Conclusie A-G Wattel 26 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:85

Hercassatie na verwijzing. Renteaftrek. Private equity financiert externe acquisitie deels met aandeelhouderslening. Geen verbondenheid ex art. 10a Wet Vpb. Onzakelijke lening? Kan ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb renteaftrek worden geweigerd wegens fraus legis? Verhouding met HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest). Bewijslastverdeling (on)zakelijkheid Feiten: De belanghebbende en haar (klein)dochter zijn onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben aankoop van de Nederlandse target gefinancierd met onder meer een lening ad € 57 miljoen van haar 100% moeder te Luxemburg; die heeft de middelen verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan zes subfondsen (LPs) en twee CVs van twee private equity fondsen die indirect ook aandeelhouders zijn in de belanghebbende. Geen van de LPs en CVs houdt meer dan een derde belang in de belanghebbende. De target is meteen na aankoop opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende, waardoor de rente op de shareholder loan (SHL) ten laste komt van de winst van de target. De Inspecteur heeft die rentaftrek geweigerd. In de eerste ronde is in HR BNB 2022/113 geoordeeld dat een onzakelijke omleiding binnen concern (in de zin van het Mauritius-arrest) zich alleen kan voordoen tussen ‘verbonden’ entiteiten in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, welke verbondenheid zich in belanghebbendes geval niet voordoet omdat alle PEC-houders beneden een derde belang zitten. De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens verwezen naar het Hof Amsterdam voor behandeling van de door het Hof Den Haag in de eerste ronde niet behandelde standpunten, waaronder die van een met rente onrepareerbaar onzakelijk debiteurenrisico op de SHL, en die van fraus legis. Het verwijzingshof Amsterdam heeft de SHL als onrepareerbaar onzakelijk aangemerkt en daarom op grond van HR BNB 2012/37 de renteaftrek geweigerd voor zover hoger dan een rente ontdaan van opslag voor debiteurenrisico. De resterende rente achtte het Hof vervolgens evenmin aftrekbaar wegens fraus legis, nl. strijd met doel en strekking van – niet art.10a Wet Vpb, maar – de (hele) Wet Vpb. In cassatie stelt de belanghebbende (middel (i), principaal) dat de SHL niet onzakelijk is en dat het Hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd door zich alleen op gebreken in het door haar ingebrachte TP-rapport te concentreren, in plaats van de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur te leggen. A-G Wattel constateert dat volgens het Hof de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de prognoses in het TP-rapport onjuist zijn en dat de leningen in dat rapport niet vergelijkbaar zijn met de SHL, en heeft gewezen op verschillen in rente en risico met wél rechtstreeks vergelijkbare leningen die volgens het Hof ten onrechte niet in het rapport voorkomen. Hij meent dat het Hof, dat vrij is in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen, aldus de bewijslast niet onjuist heeft verdeeld en op die basis onzakelijkheid kon aannemen. Hij acht evenmin onvoldoende gemotiveerd ‘s Hofs oordeel dat de (niet-betaalde, maar bijgeschreven) rente op de geheel ongezekerde SHL niet kon worden verhoogd naar een marktniveau zonder tot winstdeling te leiden, gegeven ’s Hofs nauwkeurige analyse van de leningvoorwaarden, marktvoorwaarden en comparables. Voor het overige gaat het middel in op de (on)zakelijkheid van de SHL in het licht van de kwaliteit van het TP-rapport. (Ook) een oordeel over (het gebrek aan) merites van dat rapport en over de gevolgen daarvan acht de A-G vooral een oordeel over feiten en bewijswaardering, en niet onbegrijpelijk, zodat middel (i) strandt. Middel (ii) principaal stelt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden als, zoals door het Hof in casu is vastgesteld, art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet van toepassing is omdat zakelijke overwegingen aannemelijk zijn gemaakt door bewijs van de afwezigheid van een omleiding binnen concern. A-G Wattel constateert dat uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb blijkt dat in uitzonderlijke gevallen waarin renteaftrek niet afstuit op art. 10a Wet Vpb maar de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden, renteaftrek toch geweigerd kan worden wegens fraus legis. Het bereik van fraus legis is bij winstdrainage door renteaftrek dus ruimer dan dat van art. 10a Wet Vpb. Het verwijzingsarrest maakt duidelijk dat zich in casu geen omleiding binnen concern voordoet omdat er geen ‘concern’ in die betekenis is als gevolg van het ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb tussen de LPs/CVs en de belanghebbende. Art. 10a Wet Vpb ziet niet op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, nu lid 1 diens reikwijdte beperkt tot ‘verbonden’ entiteiten. Het ziet wel op de verhouding tussen de belanghebbende en haar Luxemburgse (groot)moeder, maar de equity van de investeerders die de SHL financiert, is niet bij (groot)moeder omgezet in vreemd vermogen, maar bij de LPs en CVs. De verwijzing in de eerste ronde kan dan twee dingen betekenen: (i) die omzetting buiten ‘concern’ is volgens de Hoge Raad mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, dus fraus art. 10a, of (ii) art. 10a Wet Vpb is volgens de Hoge Raad niet van toepassing op gevallen waarin eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, wordt omgezet in vreemd vermogen bij wel gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, althans niet op de verhouding tussen de omzetters en de debiteur, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene doctrine van fraus legis. Het Hof heeft volgens A-G Wattel wezenlijk route (ii) gevolgd door het niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb daar te laten, net zoals de Hoge Raad dat deed in de vergelijkbare niet-verbondenheidszaak Hunkemöller HR BNB 2021/137. Het Hof moest dan twee vragen beantwoorden: (a) hadden de bij de (gehele) financieringsstructuur betrokkenen de overwegende bedoeling om belasting over de winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is renteaftrek dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (i) het Hunkemöller-arrest en de pre-10a fraus legis-rechtspraak over winstdrainage en (ii) dat art. 10a misbruikelijke winstdrainage door rente-aftrek niet uitputtend regelt? Het Hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord. Vraag (a) is feitelijk en ’s Hofs antwoord is volgens de A-G goed gemotiveerd en goed te volgen en daarmee in cassatie onaantastbaar. Het antwoord op vraag (b) is rechtskundig en is volgens de A-G juist omdat het correspondeert met zowel het zeer recente Hunkemöller-arrest als de pre-10a-winstdrainage-rechtspraak HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag). A-G Wattel acht belanghebbendes geval conceptueel gelijk aan de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waarin een zakelijke herstructurering onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente stroomde naar een niet-belastingplichtig lichaam. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering een externe overname geworden en het niet-belastingplichtige lichaam een synthetische tax haven (de hybride LPs en CVs). Ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a, maar die verbondenheid is geen vereiste voor fraus legis zoals toegepast in Hunkemöller en de pre-10a-rechtspraak. Voor fraus legis is beslissend of (i) de vermogensomzetting de vermogenspositie van de omzetters niet wezenlijk wijzigt en dus behalve het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil doet ontstaan tussen verwerving met enkel eigen vermogen en verwerving door omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen en (ii) door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld gecreëerde rentelasten willekeurig en voortdurend de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld door het gebruik, voor op zichzelf zakelijke doeleinden, van rechtshandelingen die daarvoor onnodig zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief om de beoogde fiscale gevolgen te bewerkstelligen. Het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 staat volgens de A-G niet in de weg aan fraus legis omdat in in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur nu alle betrokkenen (wel) ‘verbonden’ waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur bovendien op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten als de middelen, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het (overige) concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar waren gekomen doordat zij binnen dat concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevraagd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende – geldstromen bekend, geldt art. 10a niet tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en geen ander functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse (groot)moeder, laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt. A-G Wattel meent dat de Hoge Raad in 2022 de zaak zelf had kunnen afdoen als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking van de wet) resteerde. De feitelijke vraag naar het subjectieve criterium was immers door het Hof Den Haag al beantwoord: de motieven voor de (gehele) financieringsstructuur waren overwegend antifiscaal. Dat feitelijke oordeel is in de eerste cassatieronde niet als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt. De Hoge Raad heeft volgens de A-G ook verwarring gezaaid met het zusterarrest HR BNB 2022/112, nu dat suggereert dat als de middelen niet zijn ‘omgeleid’ omdat er geen ‘concern’ is, het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G echter niet het geval: als er geen ‘concern’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, is art. 10a überhaupt niet van toepassing, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen. En bewijs van niet-‘verbondenheid’ is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs/CVs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse schakels. Conclusie: principaal beroep ongegrond. Het incidentele beroep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee; A-G Wattel acht het overigens ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl