewijslevering op basis van feiten of een analyse van de structuur van de relevante markt, overeenkomstig de hierboven in punt 83 bedoelde rechtspraak, waarbij overigens de genoemde voorbeelden van relevantie zijn ontdaan zoals zal volgen uit de punten 102 en 103 hierna.

100 Datzelfde geldt voor de omstandigheden genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, volgens welke de betrokken ondernemingen belangrijke spelers in de Europese gassector zijn en elk moesten worden beschouwd als een natuurlijke nieuwe concurrent op de markt van de ander, of dat zij goed gepositioneerde concurrenten waren die alle kansen hadden om succesvol tot de buurmarkt toe te treden, of nog dat Duitsland en Frankrijk buurmarkten waren die nauw met elkaar verbonden waren, hetgeen de succeskansen vergrootte. Op basis van dergelijke algemene en abstracte inlichtingen kan immers niet worden aangetoond dat verzoekster, ondanks de concurrentiesituatie op de Duitse gasmarkt, zonder de toepassing van de betrokken overeenkomst in staat zou zijn geweest om tot die markt door te dringen.

101 Dat geldt om dezelfde redenen ook voor de factoren genoemd in punt 240 van de bestreden beschikking, dat de betrokken ondernemingen de kracht, het vermogen en de infrastructuur bezaten om tot de markt te kunnen toetreden, en dat de dochterondernemingen EEG en PEG van verzoekster en de minderheidsdeelnemingen in GASAG en VNG sterke uitgangspunten waren voor een versteviging van haar positie op deze markt.

102 De voorbeelden Wingas en Mobil, genoemd in de punten 30 en 243 van de bestreden beschikking om aan te tonen dat het mogelijk was om tot de Duitse gasmarkt door te dringen, lijken niet relevant te zijn voor de onderbouwing van de redenering van de Commissie, zoals verzoekster in wezen stelt in het kader van haar tweede reeks van argumenten ter ondersteuning van de tweede grief van het onderhavige onderdeel. Uit punt 30 van genoemde beschikking volgt immers dat Wingas een joint venture tussen BASF en Gazprom was, die succesvol tot de Duitse gasmarkt is toegetreden in de jaren 90 dankzij de levering van gas door laatstgenoemde en de aanleg van een groot netwerk van nieuwe pijpleidingen die parallel aan die van E.ON en andere bestaande leveranciers worden gebruikt. Zoals verzoekster te kennen geeft, heeft de Commissie in haar beschikking van 29 september 1999 in zaak nr. IV/M.1383 — Exxon/Mobil (hierna: „Exxon/Mobil-beschikking”) vastgesteld dat de Wingas-ervaring niet gauw zou worden herhaald, daar dit een gelukscombinatie van een zeer grote (of zelfs de grootste) industriële afnemer en een zeer grote Russische producent was (zie punt 100 van de Exxon/Mobil-beschikking). Bovendien volgt uit het onderzoeksrapport van de Commissie over de energiesector (SEC/2006/1724), waarnaar verzoekster verwijst, dat Wingas in het kader van dit rapport werd beschouwd als een „titularis” en niet als een „nieuwe toetreder”, wegens haar unieke positie op de Duitse markt. Daarnaast is Mobil in de jaren 90 tot de Duitse gasmarkt toegetreden door te onderhandelen over toegang tot het net van de bestaande beheerders van de transmissienetwerken. Vastgesteld moet worden dat de Commissie zelf heeft opgemerkt dat Mobil zich in een vrij atypische situatie in Duitsland bevond (zie punt 251 van de Exxon/Mobil-beschikking). Zij heeft onder meer benadrukt dat deze onderneming een aanzienlijk deel van het Duitse gas produceerde en deel uitmaakte van het Duitse gasestablishment. Dit was volgens de Commissie waarschijnlijk de reden waarom zij gas in Duitsland heeft kunnen invoeren zonder over een eigen hoogdrukpijpleidingennet te beschikken, door middel van TPA. De Commissie heeft tevens aangegeven dat Mobil zich in een unieke positie bevond (zie punt 219 van de Exxon/Mobil-beschikking).

103 Zoals de Commissie te kennen geeft, beschikte ook verzoekster over troeven en bevond zij zich niet in een typische positie. Gelet echter op de unieke en specifieke posities van Wingas en Mobil, die de Commissie zelf ook heeft erkend, kunnen zij niet op zich aantonen dat er voor een nieuwe toetreder een reële en concrete mogelijkheid was om tot de Duitse gasmarkt door te dringen en met de gevestigde ondernemingen te concurreren. In die context moet worden opgemerkt dat, zoals verzoekster te kennen geeft, deze aanbieders, namelijk [vertrouwelijk], die zich in dezelfde positie als haarzelf bevonden, te weten dominante aanbieders uit buurlanden die over een pijpleiding in Duitsland beschikten, niet tot de Duitse gasmarkt hebben kunnen doordringen, zoals overigens ook de Commissie erkent, waarbij zij niettemin aangeeft dat Mobil en Wingas tot bedoelde markt zijn toegetreden.

104 Hoe dan ook bevat de bestreden beschikking geen enkel gegeven, ook niet van algemene aard, dat ertoe strekt aan te tonen dat tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998, niettegenstaande de omstandigheden gelegen in de regionale monopolies op de Duitse gasmarkt, de aanleg van toegangsleidingen of de sluiting van overeenkomsten over toegang tot het net van een bestaande marktdeelnemer op het traject van de MEGAL-pijpleiding niet een levensvatbare economische strategie in de zin van de hierboven in punt 83 aangehaalde rechtspraak zou zijn geweest, en voor een marktdeelnemer als verzoekster, die mede-eigenaar is van de MEGAL-pijpleiding, een reële en concrete mogelijkheid vormde om tot die markt toe te treden en met de daarop reeds gevestigde ondernemingen te concurreren. Meer bepaald is er geen enkel gegeven op grond waarvan kan worden overwogen dat de markttoetreding van verzoekster met die middelen voldoende snel had kunnen plaatsvinden opdat de dreiging van een potentiële toetreding invloed had uitgeoefend op het gedrag van de marktdeelnemers of gepaard zou zijn gegaan met kosten die economisch gezien te dragen zouden zijn geweest. Vastgesteld moet worden dat de bestreden beschikking geen enkele aanwijzing bevat op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Commissie het bestaan van potentiële concurrentie in overeenstemming met de vereisten in de hierboven in punt 83 aangehaalde rechtspraak heeft onderzocht.

105 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Commissie niet heeft aangetoond dat sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998.

106 Door bovendien in punt 372 van de bestreden beschikking te benadrukken dat de Duitse wetgever, door afschaffing van de vrijstelling van het mededingingsrecht voor grensakkoorden op 24 april 1998, duidelijk heeft vastgelegd dat de gassector na die datum voor mededinging moest openstaan, lijkt de Commissie toe te geven, impliciet althans, dat de Duitse wetgever zelf van oordeel was dat de gassector niet voor mededinging openstond en dat er dus geen potentiële concurrentie was.

107 Aangaande de periode van 24 april 1998 tot 10 augustus 2000 moet eraan worden herinnerd dat de beperkingen als gevolg van het vermoeden van rechtmatigheid van de weigering om toegang tot het net te verlenen en de vrijstelling voor de grensakkoorden en de exclusieve concessieovereenkomsten in die periode niet meer bestonden vanwege de wetswijzigingen die daarvóór hadden plaatsgevonden.

108 Verzoekster geeft evenwel te kennen dat in Duistland tot 2000 geen enkele bepaling over TPA bestond, aangezien de eerste overeenkomsten over TPA pas vanaf dat jaar zijn ondertekend.

109 Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat het juist is dat het feit dat er geen enkele regel over TPA voor de transmissie en de distributie van gas bestond een toetredingsdrempel op de Duitse gasmarkt vertegenwoordigde, maar dat dit niet kan impliceren dat er in het geheel geen mogelijkheid van toegang was. Dit geldt temeer daar, zoals volgt uit punt 90 hierboven, sedert 1 januari 1990 het vermoeden van rechtmatigheid van de weigering om toegang tot het net te verlenen was opgeheven. De omstandigheid dat er bij gebreke van regels over TPA in de betrokken periode in Duitsland, er in het geheel geen druk was op de beheerder van een net dat hij in eigendom had, om toegang aan een van zijn concurrenten te verlenen, heeft niet tot gevolg dat het niet mogelijk was om over dergelijke toegang te onderhandelen. Hoe dan ook volgt uit de bestreden beschikking dat vanaf 1 januari 1999 een recht op TPA voortvloeide uit artikel 19, lid 4, punt 4, van het GWB, over toegang tot een essentiële infrastructuur, hetgeen verzoekster niet heeft betwist.

110 Ofschoon de structuur van de Duitse markt ook een toetredingsdrempel op die markt kon vormen in de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000, neemt dit niet weg dat er geen enkel gegeven is op grond waarvan kan worden overwogen dat in die periode, die zich situeert na de wetswijzigingen van 1998, deze structuur, alleen of in combinatie met het ontbreken van een regel over TPA, het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse markt volledig kon uitsluiten. Overigens gaat verzoeksters stelling niet verder dan dat deze structuur een hoge toetredingsdrempel vormde, versterkt door de verticale integratie van de groothandelaren die meerder regio’s bedienden. Zij beweert niet dat deze elke toetreding tot de markt heeft verhinderd.

111 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat er geen gegeven is dat kan aantonen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.

112 Gelet op een en ander slaagt het eerst middel voor zover dit betrekking heeft op de periode tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 en moet het worden verworpen voor zover het betrekking heeft op de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.

113 Daar het eerste onderdeel slechts gedeeltelijk slaagt, moeten de overige onderdelen nog worden onderzocht voor zover zij betrekking hebben op de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.

b) Tweede onderdeel

114 In het kader van het onderhavige onderdeel bestrijdt verzoekster de analyse van de Commissie dat de mededingingsregeling een merkbaar actueel of potentieel effect kon hebben op de handel in gas tussen Frankrijk en Duitsland vóór augustus 2000.

115 Verzoekster voert dienaangaande in wezen twee grieven aan, ontleend aan in de eerste plaats een motiveringsgebrek en in de tweede plaats schending van de feiten en het recht.

– Eerste grief

116 Verzoekster betoogt dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd, nu daarin niet is aangetoond in welke mate de mededingingsregeling de handel in gas tussen Frankrijk en Duitsland ongunstig heeft kunnen beïnvloeden na 1 januari 1980 en dat op die datum aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81 EG was voldaan.

117 Er zij aan herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift vormt die moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft (zie in die zin arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 67, en arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie, T-304/02, Jurispr. blz. II-1887, punt 54). Het is vaste rechtspraak dat de motivering van een bezwarende beschikking een doeltreffende toetsing van de rechtmatigheid ervan mogelijk moet maken, en aan de betrokkene de noodzakelijke gegevens moet verschaffen om uit te maken of de beschikking al dan niet gegrond is, en anderzijds dat de aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de aangevoerde redenen en het belang dat de adressaten bij een verklaring kunnen hebben (arresten Gerecht van 28 april 1994, AWS Benelux/Commissie, T-38/92, Jurispr. blz. II-211, punt 26, en 14 mei 1998, Gruber + Weber/Commissie, T-310/94, Jurispr. blz. II-1043, punt 209).

118 In casu heeft de Commissie er in punt 261 van de bestreden beschikking aan herinnerd dat volgens de rechtspraak van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten slechts sprake kan zijn indien een overeenkomst op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten dat deze al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten kan uitoefenen. Zij heeft daar in punt 262 van genoemde beschikking aan toegevoegd dat, overeenkomstig de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81), marktverdelingsovereenkomsten die meerdere lidstaten bestrijken, naar hun aard de mededingingsvoorwaarden kunnen harmoniseren, een invloed hebben op de vervlechting van de handel door het bestendigen van traditionele handelsstromen en dus de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Zij heeft vervolgens in punt 263 van deze beschikking opgemerkt dat de toepassing van artikel 81, lid 1, EG op een marktverdelingsovereenkomst of op een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet beperkt blijft tot dat deel van de omzet van de deelnemers dat rechtstreeks een overdracht van goederen van de ene lidstaat naar de andere met zich meebrengt en dat het feit dat de goederen naar hun aard gemakkelijk grensoverschrijdend kunnen worden verhandeld, er een goede aanwijzing van is of de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. In datzelfde punt heeft zij in aanmerking genomen dat, doordat zij erop gericht waren de mededingingssituatie vóór de liberalisering te bevriezen door de levering van via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas te beperken, terwijl dit de belangrijkste weg voor de invoer van aardgas naar Duitsland en Frankrijk was, en dus grensoverschrijdende mededinging op de Duitse en de Frans gasmarkt te verhinderen, de overeenkomst en het mededingingsbeperkend gedrag van de betrokken ondernemingen hen ervan hebben weerhouden om te trachten op de markt van de ander zaken te doen en dus een merkbare invloed op de handel tussen de lidstaten hebben gehad of op zijn minst kunnen hebben gehad.

119 In die omstandigheden heeft de Commissie rechtens genoegzaam de gronden uiteengezet waarom zij meende dat de mededingingsregeling de handel tussen Frankrijk en Duitsland heeft kunnen beïnvloeden vanaf 1 januari 1980 en dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81 EG was voldaan. In dat verband moet worden opgemerkt dat de bestreden beschikking ook uitdrukkelijk verwijst naar de situatie „vóór de liberalisering”, namelijk vóór 10 augustus 2000, zodat verzoekster ten onrechte beweert dat de bewijsvoering van de Commissie beperkt is tot de periode na deze datum.

120 De eerste grief moet dus worden afgewezen.

– Tweede grief

121 Verzoekster stelt dat in de beschikking de feiten en het recht zijn geschonden. Volgens haar hebben de sideletters geen merkbare actuele of potentiële invloed kunnen hebben op de handel tussen Duitsland en Frankrijk vóór augustus 2000, aangezien de Duitse en de Franse markt de facto en de iure voor mededinging gesloten was, zodat de handel in aardgas tussen deze landen niet anders had kunnen zijn zonder de betrokken gedragingen.

122 In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG slechts van toepassing is op overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Volgens vaste rechtspraak kan van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten slechts sprake zijn indien een besluit, een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doet verwachten dat deze al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen lidstaten kan uitoefenen op zodanige wijze dat deze de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kan belemmeren (zie arrest Hof van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C-238/05, Jurispr. blz. I-11125, punt 34, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

123 De ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer is in de regel dus het gevolg van een combinatie van verschillende factoren, die, elk afzonderlijk, niet per se beslissend hoeven te zijn. Om te onderzoeken of een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloedt, moet zij worden onderzocht in haar economische en juridische context (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 122 supra, punt 35, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het doet er wat dat betreft niet toe dat de invloed van een mededingingsregeling op het handelsverkeer ongunstig, neutraal of gunstig is. Een beperking van de mededinging heeft naar de aard ervan invloed op de handel tussen lidstaten, omdat zij de handelsstromen immers kan doen afwijken van het verloop dat zij anders zouden hebben gehad (zie in die zin arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 172).

124 Daarenboven volstaat het feit dat een mededingingsregeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, dat wil zeggen de potentiële invloed ervan, om het binnen de werkingssfeer van artikel 81 EG te brengen en om geen bewijs van een daadwerkelijke beïnvloeding van het handelsverkeer te hoeven leveren (arrest Hof van 21 januari 1999, Bagnasco e.a., C-215/96 en C-216/96, Jurispr. blz. I-135, punt 48, en arrest Gerecht van 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, T-259/02-T-264/02 en T-271/02, Jurispr. blz. II-5169, punt 166). Het is niettemin noodzakelijk dat de potentiële invloed van de mededingingsregeling op de interstatelijke handel merkbaar is, of met andere woorden, dat hij niet onbeduidend is (zie in die zin arrest Hof van 28 april 1998, Javico, C-306/96, Jurispr. blz. I-1983, punten 12 en 17).

125 Verder heeft een mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar de aard ervan een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, punt 122 supra, punt 37).

126 In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien zij niet het bestaan van potentiële concurrentie op de Duitse gasmarkt tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 heeft aangetoond (zie punt 104 hierboven) en vaststaat dat de Franse markt voor mededinging gesloten was tot op zijn minst augustus 2000, het ten onrechte is dat de Commissie ervan is uitgegaan dat de overeenkomst en de gedragingen in kwestie een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten konden hebben vóór 24 april 1998.

127 Dit geldt temeer nu de Commissie haar conclusie op dit punt onder meer heeft gebaseerd op het feit, zoals volgt uit punt 263 van de bestreden beschikking, dat deze overeenkomst en deze gedragingen grensoverschrijdende mededinging verhinderden op de Duitse en de Franse gasmarkt. Wanneer er geen mededinging op deze beide markten is, kan ook geen mededinging worden verhinderd en daarmee kon ook het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig zijn beïnvloed.

128 Voor de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000 moet de onderhavige grief daarentegen worden verworpen, nu het bestaan van potentiële concurrentie op Duitse gasmarkt niet geldig in twijfel is getrokken (zie punt 111 hierboven), en de beperking daarvan een merkbaar gevolg voor het handelsverkeer tussen de lidstaten kan hebben.

129 Aan deze overwegingen wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten ontleend aan de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 EG en 82 EG. Verzoekster bestrijdt immers de inhoud van punt 262 van de bestreden beschikking (zie punt 118 hierboven) met het betoog dat het ontbreken van een liberaliseringsperspectief en de voltooiing van de interne gasmarkt vóór (ten minste) augustus 2000 een objectief gegeven in de zin van de rechtspraak was, op basis waarvan met voldoende waarschijnlijkheid kon worden uitgesloten dat de betrokken marktverdelingsovereenkomst een merkbare invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten heeft kunnen hebben. Zoals is opgemerkt in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel, kon het perspectief van de liberalisering niet op lange termijn worden uitgesloten toen de sideletters werden ondertekend (zie punt 80 hierboven). Bovendien sluit het feit dat de interne gasmarkt nog niet voltooid was, op zich niet uit dat sprake was van intracommunautair handelsverkeer dat kon worden beïnvloed, nu dergelijk handelsverkeer kon bestaan zonder dat de interne markt voltooid was. Verzoeksters bezwaar moet dus van de hand worden gewezen. Ook moet het argument worden verworpen dat de richtsnoeren vermelden dat „[w]anneer er voor grensoverschrijdende handel tussen lidstaten absolute drempels zijn, die buiten de overeenkomst of gedraging staan, [...] de handel alleen [kan] worden beïnvloed wanneer deze drempels in een voorzienbare toekomst naar verwachting zullen verdwijnen”, aangezien het niet was uitgesloten dat deze drempels op lange termijn zouden verdwijnen.

130 Uit een en ander volgt dat de tweede grief die in het kader van het tweede onderdeel is aangevoerd, gedeeltelijk slaagt en dat dit onderdeel dus slaagt voor zover het betrekking heeft op de periode tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998. Dit onderdeel moet echter worden afgewezen voor zover het betrekking heeft op de periode tussen 24 april 1998 en 10 augustus 2000.

c) Derde onderdeel

131 In het kader van dit onderdeel geeft verzoekster te kennen dat de bestreden beschikking artikel 81 EG, de regels inzake de bewijsvoering en de motiveringsplicht schendt, omdat er geen overtuigend bewijs van het bestaan van de beweerde inbreuk tussen januari 1980 en februari 1999 is.

132 Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat aangezien de Commissie niet is uitgegaan van een in Frankrijk gepleegde inbreuk vóór 10 augustus 2000 en uit het onderzoek van het eerste onderdeel volgt dat zij ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een in Duitsland gepleegde inbreuk tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998, het onderzoek van het onderhavige onderdeel beperkt moet worden tot de periode tussen deze laatste datum en februari 1999.

133 Vervolgens moet worden opgemerkt dat in het kader van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, van de Commissie niet kan worden geëist dat zij de inbreuk voor elke onderneming op elk tijdstip of als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, daar artikel 81 EG in elk geval op beide vormen van inbreuk ziet (arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931, punt 696).

134 De Commissie heeft derhalve het recht een dergelijke complexe inbreuk als overeenkomst „en/of” onderling afgestemde feitelijke gedragingen te kwalificeren voor zover die inbreuk componenten bevat die als „overeenkomst” moeten worden gekwalificeerd en andere componenten die als „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” moeten worden gekwalificeerd (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 133 supra, punt 697).

135 In die omstandigheden mag de dubbele kwalificatie niet worden opgevat als een kwalificatie ten aanzien waarvan gelijktijdig en cumulatief moet worden bewezen dat elk van de feiten zowel de kenmerken van een overeenkomst als die van onderling afgestemde feitelijke gedragingen vertoont, maar moet zij worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feiten waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 133 supra, punt 698).

136 Bovendien is het vaste rechtspraak dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punten 94 en 135, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

137 Dergelijke aanwijzingen en samenloop van omstandigheden kunnen niet enkel uitsluitsel geven over het bestaan van mededingingsverstorende gedragingen of overeenkomsten, maar tevens over de duur van een voortdurende mededingingsverstorende gedraging of over het tijdvak waarin een in strijd met de mededingingsvoorschriften gesloten overeenkomst werd toegepast (arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, punt 136 supra, punt 95).

138 Tot slot dient eraan te worden herinnerd dat het vereiste van rechtszekerheid waarop de marktdeelnemers moeten kunnen rekenen, inhoudt dat de Commissie, die verplicht is het bewijs van de door haar vastgestelde inbreuken te leveren, in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels bewijselementen moet aanvoeren waarmee het bestaan van de feiten die een inbreuk vormen, rechtens genoegzaam kan worden bewezen. Wat meer bepaald de gestelde duur van een inbreuk betreft, brengt dit rechtszekerheidsbeginsel mee, dat de Commissie bij ontbreken van bewijsmateriaal waarmee de duur van de inbreuk rechtstreeks kan worden aangetoond, ten minste bewijzen moet aanvoeren betreffende feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (arrest Gerecht van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T-43/92, Jurispr. blz. II-441, punt 79).

139 Zoals volgt uit punt 211 van de bestreden beschikking was de Commissie in de onderhavige zaak van oordeel dat het gedrag van de betrokken ondernemingen, bestaande in een aanvankelijke marktverdelingsovereenkomst en in onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de vorm van reguliere vergaderingen die tot doel hadden om het met elkaar eens te worden en aan deze overeenkomst uitvoering te geven gedurende meer dan 25 jaar, één enkele en voortgezette inbreuk opleverden en dus een „restrictie die de strekking had de mededinging te beperken”. Zij benadrukt dat het kunstmatig zou zijn om dit voortdurend gedrag, dat door een eenvormige doelstelling wordt gekenmerkt, op te delen door daarin meerdere onderscheiden inbreuken te zien, terwijl het integendeel om één enkele inbreuk gaat die geleidelijk aan zijn beslag heeft gekregen in zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

140 Zoals verzoekster te kennen geeft, heeft de Commissie geen enkel bewijs van de betrokken inbreuk geleverd in de periode tussen januari 1980 en 4 februari 1999. Dit wordt niet betwist door de Commissie, die in haar verweerschrift aangeeft dat zij, op de sideletters na, niet één bewijsstuk van vóór 1999 heeft aangevoerd. In dat verband moet meteen al de door de Commissie gegeven toelichting worden verworpen dat zij het niet noodzakelijk heeft geacht om de betrokken ondernemingen, nadat zij tijdens haar inspecties de hand had weten te leggen op stukken van na 1999, om eerdere stukken te vragen. Het kan immers niet worden toegelaten dat de Commissie zich op haar eigen verzaken in de bewijsvoering zou kunnen beroepen om niet aan de in dat verband op haar rustende verplichtingen te voldoen.

141 Het feit dat het bewijs van het bestaan van een voortdurende inbreuk voor bepaalde tijdvakken niet is geleverd, staat er echter niet aan in de weg dat ervan uit wordt gegaan dat de inbreuk bestond gedurende een totale periode die langer is dan die tijdvakken, zolang een dergelijke vaststelling op objectieve en overeenstemmende aanwijzingen berust (zie in die zin arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, punt 136 supra, punt 98).

142 Uit de bestreden beschikking volgt dat de betrokken ondernemingen in 1975 een schriftelijke marktverdelingsovereenkomst zijn aangegaan, bestaande uit de MEGAL-overeenkomst en de bijlage en sideletters daarbij, inhoudende dat de nationale markt van de ander niet — of slechts beperkt — zou worden betreden en dat hun nationale markten dus werden beschermd door geen via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas op de nationale markt van de andere partij te verkopen. Geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan aan deze vaststelling afdoen, zoals volgt uit het onderhavige arrest in zijn geheel. Deze overeenkomst is niet voor een bepaalde duur gesloten, nu geen enkele bepaling van deze overeenkomst in een datum waarop zij afloopt voorziet.

143 Er is niets dat kan aantonen dat de MEGAL-overeenkomst en de bijlagen en sideletters daarbij vóór 1999 zijn ontbonden. Verzoekster voert niets aan dat van vóór dit jaartal dateert, dat dit kan aantonen. In die context moet worden gepreciseerd dat het feit dat het Gerecht na onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel artikel 1 van de bestreden beschikking nietig verklaart voor zover dit het bestaan van een vóór 1998 gepleegde inbreuk in Duitsland betreft, er als zodanig niet aan afdoet dat een marktverdelingsovereenkomst heeft bestaan, maar wel afdoet aan de begindatum van de inbreukmakende aard ervan. Uit het feit dat de overeenkomst van 2004 aangeeft dat de betrokken ondernemingen de sideletters uit 1975 „reeds lang als van nul en gener waarde” beschouwden, kan geen precieze indicatie worden afgeleid dat de overeenkomst vóór 1999 was ontbonden. Uit de van na die datum daterende stukken, en met name de e-mails van de afdeling juridische zaken van verzoekster van 9 en 17 februari 2000, die uitdrukkelijk naar de Direktion G- en Direktion I-sideletter verwijzen, waarvan de bewijswaarde hierna in punt 163 wordt geanalyseerd, kan integendeel worden afgeleid dat verzoekster naar bedoelde overeenkomst is blijven verwijzen, hetgeen erop wijst dat de overeenkomst in 2000 niet was ontbonden.

144 In die omstandigheden moeten de MEGAL-overeenkomst en de bijlagen en sideletters daarbij worden geacht tussen 1975 en 1999 van kracht te zijn geweest, en dus ook tijdens de relevante periode voor het onderzoek van het onderhavige middel zoals in punt 132 hierboven gedefinieerd, namelijk tussen 1998 en 1999, zodat het niet nodig was voor de Commissie om aanvullend bewijs aan te dragen van de uitvoering ervan in genoemde periode. Dienaangaande moet worden benadrukt dat de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is, verschilt van die welke heeft geleid tot het arrest Dunlop Slazenger/Commissie, punt 138 supra, dat door verzoekster is genoemd. In die zaak heeft de Commissie immers onder meer het bestaan aangetoond van twee brieven van respectievelijk 1977 en 1985, waarin de betrokken onderneming export verbood. Het Gerecht heeft in aanmerking genomen dat, nu de Commissie geen bewijsmateriaal had kunnen aanvoeren waarmee kon worden onderbouwd dat de aan genoemde onderneming verweten inbreuk tussen 1977 en 1985 heeft voortgeduurd, zij niet rechtens genoegzaam had bewezen dat het begin van de inbreuk moest worden gesitueerd in 1977. Echter, anders dan in het onderhavige geval, had de brief uit 1977 betrekking op een eenmalig aanbod, zoals volgt uit punt 45 van genoemd arrest, en betrof het dus niet een maatregel van onbepaalde duur zoals het geval is bij de MEGAL-overeenkomst en de sideletters.

145 Hieruit volgt dat het derde onderdeel moet worden afgewezen.

146 Uit een en ander volgt dat het eerste en het tweede onderdeel van het onderhavige middel gedeeltelijk slagen en dat het derde onderdeel moet worden afgewezen.

147 Bijgevolg moet artikel 1 van de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarin het bestaan wordt vastgesteld van een tussen 1 januari 1980 en 24 april 1998 gepleegde inbreuk in Duitsland.

2. Tweede middel, ontleend aan schending van de feiten en het recht bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging na augustus 2000 betreft

148 Dit middel, waarmee verzoekster te kennen geeft dat de Commissie de feiten en het recht heeft geschonden bij de toepassing van artikel 81 EG wat het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging na augustus 2000 betreft, valt uiteen in vier onderdelen. Het eerste is ontleend aan schending van artikel 81 EG, omdat er geen enkele en voortdurende inbreuk tussen 1 januari 1980 en 30 september 2005 is, en dus verjaring van de sideletters. Het tweede is ontleend aan schending van artikel 81 EG en de regels inzake de bewijsvoering, omdat de betrokken ondernemingen geen wilsovereenstemming hadden om de sideletters na augustus 2000 toe te passen. Het derde is ontleend aan schending van artikel 81 EG wegens een kennelijk onjuiste beoordeling van de vergaderingen en wederzijdse mededelingen tussen de betrokken ondernemingen tussen 1999 en 2005. Het vierde is ontleend aan schending van artikel 81 EG en de motiveringsplicht, omdat niet is beoordeeld of verzoekster zich in Duitsland zelfstandig heeft gedragen en E.ON in Frankrijk.

149 Het eerste onderdeel moet als laatste worden onderzocht.

a) Tweede onderdeel

150 In het kader van het onderhavige onderdeel stelt verzoekster dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat er wilsovereenstemming tussen de betrokken ondernemingen was om de sideletters na augustus 2000 toe te passen.

151 Er moet aan worden herinnerd dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan bewijzen van de feiten die een inbreuk vormen (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 173, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

152 Verder dient de rechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG slechts de wettigheid van de bestreden handeling te controleren (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 174).

153 Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld en aan de adressaten ervan geldboeten zijn opgelegd, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 175, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

154 Daarnaast moet eraan worden herinnerd dat twijfel bij de rechter in het voordeel dient te werken van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond, wanneer daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een boetebeschikking (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 177, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

155 De Commissie dient dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 179, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

156 Evenwel dient te worden beklemtoond dat niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 180, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

157 In de onderhavige zaak volgt uit punt 163 van de bestreden beschikking dat de Commissie van mening was dat de betrokken ondernemingen in 1975 een overeenkomst hebben gesloten, krachtens welke verzoekster geen via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas aan afnemers in Duitsland zou verkopen en E.ON geen via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas in Frankrijk. Zij meende dat deze ondernemingen, toen de Europese gasmarkten werden opengesteld en de marktverdelingsovereenkomst dus „een aanzienlijk weerslag op de markt kon hebben in 1998/2000”, hun overeenkomst niet formeel hebben beëindigd en niet uitdrukkelijk hebben verklaard dat zij was achterhaald. Dienaangaande heeft zij met name opgemerkt dat zowel de interne documenten van de betrokken ondernemingen als de communicatie tussen hen, aantonen dat zij het aan verzoekster opgelegde verbod om de exitpunten van de MEGAL-pijpleiding in Duitsland te gebruiken en het aan E.ON opgelegde verbod om via deze pijpleiding gas naar Frankrijk te transporteren, als verbindend beschouwden.

158 In het licht hiervan moeten de drie door verzoekster aangevoerde grieven ter ondersteuning van dit onderdeel worden onderzocht. De eerste is ontleend aan schending van het beginsel van de onschuldpresumptie en het feit dat de sideletters na augustus 2000 bewijskracht ontberen. Het tweede is eraan ontleend dat het door de Commissie gehanteerde bewijs om aan te tonen dat er tussen de betrokken ondernemingen overeenstemming was om de sideletters als verbindend te beschouwen, bewijskracht ontbeert. Het derde is eraan ontleend dat zij bewijzen heeft aangedragen dat na de liberalisering van de sideletters „afstand is gedaan”.

159 Hiertoe moet eerst de tweede, dan de derde en tot slot de eerste grief worden onderzocht.

– Tweede grief

160 Verzoekster stelt in wezen dat de elementen waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, onnauwkeurig en dubbelzinnig zijn en niet volstaan als onderbouwing van een wilsovereenstemming die tot de betrokken overeenkomst kan hebben geleid, in casu de toepassing van de sideletters na de liberalisering.

161 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat bij de beoordeling van de bewijskracht van een stuk moet worden gekeken naar de mate van waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie. Daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waaronder het tot stand is gekomen, en degene tot wie het is gericht, en voorts moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt (zie arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP en T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punt 121, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

162 In casu is er niets dat twijfel kan doen rijzen over de bewijskracht van de stukken waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om de sideletters na augustus 2000 als verbindend te beschouwen.

163 Wat in de eerste plaats de documenten van de afdeling juridische zaken van verzoekster aangaat, moet worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 64 en 65 van de bestreden beschikking aan de inhoud van een nota van 3 december 1999 en e-mails van 9 en 17 februari 2000 heeft herinnerd. Uit de nota van 3 december 1999 volgt in wezen dat bedoelde afdeling juridische zaken meende dat verzoekster zich niet op het nieuwe rechtskader rond de liberalisering zou kunnen beroepen om afnemers in Duitsland met via de MEGAL-pijpleiding getransporteerd gas te beleveren. Volgens deze nota zou het een verdraaiing van de overeenkomsten over deze pijpleiding zijn, indien verzoekster het gas in transit uit de pijpleiding zou halen om dergelijke klanten te beleveren. Wat de e-mails van 9 en 17 februari 2000 betreft, verwijzen deze, zoals de Commissie heeft opgemerkt, direct naar de Direktion G- en de Direktion I-sideletter. Zij geven immers aan dat de eerste van de genoemde sideletters gelijk te stellen is met een „uitvoerige marktverdeling” tussen de betrokken ondernemingen, „hetgeen de vraag doet rijzen wat de juridische waarde van een dergelijk document is (nietig!)” en dat met de tweede van die sideletters, die wordt gekwalificeerd als „uitstekend”, genoemde ondernemingen overeenkomen dat verzoekster geen gas levert (direct of indirect) aan een afnemer die in Duitsland is gevestigd. In dit verband moet verzoeksters argument dat deze e-mails er de bevestiging van zijn dat de sideletters moeilijk waren te interpreteren, worden afgewezen. Het is juist dat uit deze e-mails volgt dat de afdeling juridische zaken van verzoekster zich de vraag stelde of E.ON gas voor derden kon transporteren via de MEGAL-pijpleiding en opmerkte dat de sideletters in het verleden in een voor E.ON gunstige zin waren gelezen, door te menen dat zij een derde die gas via deze pijpleiding wilde transporteren kon dwingen om met haar een overeenkomst te sluiten. Dit neemt echter niet weg dat de analyse van de sideletters in kwestie door de afdeling juridische zaken van verzoekster expliciet en ondubbelzinnig is op het punt van de beperkingen die zij opleggen, zoals uit de bewoordingen van deze documenten volgt. In die omstandigheden heeft de Commissie niet onjuist gehandeld door zich op deze drie documenten te baseren, om zich in wezen op het standpunt te stellen dat op basis daarvan verzoekster wetenschap had van de onrechtmatigheid van de overeenkomst, maar zij zich daarnaar bleef schikken, zoals is aangegeven in punt 4.2.2.2 van de bestreden beschikking.

164 Wat in de tweede plaats de notulen van E.ON van de vergaderingen van 4 februari en 24 juni 1999 betreft, volgt uit de notulen van de eerste van deze vergaderingen dat E.ON met verontrusting akte had genomen van bepaalde opmerkingen die in eerdere vergaderingen waren gemaakt, volgens welke bepaalde personen binnen verzoekster op zijn minst de gescheiden verkoop van gas in Duitsland via de MEGAL-pijpleiding voor ogen stond. Volgens dit document heeft verzoekster in antwoord daarop aangegeven dat haar doel was om haar positie als expediteur en aandeelhouder te optimaliseren en dat zij, wanneer de nieuwe regels over TPA in werking zouden treden, haar belangen moest verdedigen, waarbij zij echter altijd rekening hield met de nauwe historische relatie met E.ON. Zij heeft ook beloofd om E.ON voortdurend op de hoogte te houden van haar overwegingen. Daarnaast volgt uit de notulen van de tweede vergadering dat verzoekster heeft aangegeven dat zij eventueel commerciële kansen in Duitsland wilde benutten, maar dit niet tegen E.ON zou zijn gericht. Volgens deze notulen heeft zij ook vermeld dat zij krachtens de huidige contractuele regeling rond de MEGAL-pijpleiding, deze slechts kon gebruiken als een transitlijn en geen gas uit de pijpleiding in Duitsland mocht halen, waarop E.ON heeft geantwoord dat de optie voor verzoekster om gas uit de MEGAL-pijpleiding te halen, een algemene wijziging van het contractuele kader rond MEGAL betekende. Dit bevestigt niet alleen dat verzoekster heeft getracht E.ON gerust te stellen ten aanzien van haar intenties in Duitsland, maar ook dat de betrokken ondernemingen zich gebonden achtten aan de bepalingen van de overeenkomst in kwestie.

165 De Commissie heeft dus geen fout begaan door in punt 70 van de bestreden beschikking op te merken dat zo deze documenten konden aantonen dat E.ON meende dat bepaalde personen binnen verzoekster voornemens waren om tot de markt in het zuiden van Duitsland door te dringen, zij ook bewezen dat E.ON heeft getracht verzoekster daarvan af te brengen en dat laatstgenoemde heeft beloofd om rekening te houden met de nauwe historische relatie met E.ON en haar voortdurend op de hoogte te houden van haar overwegingen. Gelet op de bewoordingen van deze documenten heeft zij terecht gemeend dat de betrokken ondernemingen waren overeengekomen dat ten aanzien van een eventuele toetreding van verzoekster tot de markt in de zone van de MEGAL-pijpleiding tussen hen een gemeenschappelijk standpunt moest worden ingenomen.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 296 VWEU
• Artikel 20
• Artikel 23

Aangehaald in

• Gerecht EU 16 december 2015, T-67/11, ECLI:EU:T:2015:984
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-337/17, ECLI:EU:T:2022:179
• Gerecht EU 29 februari 2016, T-265/12, ECLI:EU:T:2016:111