HvJ EU 27 juni 2024, C-201/19, ECLI:EU:C:2024:552
Tekst
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
27 juni 2024 ( *1 )
Inhoud
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening nr. 1/2003
B. Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht
C. Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht
II. Voorgeschiedenis van het geding
A. Perindopril
B. Geschillen over perindopril
1. Beslissingen van het EOB
2. Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties
C. Schikkingsovereenkomsten in de geschillen over perindopril
1. Niche- en Matrix-overeenkomsten
2. Teva-overeenkomst
3. Krka-overeenkomsten
4. Lupin-overeenkomst
III. Litigieus besluit
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
VI. Hogere voorziening
A. Voorafgaande opmerkingen over de ontvankelijkheid
B. Eerste en tweede middel: criteria voor de beoordeling van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging
1. Ontvankelijkheid
2. Ten gronde
a) Opmerkingen vooraf
b) Criteria voor potentiële mededinging (tweede middel)
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking (eerste middel)
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
C. Derde en zesde middel: Niche- en Matrix-overeenkomsten
1. Derde middel
a) Eerste onderdeel: potentiële mededinging
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
2. Zesde middel: kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als afzonderlijke inbreuken
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
D. Vierde middel: Teva-overeenkomst
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
a) Doelstellingen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Ambivalentie van de gevolgen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Schadelijkheid van de clausules van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
d) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
E. Vijfde middel: Lupin-overeenkomst
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
a) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Schadelijkheid van de clausules van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Werkingssfeer van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
3. Derde onderdeel: einddatum van de inbreuk
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
F. Zevende middel: de geldboeten
1. Eerste onderdeel: schending van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
G. Conclusies betreffende de hogere voorziening
VII. Beroep bij het Gerecht
Kosten
„Hogere voorziening – Mededinging – Farmaceutische producten – Markt voor perindopril – Artikel 101 VWEU – Mededingingsregelingen – Potentiële mededinging – Mededingingsbeperking naar strekking – Strategie om de markttoetreding van generieke versies van perindopril te vertragen – Schikkingsovereenkomst op octrooigebied – Duur van de inbreuk – Begrip één enkele inbreuk – Intrekking of verlaging van de geldboete”
In zaak C‑201/19 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 28 februari 2019,
Servier SAS, gevestigd te Suresnes (Frankrijk),
Servier Laboratories Ltd, gevestigd te Stoke Poges (Verenigd Koninkrijk),
Les Laboratoires Servier SAS, gevestigd te Suresnes,
vertegenwoordigd door O. de Juvigny, J. Jourdan, T. Reymond, A. Robert, avocats, J. Killick, advocaat, en M. I. F. Utges Manley, solicitor,
rekwirantes,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Castilla Contreras, B. Mongin en C. Vollrath, vervolgens door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, B. Mongin, J. Norris en C. Vollrath, en tot slot door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, J. Norris en C. Vollrath als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
ondersteund door:
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Guðmundsdóttir als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, vervolgens door L. Baxter, F. Shibli, D. Guðmundsdóttir en J. Simpson als gemachtigden, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister, en tot slot door S. Fuller als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister,
interveniënt in hogere voorziening,
European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), gevestigd te Genève (Zwitserland), vertegenwoordigd door F. Carlin, avocate,
interveniënte in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Eerste kamer, P. G. Xuereb, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: M. Longar en R. Şereş, administrateurs,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 en 21 oktober 2021,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 juli 2022,
het navolgende
Arrest
1 Met hun hogere voorziening verzoeken Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922; hierna: „bestreden arrest”), waarbij hun beroep tot nietigverklaring van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 102 [VWEU] [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dat besluit hen betreft, en, subsidiair, tot verlaging van de geldboete die hun bij dat besluit is opgelegd, gedeeltelijk is verworpen.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening nr. 1/2003
2 Artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) heeft als opschrift „Bewijslast” en bepaalt: „In alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel [101] of artikel [102 VWEU] dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel [101], lid 1, of artikel [102 VWEU] is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. De onderneming of ondernemersvereniging die zich op artikel [101], lid 3, [VWEU] beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.”
B. Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht
3 Punt 209 van de richtsnoeren van de Europese Commissie van 27 april 2004 voor de toepassing van artikel [101 VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, C 101, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht”) bepaalt: „In het kader van een schikking en een overeenkomst inzake de niet uitoefening van rechten worden niet-aanvechtingsclausules over het algemeen geacht buiten de toepassing van artikel [101, lid 1, VWEU] te vallen. Het is eigen aan dergelijke overeenkomsten dat de partijen overeenkomen achteraf niet de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het is inderdaad het wezenlijke doel van de overeenkomst bestaande geschillen te beslechten en/of toekomstige geschillen te voorkomen.”
C. Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht
4 De punten 242 en 243 van de richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2014, C 89, blz. 3) luiden als volgt: „Niet-aanvechtingsclausules in schikkingen 242. In het kader van een schikking worden niet-aanvechtingsclausules over het algemeen geacht buiten de toepassing van artikel 101, lid 1, [VWEU] te vallen. Het is eigen aan dergelijke overeenkomsten dat de partijen overeenkomen achteraf niet de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten die de kern van het geschil vormden. Het is inderdaad het wezenlijke doel van de overeenkomst bestaande geschillen te beslechten en/of toekomstige geschillen te voorkomen. 243. Niet-aanvechtingsbedingen in schikkingen kunnen in bepaalde omstandigheden echter concurrentiebeperkend zijn en onder artikel 101, lid 1, [VWEU] vallen. De beperking van de vrijheid om een intellectueel-eigendomsrecht aan te vechten, maakt geen deel uit van het specifieke voorwerp van een intellectueel-eigendomsrecht en kan de mededinging beperken. Een niet-aanvechtingsclausule kan bijvoorbeeld in strijd zijn met artikel 101, lid 1, wanneer een intellectuele-eigendomsrecht was verleend na het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie […]. Nauwlettender onderzoek van dergelijke bedingen kan ook nodig zijn indien de licentiegever, naast het in licentie geven van de technologierechten, de licentienemer met financiële prikkels of anderszins overhaalt om de geldigheid van de technologierechten niet aan te vechten of indien de technologierechten een noodzakelijke input zijn voor de productie van de licentienemer […].”
II. Voorgeschiedenis van het geding
5 De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze uit de punten 1 tot en met 73 van het bestreden arrest naar voren komt, kan worden samengevat als volgt.
A. Perindopril
6 Servier SAS is de moedermaatschappij van het farmaceutische concern Servier, dat Les Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna afzonderlijk of samen: „Servier”) omvat. De onderneming Les Laboratoires Servier is gespecialiseerd in de ontwikkeling van oorspronkelijke geneesmiddelen, haar dochteronderneming Biogaran SAS in die van generieke geneesmiddelen.
7 Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Dit geneesmiddel is een van de remmers van het omzettingsenzym angiotensine. Het werkzame bestanddeel van perindopril is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine.
8 Octrooi EP0049658, betreffende het werkzame bestanddeel van perindopril, is op 29 september 1981 door een onderneming van het concern Servier aangevraagd bij het Europees Octrooibureau (EOB). Dit octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003. In Frankrijk is de bescherming van dit octrooi verlengd tot 22 maart 2005 en in Italië tot 13 februari 2009.
9 Op 16 september 1988 heeft Servier bij het EOB verschillende octrooien voor de vervaardiging van het werkzame bestanddeel van perindopril aangevraagd, die op 16 september 2008 zijn afgelopen. Het betreft de octrooien EP0308339 (hierna: „339-octrooi”), EP0308340 (hierna: „340-octrooi”), EP0308341 (hierna: „341-octrooi”) en EP0309324.
10 Op 6 juli 2001 heeft Servier octrooi EP1296947 (hierna: „947-octrooi”), betreffende de alfa-kristallijne vorm van perindopril-erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, aangevraagd, dat op 4 februari 2004 door het EOB is verleend.
11 Op 6 juli 2001 heeft Servier ook nationale octrooiaanvragen ingediend in meerdere lidstaten die nog geen partij waren bij het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, dat op 5 oktober 1973 te München is ondertekend en op 7 oktober 1977 in werking is getreden. Zo heeft Servier octrooiaanvragen voor het 947-octrooi ingediend in Bulgarije (BG 107532), Tsjechië (PV2003‑357), Estland (P200300001), Hongarije (HU225340), Polen (P348492) en Slowakije (PP0149‑2003). Deze octrooien zijn verleend op 16 mei 2006 in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen.
B. Geschillen over perindopril
12 Tussen 2003 en 2009 zijn er meerdere geschillen gerezen tussen Servier en fabrikanten die voorbereidingen troffen om een generieke versie van perindopril op de markt te brengen.
1. Beslissingen van het EOB
13 In 2004 hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Niche Generics Ltd (hierna: „Niche”), KRKA, tovarna zdravil, d.d. (hierna: „Krka”), Lupin Ltd en Norton Healthcare Ltd – een dochteronderneming van Ivax Europe, die naderhand is gefuseerd met Teva Pharmaceuticals Ltd, de moedervennootschap van de groep Teva, die gespecialiseerd is in de vervaardiging van generieke geneesmiddelen –, voor het EOB oppositie gevoerd tegen het 947-octrooi, teneinde het te laten herroepen. Daarbij hebben zij als gronden aangevoerd dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard.
14 Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd. Deze beslissing is aangevochten bij de technische kamer van beroep van het EOB. Niche had zich al op 9 februari 2005 uit de oppositieprocedure teruggetrokken, na een schikkingsovereenkomst met Servier te hebben gesloten. Krka en Lupin hebben zich op respectievelijk 11 januari 2007 en 5 februari 2007 teruggetrokken uit de procedure bij de technische kamer van beroep van het EOB.
15 Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de EOB-beslissing van 27 juli 2006 vernietigd en het 947-octrooi herroepen. Het verzoek van Servier tot herziening van deze beslissing van de technische kamer van beroep is op 19 maart 2010 afgewezen.
2. Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties
16 De geldigheid van het 947-octrooi is voor bepaalde nationale rechterlijke instanties betwist door fabrikanten van generieke geneesmiddelen, en Servier heeft tegen die fabrikanten vorderingen wegens inbreuk ingesteld en verzoeken tot voorlopige bevelen ingediend. De meeste van die procedures zijn afgesloten nog voordat de aangezochte gerechten definitief uitspraak konden doen over de geldigheid van het 947-octrooi omdat Servier tussen 2005 en 2007 met Niche, Matrix Laboratories Ltd (hierna: „Matrix”), Teva, Krka en Lupin schikkingsovereenkomsten heeft gesloten.
17 In het Verenigd Koninkrijk heeft alleen het geding tussen Servier en Apotex Inc. geleid tot de gerechtelijke vaststelling dat het 947-octrooi ongeldig was. Op 1 augustus 2006 had Servier namelijk bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex, die in het Verenigd Koninkrijk was begonnen een generieke versie van perindopril op de markt te brengen. Op 8 augustus 2006 heeft Servier een voorlopig bevel tegen Apotex verkregen. Op 6 juli 2007, na een reconventionele vordering van Apotex, is dit voorlopig bevel ingetrokken en is het 947-octrooi ongeldig verklaard, waardoor Apotex in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril op de markt heeft kunnen brengen. Op 9 mei 2008 is de beslissing tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi bevestigd in hoger beroep.
18 In Nederland heeft Katwijk Farma BV, een dochteronderneming van Apotex, op 13 november 2007 bij een rechterlijke instantie van deze lidstaat een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld. Servier heeft bij die rechter een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend, dat op 30 januari 2008 is afgewezen. Diezelfde rechter heeft bij beslissing van 11 juni 2008 in een procedure die op 15 augustus 2007 door Pharmachemie BV, een onderneming van de Teva-groep, was ingeleid, het 947-octrooi ongeldig verklaard voor Nederland. Naar aanleiding van deze beslissing hebben Servier en Katwijk Farma hun verzoeken ingetrokken.
C. Schikkingsovereenkomsten in de geschillen over perindopril
1. Niche- en Matrix-overeenkomsten
19 Niche is een dochteronderneming van Unichem Laboratories Ltd (hierna: „Unichem”), een Indiaas bedrijf dat gespecialiseerd is in de productie van generieke geneesmiddelen. Op 26 maart 2001 hadden de ondernemingen waarvan Niche en Matrix de rechtsopvolgers zijn, een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van een generieke versie van perindopril. Volgens die overeenkomst was de onderneming in de rechten waarvan Matrix is getreden, belast met de productie van het werkzame bestanddeel van dit geneesmiddel en was de andere onderneming die partij was bij die overeenkomst verantwoordelijk voor het verkrijgen van de vergunningen voor het in de handel brengen (hierna: „VHB’s”) en voor de distributie van dat geneesmiddel.
20 Op 25 juni 2004 heeft Servier bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), een vordering wegens inbreuk op de 339-, 340- en 341-octrooien ingesteld tegen Niche, die in reconventie nietigverklaring van het 947-octrooi heeft gevorderd. Matrix heeft aan die procedure deelgenomen, in het kader waarvan zij verklaringen heeft afgelegd. De terechtzitting van die procedure was gepland op 7 en 8 februari 2005.
21 Op 8 februari 2005 heeft Servier twee schikkingsovereenkomsten voor die geschillen en voor de procedures bij het EOB over het 947-octrooi gesloten, de eerste met Niche en Unichem (hierna: „Niche-overeenkomst”) en de tweede met Matrix (hierna: „Matrix-overeenkomst”).
22 Beide overeenkomsten bevatten, ten eerste, een zogenoemd „verhandelingsverbod”, waarbij die ondernemingen zich ertoe verbonden om tot aan het verstrijken van de perindopriloctrooien van Servier af te zien van het vervaardigen, leveren en in de handel brengen van generieke vormen van perindopril die werden vervaardigd volgens de procedés die door die octrooien werden beschermd en, ten tweede, een „niet-betwistingsbeding”, waarbij die ondernemingen zich ertoe verbonden zich te onthouden en afstand te doen van elke vordering die ertoe strekte de geldigheid van die octrooien te betwisten of verklaringen van niet-inbreuk te verkrijgen.
23 Als tegenprestatie verbond Servier zich ertoe om geen inbreukprocedures tegen die ondernemingen in te stellen en om hen te vergoeden voor de kosten die konden voortvloeien uit de beëindiging van hun programma voor de ontwikkeling van een versie van perindopril die zou worden vervaardigd volgens de procedés die door haar octrooien werden beschermd. Daartoe zouden Niche enerzijds en Matrix anderzijds elk een bedrag van 11,8 miljoen pond sterling (GBP) ontvangen. De overeenkomsten golden onder meer voor alle lidstaten van de Europese Economische Ruimte (EER) waar de 339‑, 340‑, 341‑ en 947‑octrooien van kracht waren.
24 Volgens een derde overeenkomst, die eveneens op 8 februari 2005 is gesloten, heeft Niche zich ertoe verbonden om aan Biogaran dossiers over VHB’s van drie andere geneesmiddelen dan perindopril en over een in Frankrijk verkregen VHB van een van die drie geneesmiddelen over te dragen (hierna: „Biogaran-overeenkomst”). Als tegenprestatie moest Biogaran aan Niche 2,5 miljoen GBP betalen, een bedrag dat niet zou worden terugbetaald, zelfs niet indien die VHB’s niet zouden worden verkregen.
2. Teva-overeenkomst
25 Op 9 augustus 2005 heeft Ivax bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld. Deze procedure is opgeschort in afwachting van de eindbeslissing in de procedure bij het EOB over de herroeping van dat octrooi.
26 Op 13 juni 2006 heeft Servier een schikkingsovereenkomst gesloten met Teva UK Limited (hierna: „Teva-overeenkomst”). Deze overeenkomst, die uitsluitend gold voor het Verenigd Koninkrijk, had een looptijd van drie jaar, die met twee jaar kon worden verlengd. Bij deze overeenkomst verbond Teva zich ertoe om zich voor de distributie van perindopril in het Verenigd Koninkrijk uitsluitend bij Servier te bevoorraden. Naast dit exclusievebevoorradingsbeding bevatte deze overeenkomst een niet-betwistingsbeding voor de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien waarvan Servier houder was, alsook een verhandelingsverbod dat gold voor het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk. Volgens dit verbod mocht Teva in deze voormalige lidstaat geen enkele generieke vorm van perindopril produceren of in de handel brengen die volgens Servier een inbreuk op haar octrooien vormde. Als tegenprestatie heeft Servier 5 miljoen GBP aan Teva betaald.
27 De Teva-overeenkomst bevatte verder ook een forfaitaireschadevergoedingsclausule. Volgens deze clausule moest Servier een forfaitair bedrag van 500000 GBP per maand betalen aan Teva indien zij haar niet vanaf 1 augustus 2006 met perindopril kon beleveren, zonder dat Teva in dat geval het recht had om beroep in te stellen tegen Servier of om de Teva-overeenkomst op te zeggen.
28 Aangezien Servier op 1 augustus 2006 geen perindopril aan Teva heeft geleverd, heeft zij Teva overeenkomstig de Teva-overeenkomst een forfaitaire schadevergoeding van 5,5 miljoen GBP betaald, waardoor het totaalbedrag van de in uitvoering van deze overeenkomst verrichte betalingen op 10,5 miljoen GBP kwam te liggen.
29 Op 23 februari 2007 hebben Servier en Teva een addendum bij de Teva-overeenkomst ondertekend. Daarin werd het exclusievebevoorradingsbeding bevestigd maar werd ook bepaald dat Teva de perindopril van Servier mocht beginnen te distribueren hetzij op een door Servier te bepalen datum, hetzij op de datum waarop het 947-octrooi zou worden herroepen of zou vervallen, hetzij vanaf de datum waarop Apotex in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril zou beginnen te distribueren.
3. Krka-overeenkomsten
30 Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), in het kader van vorderingen wegens inbreuk op de 340- en 947-octrooien een voorlopig bevel tegen Krka uitgevaardigd en het verzoek om een summiere procedure waarbij Krka in reconventie de geldigheid van het 947-octrooi betwistte, afgewezen.
31 Naar aanleiding van die beslissing en de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 hebben Servier en Krka drie overeenkomsten gesloten (hierna: „Krka-overeenkomsten”). Op 27 oktober 2006 hebben zij een schikkingsovereenkomst voor de geschillen over de 340- en 947-octrooien en een licentieovereenkomst gesloten, en op 5 januari 2007 een overdrachts- en licentieovereenkomst.
32 Bij deze schikkingsovereenkomst heeft Servier afstand gedaan van haar inbreukvorderingen tegen Krka voor die octrooien, en heeft Krka er wereldwijd van afgezien de geldigheid van die octrooien te betwisten en een generieke versie van perindopril op de markt te brengen die inbreuk zou maken op het 947-octrooi.
33 Bij de licentieovereenkomst heeft Servier Krka een exclusieve en onherroepelijke licentie op het 947-octrooi verleend voor de Tsjechië, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije. In ruil daarvoor moest Krka Servier een vergoeding van 3 % van haar nettoverkoop in al deze gebieden betalen.
34 Krka heeft op basis van de overdrachts- en licentieovereenkomst twee octrooiaanvragen voor perindopril overgedragen aan Servier. In ruil voor deze overdracht heeft Servier Krka 30 miljoen EUR betaald.
4. Lupin-overeenkomst
35 Lupin heeft op 18 oktober 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een vordering ingesteld tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi en tot vaststelling dat de generieke versie van perindopril die zij in het Verenigd Koninkrijk wilde verhandelen, geen inbreuk maakte op dat octrooi.
36 Op 30 januari 2007 hebben Servier en Lupin dit geschil en de EOB-procedure over het 947-octrooi beëindigd door middel van een schikkingsovereenkomst (hierna: „Lupin-overeenkomst”).
37 Deze overeenkomst bevatte een „niet-betwistingsbeding” waarbij Lupin zich ertoe verbond de Servier-octrooien voor perindopril niet aan te vechten. De overeenkomst bevatte ook een „verhandelingsverbod”. Met dit verbod verbond Lupin zich ertoe geen generieke versie te verkopen van „perindopril-erbumine […] en enig zout hiervan”. Uit punt 54 van het bestreden arrest blijkt dat „[h]et […] Lupin evenwel [was] toegestaan om door Servier geleverde producten of haar eigen perindopril te verhandelen in landen waar ofwel een door Servier goedgekeurde generieke versie van perindopril op de markt aanwezig was ofwel alle relevante octrooien van Servier waren verlopen, dan wel in landen waar een derde een generieke versie van perindopril op de markt had gebracht en waar Servier geen verzoek om een voorlopige maatregel had ingediend om de verkoop ervan te verbieden”. Dit niet-betwistingsbeding en verhandelingsverbod golden voor het grondgebied van alle EER-lidstaten.
38 De Lupin-overeenkomst bevatte ook een overdrachts- en licentieclausule op grond waarvan Lupin Servier de intellectuele-eigendomsrechten moest overdragen die het voorwerp waren van drie octrooiaanvragen voor bereidingswijzen voor perindopril. Servier verbond zich ertoe deze rechten vervolgens in licentie te geven aan Lupin. Als tegenprestatie voor deze overdracht heeft Servier 40 miljoen EUR aan Lupin betaald.
39 Ten slotte bepaalde de Lupin-overeenkomst dat Servier en Lupin „alle redelijke middelen” moesten aanwenden om een leveringsovereenkomst te sluiten op grond waarvan Servier perindopril zou leveren aan Lupin.
III. Litigieus besluit
40 Op 9 juli 2014 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld. Zij was om te beginnen van mening dat de Niche-, Matrix, Teva‑, Krka‑ en Lupin‑overeenkomsten mededingingsbeperkingen vormden naar strekking en naar gevolg, en heeft deze overeenkomsten bijgevolg als inbreuken op artikel 101 VWEU aangemerkt. Voorts was zij van mening dat de sluiting van deze overeenkomsten in combinatie met andere handelingen zoals de aanschaf van technologieën voor het werkzame bestanddeel van perindopril, een strategie van Servier vormde om de markttoetreding van generieke versies van dat geneesmiddel – waarvoor Servier een machtspositie had – te vertragen. De Commissie meende dat dit misbruik van machtspositie een inbreuk op artikel 102 VWEU vormde.
41 In de artikelen 1 tot en met 5 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan de Niche‑, Matrix‑, Teva‑, Krka‑ en Lupin‑overeenkomsten. Zij heeft in de artikelen 1 en 2 van dat besluit meer bepaald benadrukt dat de Niche- en de Matrix-overeenkomst elk een inbreuk vormden die alle staten bestreek die op het moment van de vaststelling van het besluit lid waren van de Europese Unie – met uitzondering van Italië en Kroatië –, dat deze inbreuken waren begonnen op 8 februari 2005, behalve voor Letland (1 juli 2005), Bulgarije en Roemenië (1 januari 2007) en Malta (1 maart 2007), en dat aan deze inbreuken een eind was gekomen op 15 september 2008, behalve in het Verenigd Koninkrijk (6 juli 2007) en in Nederland (12 december 2007).
42 In artikel 3 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de Teva-overeenkomst een inbreuk vormde die het Verenigd Koninkrijk bestreek, die op 13 juni 2006 was begonnen en waaraan op 6 juli 2007 een eind was gekomen.
43 In artikel 5 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de Lupin-overeenkomst een inbreuk vormde die alle toenmalige lidstaten van de Unie behalve Kroatië bestreek. Zij heeft aangegeven dat deze inbreuk was begonnen op 30 januari 2007, behalve voor Malta (1 maart 2007) en Italië (13 februari 2009), en dat er een eind aan was gekomen op 6 mei 2009, behalve in het Verenigd Koninkrijk (6 juli 2007), Nederland (12 december 2007) en Frankrijk (16 september 2008).
44 In artikel 7, leden 1 tot en met 5, van het litigieuze besluit heeft de Commissie het totale bedrag van de geldboete die aan Servier wegens de inbreuken op artikel 101 VWEU werd opgelegd, vastgesteld op 289727200 EUR, waarvan 131532600 EUR voor haar deelname aan de Niche-overeenkomst, 79121700 EUR voor haar deelname aan de Matrix-overeenkomst, 4309000 EUR voor haar deelname aan de Teva-overeenkomst, 37661800 EUR voor haar deelname aan de Krka-overeenkomsten en 37102100 EUR voor haar deelname aan de Lupin-overeenkomst.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
45 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014, heeft Servier een beroep ingesteld dat primair strekte tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en subsidiair tot verlaging van de geldboete die haar bij dit besluit was opgelegd.
46 Bij akte, neergelegd op 2 februari 2015, heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Servier. Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 14 oktober 2015 is dit verzoek ingewilligd.
47 In haar beroep in eerste aanleg heeft Servier 17 middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit.
48 Wat de inbreuken op artikel 101 VWEU betreft, heeft het Gerecht de middelen tegen de vaststelling van de uit de Krka-overeenkomsten resulterende inbreuk aanvaard en heeft het de middelen in verband met het inbreukmakende karakter van de Niche-, Matrix-, Teva- en Lupin-overeenkomsten (hierna: „litigieuze overeenkomsten”) afgewezen. Het heeft Serviers subsidiaire vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboeten die haar wegens haar deelname aan de Niche-, Teva- en Lupin-overeenkomsten waren opgelegd, afgewezen. De geldboete die aan Servier was opgelegd voor haar deelname aan de Matrix-overeenkomst heeft het daarentegen verlaagd tot 55385190 EUR.
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
49 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 28 februari 2019, heeft Servier de onderhavige hogere voorziening ingesteld.
50 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 mei 2019, heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om in de onderhavige zaak te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 16 juni 2019 heeft de president van het Hof dit verzoek ingewilligd.
51 Het Hof heeft partijen verzocht om uiterlijk op 4 oktober 2021 schriftelijke opmerkingen in te dienen over de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), Generics (UK)/Commissie (C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (C‑601/16 P, EU:C:2021:244) en Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (C‑611/16 P, EU:C:2021:245). Servier, de Commissie en het Verenigd Koninkrijk hebben binnen de gestelde termijn aan dat verzoek voldaan.
52 Met haar hogere voorziening verzoekt Servier het Hof: – primair, de punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen; – artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, of anders de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht opdat het oordeelt over de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten; – subsidiair, de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen voor zover deze de vaststellingen in het litigieuze besluit over het bestaan van afzonderlijke inbreuken en cumulatieve geldboeten voor de Niche- en Matrix-overeenkomsten bevestigen, en bijgevolg artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 7, lid 1, onder b), en artikel 7, lid 2, onder b), van dat besluit nietig te verklaren; – meer subsidiair, de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het middel waarmee wordt aangevoerd dat bij de vaststelling van de geldboete het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden; – punt 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 5, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het middel over de duur van de beweerde inbreuk en de berekening van de geldboete voor de Lupin-overeenkomst, en bijgevolg in uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboete vast te stellen, en – de Commissie te veroordelen in de kosten.
53 De Commissie verzoekt het Hof: – de hogere voorziening af te wijzen, en – rekwirantes te verwijzen in de kosten van de procedure bij het Gerecht en bij het Hof.
54 De EFPIA verzoekt het Hof: – de punten 4 tot en met 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen; – artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), en artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, of anders de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en – de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure in eerste aanleg.
55 Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof de vorderingen van de Commissie toe te wijzen.
VI. Hogere voorziening
56 Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Servier zeven middelen aan. Het eerste middel betreft onjuiste rechtsopvattingen in verband met het begrip mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Het tweede middel betreft onjuiste rechtsopvattingen wat betreft de potentiële concurrentie van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen met Servier. Het derde tot en met het vijfde middel hebben betrekking op de vaststellingen van het Gerecht in verband met de Niche-, de Matrix-, de Teva‑ en de Lupin-overeenkomsten. Subsidiair voert Servier met haar zesde middel onjuiste rechtsopvattingen aan wat betreft de kwalificatie van de Niche- en de Matrix-overeenkomst als afzonderlijke inbreuken. Nog meer subsidiair voert Servier met haar zevende middel schending aan van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en van het evenredigheidsbeginsel, wat betreft de haar krachtens artikel 101 VWEU opgelegde geldboeten.
A. Voorafgaande opmerkingen over de ontvankelijkheid
57 Eerst moet worden herinnerd aan de grenzen van de rechterlijke toetsing die het Hof in hogere voorziening verricht, voor zover de Commissie de ontvankelijkheid van bepaalde middelen en argumenten van Servier in hogere voorziening betwist omdat zij 1) niet heeft aangegeven op welke gronden van het bestreden arrest zij zien, 2) algemene uitlatingen heeft gedaan die niets te maken hebben met de grieven en de redenering in het litigieuze besluit en het bestreden arrest, 3) een aantal van haar argumenten in eerste aanleg heeft herhaald zonder te verduidelijken in welke zin die aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en 4) de feitelijke beoordelingen van het Gerecht heeft betwist.
58 In dit verband moet om te beginnen worden benadrukt dat uit artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen, en dat daarom het Gerecht als enige bevoegd is om de relevante feiten en het bewijs vast te stellen en te beoordelen (arrest van 10 juli 2019, VG/Commissie,C‑19/18 P, EU:C:2019:578, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
59 Wanneer het Gerecht feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om zijn toezicht uit te oefenen voor zover het Gerecht die feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden. De toetsingsbevoegdheid van het Hof strekt zich onder meer uit tot de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten juiste juridische criteria heeft toegepast (zie in die zin arrest van 2 maart 2021, Commissie/Italië e.a.,C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
60 Vervolgens zij eraan herinnerd dat in hogere voorziening grieven inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten in het bestreden besluit ontvankelijk zijn wanneer wordt gesteld dat de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn of dat het Gerecht de overgelegde bewijzen onjuist heeft opgevat (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 35).
61 Een onjuiste opvatting moet duidelijk blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 28 januari 2021, Qualcomm en Qualcomm Europe/Commissie, C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punt 43). Waar een dergelijke onjuiste opvatting bestaat in een uitlegging van een document die in strijd is met de inhoud ervan, moet dat duidelijk blijken uit het dossier en moet het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit bewijsmateriaal kennelijk hebben overschreden. In dit verband volstaat het niet aan te tonen dat een document kan worden opgevat op een wijze die verschilt van die van het Gerecht (arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
62 Tot slot zij eraan herinnerd dat uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest of de beschikking waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie in die zin arrest van 20 september 2016, Mallis e.a./Commissie en ECB, C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, EU:C:2016:702, punten 33 en 34). Volgens vaste rechtspraak van het Hof voldoet een hogere voorziening waarin de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten louter worden herhaald niet aan dit vereiste. Met een dergelijke hogere voorziening wordt in werkelijkheid slechts beoogd dat het bij het Gerecht ingediende verzoek opnieuw wordt onderzocht, waartoe het Hof niet bevoegd is (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie,C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
63 Wanneer een rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kan baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie,C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
B. Eerste en tweede middel: criteria voor de beoordeling van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging
64 Met haar eerste en haar tweede middel betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de uitlegging en de toepassing van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging.
1. Ontvankelijkheid
65 De Commissie betoogt dat het eerste en het tweede middel deels niet-ontvankelijk zijn. Zij stelt dat een deel van Serviers betoog een algemeen en abstract karakter heeft, en dat Servier niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid aangeeft welke gronden van het bestreden arrest zij bekritiseert en op welke onjuiste rechtsopvattingen zij zich baseert. Servier doet trouwens niet meer dan de in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhalen, zonder aan te geven in welke zin het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door die argumenten af te wijzen. Hieruit volgt dat het eerste en het tweede middel slechts ontvankelijk zijn voor zover Servier in haar betoog een grief aanhaalt die specifiek betrekking heeft op de Niche-, Matrix-, Teva- of Lupin-overeenkomst, nauwkeurig aangeeft op welke grond van het bestreden arrest haar kritiek betrekking heeft, en uiteenzet van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk zou hebben gegeven.
66 In casu is het juist dat Servier met haar eerste en haar tweede middel op algemene en abstracte wijze de geldigheid ter discussie stelt van de juridische criteria op basis waarvan het Gerecht de litigieuze overeenkomsten heeft gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking. In verband met deze middelen in het verzoekschrift in hogere voorziening klopt het ook dat niet systematisch nauwkeurig wordt aangegeven op welke punten van het bestreden arrest de kritiek betrekking heeft en welke juridische argumenten erop zijn gericht om het bestaan van onjuiste rechtsopvattingen aan te tonen, en dat in eerste aanleg aangevoerde argumenten soms gewoon worden herhaald.
67 Zoals de Commissie echter uitdrukkelijk erkent, overlapt dit betoog, ondanks het algemene karakter ervan, met het betoog dat Servier specifiek met betrekking tot elk van de litigieuze overeenkomsten ontwikkelt in het derde tot en met het zesde middel van haar hogere voorziening, en vormt het daar een aanvulling op. Het feit dat Servier ervoor heeft gekozen haar juridisch betoog over het inbreukmakend karakter van de litigieuze overeenkomsten op te splitsen in twee delen, namelijk een algemeen deel dat relevant is voor het onderzoek van al die overeenkomsten en een deel waarin specifiek wordt ingegaan op elk van die overeenkomsten afzonderlijk, betekent niet dat dit betoog niet-ontvankelijk is, gelet op de in de punten 58 tot en met 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte beginselen. Wanneer al deze middelen in hun onderlinge samenhang worden gelezen, blijkt immers dat in de hogere voorziening voldoende nauwkeurig wordt aangegeven welke punten van het bestreden arrest Servier betwist en op welke juridische argumenten zij haar kritiek baseert.
68 Aangezien het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de Commissie in staat te stellen zich te verdedigen en het Hof in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen, zijn zij ontvankelijk. Het Hof zal zich bij het onderzoek van het derde tot en met het zesde middel van de hogere voorziening telkens uitspreken over de andere middelen van niet-ontvankelijkheid die de Commissie specifiek aanvoert.
2. Ten gronde
a) Opmerkingen vooraf
69 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 101, lid 1, VWEU alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn.
70 Om onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen, moet een gedraging van ondernemingen dus het bestaan van collusie tussen hen onthullen, namelijk een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
71 In het geval van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, veronderstelt dit laatste vereiste dat de collusie plaatsvindt tussen ondernemingen die daadwerkelijk of minstens potentieel met elkaar concurreren [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 32].
72 Bovendien dient volgens de bewoordingen van die bepaling te worden aangetoond dat een dergelijk gedrag ofwel ertoe strekt dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, ofwel zulks ten gevolge heeft (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 158). Hieruit volgt dat deze bepaling, zoals zij door het Hof is uitgelegd, een duidelijk onderscheid maakt tussen de begrippen beperking naar strekking en beperking naar gevolg, waarbij elk van beide aan een ander bewijsregime is onderworpen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63].
73 Aldus hoeft voor praktijken die als „mededingingsbeperkingen naar strekking” worden aangemerkt noch te worden onderzocht noch, a fortiori, te worden aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging, aangezien de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (zie in die zin arresten van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 115, en 21 december 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 159).
74 Wanneer daarentegen niet is aangetoond dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsverstorende strekking heeft, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht om het bewijs te leveren dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija,C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 17).
75 Dit onderscheid houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 35). Het begrip mededingingsbeperking naar strekking moet strikt worden uitgelegd en kan slechts worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen die op zichzelf genomen en rekening houdend met de inhoud van de bepalingen ervan, de nagestreefde doelstellingen en de economische en juridische context, de mededinging zodanig nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija,C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 20, en 21 december 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 161 en 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76 Wat de economische en juridische context betreft waarin het betrokken gedrag plaatsvindt, moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken sector(en) of markt(en). Het is daarentegen geenszins noodzakelijk om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel, negatief of positief zijn (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 166).
77 Wat de doelstellingen van het betrokken gedrag betreft, moeten de objectieve doelstellingen worden bepaald die met dat gedrag worden nagestreefd ten aanzien van de mededinging. De omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder het oogmerk om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, zijn niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company,C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
78 Wanneer de zojuist in herinnering gebrachte beginselen worden toegepast op collusiepraktijken die de vorm aannemen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen, zoals de litigieuze overeenkomsten, moet in een eerste fase worden bepaald of deze praktijken kunnen worden aangemerkt als een mededingingsbeperking door ondernemingen die – al was het maar potentieel – concurrenten van elkaar zijn. Indien dat het geval is, moet in een tweede fase worden nagegaan of die praktijken, gelet op de economische kenmerken ervan, mededingingsbeperkend naar strekking zijn.
79 Wat de eerste fase van die analyse betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat, in de specifieke context van de openstelling van de markt van een geneesmiddel voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen, bij de beoordeling van de vraag of een van die fabrikanten, hoewel hij niet op een markt aanwezig is, in een verhouding van potentiële mededinging staat met een reeds op die markt aanwezige fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, moet worden nagegaan of eerstbedoelde fabrikant reële en concrete mogelijkheden heeft om tot die markt toe te treden en laatstbedoelde fabrikant te beconcurreren [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
80 Zo moet ten eerste worden beoordeeld of die fabrikant van generieke geneesmiddelen op de datum van sluiting van dergelijke overeenkomsten voldoende voorbereidende stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat stelt concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Dergelijke stappen maken het mogelijk om vast te stellen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen het vaste voornemen heeft en in staat is om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel dat een tot het publieke domein behorende werkzame stof bevat, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt. Ten tweede moet worden nagegaan of de markttoetreding van die fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op onoverkomelijke toetredingsdrempels stuit [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 43‑45].
81 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat eventuele octrooien ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel of van een van de werkwijzen ervan onbetwistbaar deel uitmaken van de economische en juridische context die kenmerkend is voor de concurrentieverhoudingen tussen de houders van dergelijke octrooien en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. De beoordeling van de rechten die door een octrooi worden verleend mag echter niet bestaan in een onderzoek naar de kracht van het octrooi of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een fabrikant van generieke geneesmiddelen zou kunnen uitmonden in de vaststelling dat het octrooi geldig is en dat er sprake is van een inbreuk. Deze beoordeling moet eerder betrekking hebben op de vraag of de fabrikant van generieke geneesmiddelen, ondanks het bestaan van dit octrooi, over reële en concrete mogelijkheden beschikt om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 50].
82 Bovendien kan het bewijs van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen worden bevestigd door aanvullende gegevens, zoals de sluiting van een overeenkomst tussen hen wanneer de fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op de betrokken markt aanwezig was, of het bestaan van waardeoverdrachten aan die fabrikant als tegenprestatie voor het uitstel van zijn markttoetreding [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 54‑56].
83 In de tweede fase van die analyse moet, om te bepalen of het uitstel van de markttoetreding van generieke geneesmiddelen dat voortvloeit uit een schikkingsovereenkomst op octrooigebied als tegenprestatie voor waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van die generieke geneesmiddelen moet worden beschouwd als een collusiepraktijk die een mededingingsbeperking naar strekking vormt, eerst worden onderzocht of die waardeoverdrachten volledig kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de kosten of ongemakken in verband met dat geding – zoals de kosten en honoraria van de raadslieden van deze laatste fabrikant – te compenseren dan wel door de noodzaak om de daadwerkelijke en bewezen levering van goederen of diensten door deze laatste fabrikant aan de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel te vergoeden. Indien dat niet het geval is, moet worden nagegaan of de waardeoverdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang dat die geneesmiddelenfabrikanten erbij hebben om niet te concurreren op basis van verdienste. Daarbij moet voor elk geval worden beoordeeld of het netto positieve saldo van de waardeoverdrachten groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten om van toetreding tot de betrokken markt af te zien en om de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen niet op basis van verdienste te beconcurreren. Daarbij is niet vereist dat het netto positieve saldo noodzakelijkerwijs groter is dan de winst die deze fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84‑94].
84 In dit verband zij eraan herinnerd dat de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan, zodat schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, de mededinging kunnen beperken [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
85 Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen moet worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn uitspraak over het betoog dat Servier in het bijzonder in het kader van haar vierde middel in eerste aanleg heeft gevoerd, te weten dat de Commissie het recht onjuist had toegepast bij de vaststelling van de juridische criteria voor de analyse van het doel en de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten in het licht van artikel 101 VWEU, en over haar meer specifieke betoog over de toepassing van die criteria op elk van die overeenkomsten.
86 Zodra is aangetoond dat de omstandigheden voor potentiële mededinging verenigd zijn – waarover de algemene kritiek in het tweede middel van de hogere voorziening gaat – moet in dit tweede stadium van de analyse worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking zijn in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Ook moet worden nagegaan of het Gerecht daarbij de doelstellingen van die overeenkomsten heeft onderzocht en of het meer bepaald heeft onderzocht of Serviers waardeoverdrachten aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen groot genoeg waren om hen ertoe aan te zetten om er – al was het maar tijdelijk – van af te zien toe te treden tot de perindoprilmarkt.
87 Bovendien moet worden nagegaan of het Gerecht, voor zover nodig, daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de intenties van de betrokken ondernemingen om te verifiëren of die, gelet op de in het vorige punt genoemde omstandigheden, overeenkomen met zijn analyse van de objectieve doelstellingen die zij in termen van mededinging beoogden te bereiken. Daarbij moet er evenwel op worden gewezen dat volgens de in punt 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de omstandigheid dat zij hebben gehandeld zonder de bedoeling de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. Relevant is enkel in hoeverre de praktijk economisch nadelig is geweest voor de goede werking van de mededinging op de relevante markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen, met het oog waarop die praktijk en de doelstellingen en de economische en juridische context ervan zo nodig eerst gedetailleerd moeten worden geanalyseerd [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie,C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].
88 Om uit te maken of collusie als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, moet daarom worden gekeken naar de inhoud, het ontstaan en de economische en juridische context ervan, in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen zich concreet zullen voordoen. Het feit dat geen mededingingsverstorend doel blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst die uitvoering moet geven aan de collusie, is op zich niet doorslaggevend (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie,96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punten 23‑25, en 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 26).
89 In casu heeft het Gerecht in een gedeelte van het bestreden arrest dat ziet op de onjuiste rechtsopvattingen waarvan de Commissie in verband met het begrip mededingingsbeperking naar strekking blijk zou hebben gegeven, eerst op algemene wijze in de punten 219 tot en met 307 de criteria onderzocht op basis waarvan kan worden geoordeeld dat schikkingsovereenkomsten op octrooigebied onder dat begrip vallen, en vervolgens in de punten 316 tot en met 386 de beoordelingscriteria voor potentiële mededinging uiteengezet. Zodoende heeft het Gerecht de volgorde omgekeerd waarin deze twee in punt 78 van het onderhavige arrest genoemde elementen in beginsel moeten worden onderzocht: indien de ondernemingen in kwestie niet in een concurrentieverhouding staan, hoeft immers niet te worden onderzocht of overeenkomsten tot doel hebben de mededinging te beperken. Deze omkering heeft evenwel op zich geen gevolgen voor de gegrondheid van de analyse die het Gerecht in deze zaak van deze twee elementen heeft verricht. Waar het zich vervolgens specifiek heeft uitgesproken over de middelen in eerste aanleg die betrekking hadden op de vraag of de litigieuze overeenkomsten inbreuk maakten op artikel 101 VWEU, heeft het die volgorde namelijk wel gerespecteerd, aangezien het telkens heeft onderzocht of er sprake was van een potentiële concurrentieverhouding tussen de partijen bij die overeenkomsten alvorens na te gaan of die overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking waren.
90 Gelet op het voorgaande moet eerst uitspraak worden gedaan over het tweede middel, aangezien dit betrekking heeft op de criteria voor potentiële mededinging, en moet daarna het eerste middel worden onderzocht, dat ziet op de criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking.
b) Criteria voor potentiële mededinging (tweede middel)
1) Argumenten van partijen
91 Met haar tweede middel, dat drie onderdelen telt, voert Servier aan dat het begrip potentiële mededinging in het bestreden arrest ruim wordt opgevat en dat de op de Commissie rustende bewijslast daarin wordt omgekeerd. Zij voert om te beginnen aan dat uit de enkele sluiting van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied niet kan worden afgeleid dat er tussen de partijen bij die overeenkomst sprake is van potentiële mededinging. Bovendien heeft het Gerecht in punt 386 van het bestreden arrest geoordeeld dat het voor de vaststelling van het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding volstaat dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs over technische, reglementaire of financiële moeilijkheden, een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen verzamelt waaruit blijkt dat er stappen zijn ondernomen om het betrokken product binnen een voldoende korte termijn te produceren en in de handel te brengen om druk uit te oefenen op de op de markt aanwezige marktdeelnemer. Deze beoordeling heeft ertoe geleid dat het Gerecht in drie opzichten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
92 Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt Servier dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de octrooigerelateerde obstakels. Het heeft in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve beslissing van een autoriteit over het bestaan van inbreukmakende handelingen en over de geldigheid van een octrooi, de beoordeling door de partijen van de kans van slagen van een contentieuze procedure slechts in aanmerking kon worden genomen als bedoeling van de partijen. Het Gerecht heeft aldus uitgesloten dat vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing rekening kan worden gehouden met de perceptie bij de partijen van de geldigheid van een octrooi om te bepalen of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen de markt konden betreden. Aangezien een schikkingsovereenkomst per definitie enkel kan worden gesloten vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing, heeft het Gerecht volgens Servier een voorwaarde gesteld waaraan onmogelijk kon worden voldaan en die ongeschikt was in de context van geschillen over farmaceutische octrooien. Verder verwijt Servier het Gerecht dat het in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in deze context geen rekening kon worden gehouden met rechterlijke bevelen, wegens het voorlopige karakter daarvan.
93 Volgens Servier kan het vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om de markt te betreden zelfs zonder een dergelijke beslissing ter discussie worden gesteld wanneer er een octrooi bestaat dat voldoende sterk wordt geacht om die fabrikant ervan te weerhouden een zogenoemde „risicovolle” toetreding te doen, gelet op de mogelijkheid dat de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel een inbreukvordering instelt. Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht in het geval van Krka uitdrukkelijk een dergelijke afschrikkende werking heeft vastgesteld die voortvloeide uit haar perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die de kwalificatie van Niche, Matrix, Teva en Lupin als Serviers potentiële concurrenten ontkracht.
94 Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert Servier aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 386 van het bestreden arrest te oordelen dat een reeks aanwijzingen waaruit blijkt dat er gewoon stappen zijn ondernomen om een generiek geneesmiddel te produceren en in de handel te brengen – waarvan de kans op succes op korte termijn onbekend is – volstond om aan te tonen dat er een reële en concrete mogelijkheid was om de markt te betreden. Volgens Servier getuigen dergelijke stappen hoogstens van de wil om de markt te betreden, maar volstaan zij, gezien de zeer hoge toetredingsdrempels, niet om de concrete waarschijnlijkheid van een voldoende snelle markttoetreding aan te tonen, die afhangt van het stadium van de ontwikkeling van het generieke geneesmiddel en van het vermogen van de fabrikant van dat geneesmiddel om een VHB te verkrijgen. In die omstandigheden kon het Gerecht in punt 340 van dat arrest niet uitsluiten dat vertragingen in het markttoetredingsproces waarmee de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te kampen hadden, hun vermogen om die markt te betreden negatief konden beïnvloeden. Servier voert met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten voorts aan dat er verschillende fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de potentiële mededinging.
95 Met het derde onderdeel van haar tweede middel bekritiseert Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het oordeel van het Gerecht dat, om de door de Commissie aangevoerde aanwijzingen voor het bestaan van potentiële concurrentieverhoudingen ter discussie te stellen, de ondernemingen die verantwoordelijk waren voor de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuken moesten bewijzen dat er voor nieuwkomers onoverkomelijke obstakels waren om de markt te betreden. Zodoende heeft het Gerecht de op de Commissie rustende bewijslast omgekeerd en deze ondernemingen een onmogelijk te leveren bewijs opgelegd (probatio diabolica). Om de aanwijzingen voor potentiële mededinging in twijfel te trekken, volstaat het volgens Servier om aan te tonen dat de beweringen van de Commissie twijfelachtig of onjuist zijn.
96 Bovendien heeft het Gerecht volgens Servier in punt 386 van het bestreden arrest het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden waar het haar heeft verplicht om aan te tonen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen werden geconfronteerd met onoverkomelijke obstakels, aangezien alleen die fabrikanten over de relevante informatie daarover beschikten. Door geen gebruik te willen maken van haar onderzoeksbevoegdheden om die informatie te verzamelen, heeft de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
97 De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
98 Wat betreft de criteria op basis waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen, heeft het Gerecht in de punten 318 tot en met 321 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat een potentiële concurrent een onderneming is die over reële en concrete mogelijkheden beschikt om tot de betrokken markt toe te treden. Daarbij gelden volgens het Gerecht twee criteria, namelijk het vermogen om tot de markt toe te treden en het voornemen om dat te doen, met dien verstande dat het eerste criterium essentieel is. Ook heeft het in de punten 334 tot en met 341 van dat arrest geoordeeld dat om als potentiële concurrent te kunnen worden aangemerkt, een onderneming snel genoeg tot de markt moet kunnen toetreden om druk en aldus concurrentiedruk uit te oefenen op de ondernemingen op die markt.
99 In de punten 342 tot en met 348 van het bestreden arrest heeft het Gerecht benadrukt dat het bewijs van potentiële mededinging kan worden bevestigd door het feit dat de op de markt aanwezige ondernemingen de mogelijke toetreding van een nieuwkomer tot die markt ervaren als een bedreiging. Het heeft in dit verband onder verwijzing naar zijn eigen rechtspraak opgemerkt dat de sluiting van een overeenkomst tussen deze ondernemingen een aanwijzing voor die perceptie kan vormen die het bestaan van potentiële mededinging kan bevestigen.
100 Wanneer aan de hand van de voormelde criteria kan worden vastgesteld dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hebben om de markt te betreden, kan deze vaststelling volgens het Gerecht om de in de punten 319 tot en met 324 van het bestreden arrest uiteengezette redenen slechts op losse schroeven worden gezet indien die toetreding op obstakels stuit – zoals octrooien of de verplichting om een VHB te verkrijgen – die onoverkomelijk zijn.
101 In dit verband heeft het Gerecht in de punten 355 tot en met 368 en 384 van dat arrest in wezen geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, het bestaan van een geldig octrooi niet in de weg staat aan de ontwikkeling van potentiële mededinging. Volgens het Gerecht verzet het door een octrooi verleende uitsluitende recht zich er immers niet tegen dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen stappen ondernemen om bij het verstrijken van dat octrooi te kunnen toetreden tot de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel en aldus vóór het verstrijken van dat octrooi concurrentiedruk uitoefenen op de octrooihouder.
102 In het bijzonder heeft het Gerecht in de punten 359 tot en met 361 van dat arrest gepreciseerd dat terwijl een octrooi wordt geacht geldig te zijn vanaf de registratiedatum ervan, een inbreuk niet wordt vermoed maar in rechte moet worden vastgesteld. Evenzo sluit een geldigverklaring van een octrooi – zoals is gebeurd bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 – volgens het Gerecht bij gebreke van een vaststelling van een inbreuk niet uit dat er sprake kan zijn van potentiële concurrentie.
103 Het Gerecht heeft in punt 358 van het bestreden arrest ook benadrukt dat de wetgeving inzake de verlening van VHB’s van geneesmiddelen geen onoverkomelijk obstakel vormt voor de ontwikkeling van potentiële mededinging, aangezien de bevoegde autoriteiten volgens die wetgeving een VHB voor een generiek geneesmiddel mogen verlenen ook al wordt het referentiegeneesmiddel beschermd door een octrooi.
104 Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, anders dan Servier stelt, de criteria op basis waarvan kan worden geoordeeld dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft uiteengezet in overeenstemming met hetgeen in de punten 79 tot en met 82 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. De door het Gerecht gehanteerde criteria komen namelijk in wezen overeen met die welke het Hof heeft gebruikt in de punten 36 tot en met 57 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52).
105 Wat in het bijzonder de twee in punt 318 van het bestreden arrest genoemde criteria betreft, namelijk het vermogen en het voornemen om de betrokken markt te betreden, moet worden vastgesteld dat zij overeenkomen met de criteria die het Hof heeft gehanteerd in onder meer punt 44 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), te weten het vaste voornemen en het eigen vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt.
106 Wat betreft de grief waarmee het tweede middel wordt ingeleid, kan het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn en waarvan er één niet op de markt aanwezig is, zoals Servier in wezen stelt, niet worden afgeleid uit het enkele feit dat die ondernemingen een schikkingsovereenkomst hebben gesloten. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst vormt niettemin een sterke aanwijzing dat er tussen die ondernemingen een concurrentieverhouding bestaat [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het zich heeft gebaseerd op het bestaan als zodanig van de litigieuze overeenkomsten ter ondersteuning van de conclusie dat Servier en de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen in een potentiële concurrentieverhouding stonden.
107 Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, kan Servier niet op goede gronden stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te weigeren te erkennen dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen het vermogen hadden om de markt te betreden.
108 In casu heeft het Gerecht met name in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen bestond. Het heeft daarentegen geoordeeld dat die perceptie weliswaar relevant kan zijn om te bepalen of een fabrikant van generieke geneesmiddelen het voornemen heeft om de betrokken markt te betreden, maar geen enkele rol speelt bij de vraag of hij ook in staat is om dat te doen.
109 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof niet als zodanig kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel en er niet aan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een „potentiële concurrent” van de fabrikant van het betrokken geneesmiddel wanneer hij daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 46].
110 In het licht van die rechtspraak en de rechtspraak die in punt 81 van het onderhavige arrest wordt aangehaald moet worden vastgesteld dat uit de in punt 108 hierboven samengevatte redenering van het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting blijkt. Uit die rechtspraak volgt immers met name dat het bestaan van een octrooi dat een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan beschermt en waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld – ook al maakt het ontegenzeglijk deel uit van de relevante context –, en dus a fortiori de perceptie die een fabrikant van generieke geneesmiddelen kan hebben van de kracht van dat octrooi, op zich niet doorslaggevend is bij de beoordeling of er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen die fabrikant en de houder van dat octrooi.
111 Bovendien is de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi, zoals die blijkt uit actueel en betrouwbaar bewijs en niet uit zijn eigen beweringen, weliswaar een van de relevante factoren naast andere factoren – zoals de genomen voorbereidende stappen voor markttoetreding – om de intenties van die fabrikant en dus zijn eventueel vast voornemen om de markt te betreden te beoordelen, maar is die perceptie, die per definitie subjectief blijft, in beginsel niet relevant voor de vraag of hij in staat is om die markt daadwerkelijk te betreden, en evenmin voor de vraag of die toetreding objectief gezien op onoverkomelijke obstakels stoot.
112 Wat betreft het argument van Servier dat het Gerecht geen belang heeft gehecht aan de voorlopige bevelen van een nationale rechter waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen de toegang is ontzegd tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, moet worden vastgesteld dat het Hof reeds heeft gewezen op het relatieve belang van dergelijke bevelen bij de vraag naar het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen een dergelijke fabrikant en de octrooihouder, aangezien het gaat om een voorlopige maatregel die geenszins vooruitloopt op de gegrondheid van een inbreukvordering [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a.,C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 53]. Anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest trouwens niet geoordeeld dat met dergelijke voorlopige bevelen geen rekening moet worden gehouden, maar heeft het in overeenstemming met die rechtspraak gewoon geoordeeld dat de uitvaardiging daarvan, en a fortiori het loutere risico daarop, niet als zodanig betekent dat een dergelijke fabrikant geen potentiële concurrent kan zijn.
113 Servier voert echter aan dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig is op het punt van het belang dat moet worden gehecht aan de perceptie van de kracht van het octrooi bij de fabrikant van generieke geneesmiddelen. Zoals in punt 93 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft het Gerecht volgens haar in wezen aanvaard dat de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi tot gevolg had dat de met die fabrikant van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten niet als mededingingsbeperkend naar strekking konden worden aangemerkt, terwijl het met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten het tegenovergestelde heeft geoordeeld.
114 Het volstaat evenwel vast te stellen dat met name uit punt 304 van het arrest in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), dat eveneens vandaag wordt gewezen, blijkt dat de redenering van het Gerecht over de kwalificatie van de met Krka gesloten schikkings- en licentieovereenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking, zoals die in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest is uiteengezet, over de hele lijn door onjuiste rechtsopvattingen wordt aangetast. In het bijzonder blijkt uit de punten 294 en 295 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P) dat het Gerecht de kwalificatie van de aan Servier en Krka toegerekende inbreukmakende praktijk als mededingingsbeperkend naar strekking heeft onderzocht aan de hand van onjuiste criteria, en daarbij doorslaggevend belang heeft gehecht aan het feit dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend, terwijl dat element op zich niet doorslaggevend was.
115 Het Hof heeft de hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑176/19 P gedeeltelijk toegewezen en heeft punt 1 van het dictum van het bestreden arrest vernietigd, waarbij het Gerecht artikel 4 van het litigieuze besluit – waarin werd vastgesteld dat de Krka-overeenkomsten in strijd waren met artikel 101 VWEU – nietig had verklaard. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het Hof definitief uitspraak gedaan over met name het eerste onderdeel van het negende middel van het beroep van Servier in zaak T‑691/14.
116 Om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 427 tot en met 440 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), heeft het Hof het betoog van Servier verworpen dat Krka geen potentiële concurrent was. In punt 441 van dat arrest heeft het Hof de grief van Servier afgewezen dat Krka, met name wegens de EOB-beslissing van 27 juli 2006, niet langer in staat was en niet meer het vaste voornemen had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden en dus geen bron van potentiële concurrentie meer vormde. Het Hof heeft namelijk uiteindelijk geoordeeld dat deze grief ongegrond was, vooral gelet op de in de punten 81 en 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.
117 Uit een en ander volgt dat de tegenstrijdige motivering die Servier aanvoert in het eerste onderdeel van het tweede middel van de onderhavige hogere voorziening, berust op overwegingen van het bestreden arrest die het Hof definitief heeft afgewezen. Aangezien er geen sprake is van de gestelde tegenstrijdigheid moet Serviers grief over een tegenstrijdige motivering, en bijgevolg het eerste onderdeel van het tweede middel, worden afgewezen.
118 Wat het tweede onderdeel van het tweede middel betreft, kan, anders dan Servier stelt, het feit dat administratieve stappen zijn ondernomen om een VHB voor een generiek geneesmiddel te verkrijgen, in aanmerking worden genomen om aan te tonen dat de fabrikant van dit geneesmiddel reële en concrete mogelijkheden had om de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel te betreden. Gelet op de in punt 80 van het onderhavige arrest genoemde elementen zijn dergelijke stappen immers relevant voor het bewijs dat die fabrikant het vaste voornemen had en in staat was om tot die markt toe te treden.
119 Servier betoogt ook dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest niet te oordelen dat de vertragingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft opgelopen in het markttoetredingsproces, zijn vermogen om tot die markt toe te treden kunnen verminderen.
120 Zoals in wezen blijkt uit dat punt 340 en zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie in essentie opmerkt, volstaat een uitstel van de toetreding als gevolg van dergelijke vertragingen op zich echter niet om eraan te twijfelen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen de hoedanigheid van potentiële concurrent heeft, met name wanneer hij stappen onderneemt om de moeilijkheden die de vertragingen hebben veroorzaakt, op te lossen. Wat van belang is, is namelijk of die fabrikant vanwege zijn vaste voornemen en zijn eigen vermogen om toe te treden, concurrentiedruk op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen blijft uitoefenen. Zoals uit punt 80 van het onderhavige arrest blijkt, moet, om te achterhalen of aan deze voorwaarden is voldaan, worden nagegaan of de fabrikant van generieke geneesmiddelen voldoende voorbereidende stappen heeft ondernomen om de betrokken markt te kunnen betreden binnen een zodanige periode dat de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen onder druk komt te staan. Zoals het Hof reeds heeft verduidelijkt, is het daarbij niet van belang of deze stappen daadwerkelijk tijdig zullen worden afgerond of dat zij succesvol zullen zijn (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie,C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 84).
121 Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie zich in het litigieuze besluit op het standpunt mocht stellen dat „de eventuele vertragingen die de generieke ondernemingen tijdens het markttoetredingsproces hadden opgelopen op zich niet volstonden om hun kwalificatie als potentiële concurrent uit te sluiten, wanneer zij een dergelijke druk blijven uitoefenen vanwege hun vermogen om toe te treden”.
122 Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
123 Wat het derde onderdeel van het tweede middel betreft, heeft het Gerecht, anders dan Servier stelt, in punt 386 van het bestreden arrest de bewijslast niet omgekeerd. Het Gerecht heeft in dat punt gewoon geoordeeld dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs van technische, regelgevende, commerciële of financiële moeilijkheden, het vermogen en het voornemen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen om tot de markt toe te treden, en dus hun reële en concrete mogelijkheden daartoe, kon aantonen indien zij een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen had verzameld waaruit in ieder geval bleek dat de stappen voor de productie en de verhandeling van het betrokken geneesmiddel op een voldoende korte termijn waren genomen om druk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels kunnen de feiten die door een partij worden aangevoerd van dien aard zijn dat de andere partij verplicht is een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (arresten van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 80, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie,C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 79).
124 Volgens deze rechtspraak is het zo dat wanneer de Commissie erin slaagt potentiële mededinging tussen twee ondernemingen aan te tonen op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen en zonder voorbij te gaan aan eventuele tegenbewijzen waarvan zij daadwerkelijk kennis heeft gekregen in het kader van het belastende en ontlastende onderzoek – met name tegenbewijzen van mogelijke belemmeringen voor toetreding tot de markt –, het aan die ondernemingen staat om het bestaan van een dergelijke mededinging te weerleggen door het tegenbewijs te leveren, hetgeen zij kunnen doen hetzij in de administratieve procedure, hetzij voor het eerst in het kader van het beroep voor het Gerecht (zie, wat dit laatste betreft, arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72). Een dergelijke bewijslast vormt geen ongerechtvaardigde omkering van de bewijslast en evenmin een probatio diabolica, aangezien het volstaat dat de betrokken ondernemingen het bewijs leveren van een positief feit, namelijk het bestaan van technische, reglementaire, commerciële of financiële moeilijkheden die naar hun mening voor een van hen onoverkomelijke obstakels vormen voor de toegang tot de markt. Wanneer dergelijk bewijs wordt geleverd, staat het aan de Commissie om na te gaan of haar analyse dat er sprake is van potentiële mededinging daardoor wordt ontkracht.
125 Indien de Commissie daarentegen zou moeten aantonen dat dergelijke moeilijkheden zich niet voordoen en er dus geen enkele onoverkomelijke hinderpaal is voor de toegang van een van de betrokken ondernemingen tot de markt, zou zij een probatio diabolica moeten leveren. Het Gerecht heeft overigens in punt 386 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat het bewijs van potentiële mededinging vaak bestaat uit interne gegevens van de betrokken ondernemingen, die het best door hen zelf kunnen worden verzameld.
126 Evenzo kan niet worden geoordeeld dat de in punt 124 van het onderhavige arrest beschreven bewijslast schending van het beginsel van behoorlijk bestuur oplevert op grond dat die bewijslast impliceert dat van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen wordt verlangd dat hij voor zijn verdediging bewijs overlegt dat niet in zijn bezit is maar berust bij de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Deze grief houdt immers geen rekening met het recht op toegang tot het dossier in mededingingszaken, dat tot doel heeft de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen vanaf de administratieve procedure kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, zodat zij zich kunnen verdedigen. Dat recht op toegang tot het dossier impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid biedt om alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest van 14 mei 2020, NKT Verwaltungs en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punten 261 en 262 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus moeten alle gegevens waarvan de Commissie in het stadium van de administratieve procedure kennis krijgt, met inbegrip van die welke door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen worden overgelegd en die potentieel ontlastend zijn, worden opgenomen in het dossier waartoe de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen in beginsel toegang heeft, zodat deze de eventuele onoverkomelijke obstakels voor die fabrikanten van generieke geneesmiddelen kan vaststellen en zich daarop kan beroepen tijdens de administratieve procedure of voor het Gerecht.
127 Derhalve moet het derde onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
c) Criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking (eerste middel)
1) Argumenten van partijen
128 Met haar eerste middel betwist Servier de criteria op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.
129 Met het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat, volgens de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56), het begrip mededingingsbeperking naar strekking, dat strikt moet worden uitgelegd, enkel van toepassing is op gedragingen waarvan het schadelijke karakter in het licht van de ervaring en de economische wetenschap reeds is aangetoond en gemakkelijk valt te identificeren.
130 Volgens Servier was hiervan geen sprake ten tijde van het litigieuze besluit. Volgens haar heeft de onderhavige zaak bij gebreke van eerdere beslissingen van de Commissie of van de rechterlijke instanties van de Unie geen precedent. Zo betoogt zij dat het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), niet relevant is, aangezien het daarin niet gaat over een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien. Het verzoek om een prejudiciële beslissing dat heeft geleid tot het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), toont dan weer aan dat de kwalificatie van dit soort schikkingsovereenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking onzeker en omstreden blijft. Tot slot verschilt de onderhavige zaak ook van die welke heeft geleid tot het arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), dat dateert van na de feiten van de onderhavige zaak en waarin de betrokken overeenkomsten niet werkelijk tot doel hadden een geschil te beslechten.
131 Verder betwist Servier dat de haar verweten inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU gemakkelijk konden worden ontdekt. Volgens haar aanvaarden de Commissie, het Gerecht, de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten van Amerika en de rechtsleer die dateert van vóór het litigieuze besluit dat een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien op zich niet mededingingsverstorend is. De Commissie heeft trouwens honderden bladzijden nodig gehad om haar redenering hieromtrent uiteen te zetten.
132 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel verwijt Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het Gerecht dat het geen gevolgen heeft verbonden aan de in punt 304 van het bestreden arrest en in punt 56 van de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958) geformuleerde regel dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking niet ziet op overeenkomsten die mogelijk ambivalente gevolgen voor de markt hebben of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven.
133 In dit verband zijn overeenkomsten die een einde maken aan een octrooigeschil zonder de draagwijdte van dat octrooi te overschrijden, rechtmatig en in overeenstemming met het algemeen belang. In casu merkt Servier op dat drie van de tien opposanten van het 947-octrooi zich weliswaar hebben teruggetrokken uit de EOB-procedure nadat zij een schikkingsovereenkomst met Servier hadden gesloten, maar dat deze omstandigheid geen gevolgen heeft gehad, aangezien die procedure is voortgezet. Bovendien konden van de litigieuze overeenkomsten de Teva- en de Lupin-overeenkomst volgens haar als concurrentiebevorderend effect hebben dat de datum van de markttoetreding van niet-inbreukmakende generieke geneesmiddelen werd vervroegd.
134 Met het derde onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten. Het Gerecht heeft volgens haar in punt 272 van het bestreden arrest gewoon overwogen dat een dergelijke kwalificatie aan de orde is wanneer een overeenkomst een betaling aan of een stimulerend voordeel voor een fabrikant van generieke geneesmiddelen en niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevat, en ook wanneer een overeenkomst wordt gesloten tussen ondernemingen die zich in een situatie van potentiële mededinging bevinden, welke situatie ruim wordt omschreven.
135 Servier merkt om te beginnen op dat niet elke overeenkomst die de commerciële vrijheid van een concurrent beperkt, noodzakelijkerwijs mededingingsbeperkend is. Een dergelijke kwalificatie is uitgesloten wanneer de beperking accessoir is aan een rechtmatige overeenkomst, in het bijzonder wanneer het gaat om niet-betwistingsbedingen in schikkingsovereenkomsten op octrooigebied. Zij verwijst daarbij naar punt 209 van de richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
136 Servier betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 269 tot en met 271 van het bestreden arrest te oordelen dat het bestaan van een zogenoemde betaling „in omgekeerde richting”, dat wil zeggen een betaling door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen om deze aan te sporen om een schikking te treffen, het mogelijk maakt om de overeenkomst aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking. Deze beoordeling is evenwel veel te abstract, en het Gerecht is dan ook voorbijgegaan aan de specifieke kenmerken en de werkelijke, concrete gevolgen van de litigieuze overeenkomsten.
137 In casu wijzen de relevante contextuele elementen erop dat de toetreding van fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot de perindoprilmarkt niet door de litigieuze overeenkomsten maar door het 947-octrooi werd vertraagd. Alle fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich tegen dit octrooi hebben verzet, hebben moeten wachten op het verstrijken ervan om tot de perindoprilmarkt toe te treden.
138 Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Krka-overeenkomsten geen inbreuk maakten op artikel 101, lid 1, VWEU, na rekening te hebben gehouden met de gevolgen van die overeenkomsten en met de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft aldus bevestigd dat het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod niet intrinsiek schadelijk zijn voor de mededinging.
139 In de tweede plaats betoogt Servier dat, anders dan blijkt uit punt 267 van het bestreden arrest, een betaling in omgekeerde richting op zich niet mededingingsverstorend is, en kan worden verklaard door de kracht van het betrokken octrooi. Een sterk octrooi zet fabrikanten van generieke geneesmiddelen er immers toe aan schikkingen te treffen. Volgens de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 26), had het Gerecht met een dergelijk objectief gegeven rekening moeten houden. In casu is de kracht van het 947-octrooi erkend in de EOB-beslissing van 27 juli 2006 en door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), die tegen Apotex en Krka voorlopige bevelen heeft uitgevaardigd, hetgeen het Gerecht in punt 971 van het bestreden arrest trouwens in aanmerking heeft genomen waar het heeft geoordeeld dat zij „een van de factoren [waren] geweest die aanleiding [hadden] gegeven” tot de Krka-overeenkomsten.
140 Door in punt 280 van het bestreden arrest te verklaren dat de mededingingsverstorende strekking van een schikkingsovereenkomst kan worden vermoed wanneer die betaling hoger is dan de kosten die inherent zijn aan schikkingen op octrooigebied, en dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat deze kosten ten minste overeenstemmen met de voordelen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen verwacht, heeft het Gerecht een ruime opvatting van het begrip mededingingsbeperking naar strekking gehanteerd. Deze ruime opvatting wijkt niet alleen af van de in de rechtspraak erkende beginselen, maar komt er bovendien op neer dat de Commissie wordt ontheven van de last de door haar gestelde inbreuk te bewijzen.
141 De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
142 Met betrekking tot de criteria om een schikkingsovereenkomst op octrooigebied als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, betoogt Servier in essentie in de drie onderdelen van haar eerste middel, die samen moeten worden onderzocht, dat deze kwalificatie enkel geldt voor overeenkomsten waarvan het schadelijke karakter is bewezen en gemakkelijk valt te identificeren. De kwalificatie is niet aan de orde bij overeenkomsten waarvan de potentiële gevolgen voor de markt ambivalent zijn of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven. Door die criteria niet toe te passen, heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
143 Dit betoog moet meteen worden afgewezen, gelet op de in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria om een overeenkomst tussen ondernemingen te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.
144 Servier kan niet op goede gronden stellen dat deze kwalificatie moet worden afgewezen met name omdat de Commissie nog niet eerder in die zin heeft beslist over dergelijke overeenkomsten. Het is immers niet vereist dat de Commissie voor overeenkomsten van hetzelfde soort reeds sancties heeft opgelegd om deze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken, ook al zijn deze overeenkomsten gesloten in een specifieke context zoals die van de intellectuele-eigendomsrechten. Het enige dat telt zijn de specifieke kenmerken van die overeenkomsten waaruit, zo nodig na een gedetailleerde analyse van de overeenkomsten, de doelstellingen ervan en de economische en juridische context waarin zij zijn gesloten, moet worden afgeleid dat zij mogelijk bijzonder schadelijk zijn voor de mededinging [arresten van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, C‑586/16 P, EU:C:2021:241, punten 85‑87, en Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punten 130 en 131].
145 Servier kan het Gerecht evenmin verwijten geen rekening te hebben gehouden met de positieve of op zijn minst ambivalente gevolgen voor de mededinging die de litigieuze overeenkomsten volgens haar zouden kunnen hebben, aangezien overeenkomstig de in de punten 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het onderzoek naar de gevolgen van de overeenkomsten niet noodzakelijk en zelfs niet relevant is voor de vraag of zij als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.
146 Verder moet worden vastgesteld dat het Gerecht in casu in de punten 219 tot en met 222 van het bestreden arrest regels en beginselen heeft geformuleerd die in wezen overeenkomen met die welke in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest worden genoemd. Bijgevolg geven die punten van het bestreden arrest geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
147 Wat het betoog betreft dat steunt op de rechtspraak van het Hof over nevenrestricties bij rechtmatige overeenkomsten, zij erop gewezen dat het Gerecht in de punten 282 tot en met 291 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie terecht niet was nagegaan of deze rechtspraak moest worden toegepast.
148 In dit verband zij eraan herinnerd dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed heeft op de mededinging – in die zin dat zij niet mededingingsbeperkend werkt – een nevenrestrictie van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaalde uitspraken
- HvJ EU 21 december 2023, C-333/21, ECLI:EU:C:2023:1011
- HvJ EU 16 juni 2022, C-700/19, ECLI:EU:C:2022:484
- HvJ EU 25 maart 2021, C-591/16, ECLI:EU:C:2021:243
- HvJ EU 25 maart 2021, C-611/16, ECLI:EU:C:2021:245
- HvJ EU 2 maart 2021, C-425/19, ECLI:EU:C:2021:154
- HvJ EU 28 januari 2021, C-466/19, ECLI:EU:C:2021:76
- HvJ EU 30 januari 2020, C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52
- HvJ EU 17 oktober 2019, C-403/18, ECLI:EU:C:2019:870
- HvJ EU 10 juli 2019, C-19/18, ECLI:EU:C:2019:578
- Gerecht EU 12 december 2018, T-691/14, ECLI:EU:T:2018:922
- HvJ EU 23 januari 2018, C-179/16, ECLI:EU:C:2018:25
- HvJ EU 26 januari 2017, C-644/13, ECLI:EU:C:2017:59
- HvJ EU 20 september 2016, C-105/15, ECLI:EU:C:2016:702
- HvJ EU 21 januari 2016, C-603/13, ECLI:EU:C:2016:38
- HvJ EU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784
- HvJ EU 22 oktober 2015, C-194/14, ECLI:EU:C:2015:717
- HvJ EU 19 maart 2015, C-286/13, ECLI:EU:C:2015:184
- HvJ EU 12 november 2014, C-580/12, ECLI:EU:C:2014:2363
- HvJ EU 11 september 2014, C-382/12, ECLI:EU:C:2014:2201
- HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160
Aangehaald in
- Rb. Rotterdam 7 augustus 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:9453
- CBb 3 februari 2026, ECLI:NL:CBB:2026:34
- Gerecht EU 23 juli 2025, T-1095/23, ECLI:EU:T:2025:744
- HvJ EU 26 maart 2026, C-455/24, ECLI:EU:C:2026:253
- HvJ EU 26 februari 2026, C-403/22, ECLI:EU:C:2026:133
- HvJ EU 26 februari 2026, C-401/22, ECLI:EU:C:2026:132
- HvJ EU 23 oktober 2025, C-2/24, ECLI:EU:C:2025:825