Conclusie A-G Pauwels 28 maart 2025, ECLI:NL:PHR:2025:386

Tekst

PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03948
Datum 28 maart 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2007
Nr. Gerechtshof 18/01049
Nrs. Rechtbank AWB 16/2827 en AWB 16/2828
CONCLUSIE
M.R.T. Pauwels
In de zaak van
[X] B.V. (belanghebbende)
tegen
staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris)

1 Inleiding en overzicht

1.1 In deze zaak heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 vragen aan het HvJ gesteld over – kort gezegd – de verenigbaarheid met art. 49 VWEU van de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb (jaar 2007). Aanleiding voor twijfel daarover is het arrest Lexel van het HvJ. De Hoge Raad heeft in essentie bevestiging gevraagd voor zijn uitleg van dat arrest, die in de literatuur niet unaniem werd gedeeld. Die bevestiging heeft het HvJ in de kern gegeven in zijn antwoord in zijn arrest, dat ik in deze conclusie aanhaal als X BV.

1.2 De reden om (toch) een conclusie te nemen in deze zaak na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ, is gelegen in de reactie van belanghebbende en in reacties in de literatuur op X BV. Volgens belanghebbende heeft het HvJ in rov. 88 van X BV zijn rechtspraak verfijnd, waarbij het een maatstaf heeft geformuleerd voor het kunnen oordelen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. In dit geval is niet aan die maatstaf voldaan, aldus belanghebbende. Verder doet belanghebbende een beroep op het Spilfunctie-arrest van de Hoge Raad, dat ná HR BNB 2023/2 is gewezen. Volgens belanghebbende heeft haar leningverstrekker ( [C] ) een financiële spilfunctie als bedoeld in dat arrest.
Deel 1: de betekenis van het Spilfunctie-arrest voor het vervolg van deze zaak

1.3 Ik start in deze conclusie met het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest, omdat een geslaagd beroep daarop zou betekenen dat reeds op grond van nationaal recht geen plaats is voor uitsluiting van aftrek van rente. In onderdeel 5 ga ik in op het Spilfunctie-arrest. Eerst komt dat arrest als zodanig aan bod (5.2-5.6). In dat arrest aanvaardt de Hoge Raad de opvatting dat indien een belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult (een spil), in beginsel wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt voor het geval dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende middelen (doorgeefluik-uitzondering). De literatuur is verdeeld over de kwestie onder welke omstandigheden sprake is van een dergelijke ‘doorgeefluik’ (5.9-5.15). Omdat in een deel van de literatuur ervan wordt uitgegaan dat het moet gaan om gevallen van parallellie, behandel ik eerst kort ter introductie het fenomeen ‘parallellie’ (5.7-5.8). Vervolgens komt in onderdeel 6 parlementaire geschiedenis aan de orde over een spilfunctie (6.2-6.7) en over een doorgeefluik (6.8-6.16). In onderdeel 7 komt rechtspraak van de Hoge Raad aan bod waaruit volgt dat als norm voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb geldt een beperkte uitleg, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden.

1.4 In onderdeel 8 volgt mijn beschouwing. Ik start daarbij met de voorvraag óf het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde kan komen in deze stand van de procedure (8.1-8.8). Omdat dit ervan afhangt wat verscholen ligt achter de verwerping in HR BNB 2023/2 met toepassing van art. 81 Wet RO van de middelen die betrekking hebben op de toepassing van art. 10a Wet Vpb als zodanig, ga ik toch op dat beroep in. Ik zet eerst uiteen dat de feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [C] een spil is (8.9-8.11). Daarna ga ik in op de doorgeefluik-uitzondering, eerst in algemene zin (8.12-8.18). Ik betoog dat – anders dan belanghebbende tot uitgangspunt neemt – de uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie, maar dat zij zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de lening aan de belastingplichtige. Ik betoog bovendien dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot doorleensituaties maar ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Vervolgens ga ik in op het concrete geval van belanghebbende (8.19-8.22). Opmerkelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Gegeven (i) dat dit op gespannen voet staat met zijn diverse feitelijke vaststellingen over [C] en (ii) wat de Rechtbank heeft overwogen, namelijk dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor – kort gezegd – de onderhavige aantrekking en verstrekking van middelen, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt aan belanghebbende. Zo opgevat geeft het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer, omdat daarvan de doorgeefluik-uitzondering onderdeel is. Een oneffenheid in het licht van het Spilfunctie-arrest is wel de bewijslastverdeling, maar daarover klaagt belanghebbende niet.

1.5 Kortom, zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, treffen haar argumenten geen doel.
Deel 2: volstrekt kunstmatige constructie in de zin van X BV ?

1.6 Ik start dit onderwerp met de behandeling in onderdeel 9 van drie voorafgaande vragen, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, en volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De reden daarvoor is enerzijds dat het HvJ in X BV uiteenzet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen inzake de beperkingsvraag en anderzijds dat de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt, op het eerste gezicht niet dezelfde is als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt (9.2). Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan dit onderdeel overslaan.

1.7 Het zwaartepunt betreft de evenredigheidstoets. Daartoe analyseer ik eerst in onderdeel 10 de verschillende stappen in de beoordeling door het HvJ. De eerste stap is of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (10.2-10.10). De tweede stap is het onderzoek of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (10.11-10.25). Bij de derde stap gaat het HvJ na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (10.26-10.35).

1.8 Hoewel belanghebbende zich vooral richt op punt 88 van X BV en dit punt onderdeel is van de derde stap, heb ik (dus) aanleiding gezien om ook de twee voorafgaande stappen te analyseren. Dat doe ik omdat dit mijns inziens de benodigde context biedt voor het begrip van dat punt 88. Ik noem daarbij in het bijzonder ook de frase “deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden” in punt 88. Die frase lijkt erop te duiden dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake kan zijn, indien de lening ook zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden tussen onafhankelijke lichamen. Uit de stapsgewijze analyse volgt echter dat het HvJ doelt op een lening die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven c.q. die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen (zie 10.5-10.9 voor stap 1, 10.21-10.24 voor stap 2 en uiteindelijk 10.27 voor stap 3).

1.9 In onderdeel 11 bespreek ik de argumentatie van belanghebbende aan de hand van de uitkomsten van mijn analyse in onderdeel 10. Belanghebbendes argumentatie is gebaseerd op de eerste zin van punt 88 van X BV. Ik citeer de gehele overweging:
“88 Wanneer daarentegen de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling.”

1.10 Ik begrijp belanghebbende aldus dat zij van opvatting is dat: (a) punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, (b) deze maatstaf uiteenvalt in drie cumulatieve voorwaarden, en (c) de leningen van [C] aan belanghebbende niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet zouden zijn aangegaan zonder bijzondere betrekking tussen de betroken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel (11.1). Ik deel deze opvatting niet om de volgende redenen:
- punt 88 geeft de bedoelde maatstaf niet, omdat dit punt niet behoort tot de tweede stap van het HvJ, maar tot de daaropvolgende derde stap van het HvJ, die gaat over de vraag welk gevolg rechtens is, gegeven dat een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (11.2).
- punt 88 valt niet uiteen in drie cumulatieve voorwaarden maar stelt slechts één voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is, namelijk dat de schuld elke economische realiteit mist. Het HvJ omschrijft in het punt slechts nader het geval waarin de schuld elke economische realiteit mist (11.3).
- de opvatting van belanghebbende impliceert dat het HvJ ervan is uitgegaan dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld ook zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen in de gebruikelijke zin dat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar het HvJ is daarvan niet uitgegaan (11.4-11.5).

1.11 Voor zover belanghebbende heeft willen klagen dat het Hof bij de beoordeling of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de leningen van [C] , is uitgegaan van een maatstaf die lichter is dan het criterium van een volstrekt kunstmatige constructie, faalt de klacht. Het oordeel van het Hof dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het aangaan van de leningen via [C] is gelegen in de belastingbesparing, geeft niet blijk van een te lichte maatstaf (11.6)

1.12 Ook het beroep van belanghebbende op X BV strandt dus.
Slotsom

1.13 Er is geen aanleiding om terug te komen op de beoordeling van de middelen voor zover die in HR BNB 2023/2 zijn beoordeeld. De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Het cassatieberoep is mijns inziens ongegrond.

2 Feiten

2.1 De enig aandeelhouder van belanghebbende is een in België gevestigde vennootschap (de tussenhoudster). Een andere in België gevestigde vennootschap (de houdster) hield 39% van de aandelen in de tussenhoudster tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de houdster 44,47% daarvan en houdt het publiek de overige aandelen in de tussenhoudster.

2.2 Zowel de tussenhoudster als de houdster houdt aandelen in nog een in België gevestigde vennootschap, die in de jaren 1999 tot en met 2010 aldaar voor fiscale doeleinden de status van ‘coördinatiecentrum’ had ( [C] ). Voor zover thans van belang, werd de belastbare winst van een coördinatiecentrum bepaald aan de hand van de ‘cost plus’-methode en hoefde een coördinatiecentrum geen roerende voorheffing in te houden op rente die het betaalde, terwijl de vennootschap die de rente ontving wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van een fictieve roerende voorheffing.

2.3 In het jaar 2000 was een gemiddeld aantal van 36 personen werkzaam bij [C] , dat een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had. In het jaar 2008 is een gemiddeld aantal van 375 personen werkzaam bij [C] , heeft [C] een eigen vermogen van € 20,1 miljard en heeft het leningen verstrekt tot een bedrag van ruim € 19,3 miljard.

2.4 De tussenhoudster hield 53,05% en de houdster 46,95% van de aandelen in [C] tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de tussenhoudster 64,3%, de houdster 27,8% en het publiek de overige aandelen in [C] .

2.5 Op 14 maart 2000 leverden derden 72% van de aandelen in een naamloze vennootschap (de NV) aan belanghebbende en de overige 28% van deze aandelen aan de tussenhoudster. Nadat de definitieve aankoopprijs van die aandelen was vastgesteld, deed belanghebbende nog een extra betaling aan diezelfde derden.

2.6 Belanghebbende heeft beide transacties gefinancierd met leningen die zij heeft opgenomen bij [C] . [C] heeft deze leningen verstrekt uit eigen vermogen dat het telkens kort voordien verkreeg via een kapitaalstorting door de tussenhoudster.

2.7 Belanghebbende heeft de rente op die leningen in aftrek gebracht op de winst bij het doen van aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd bij het vaststellen van de aanslag. Daartegen heeft belanghebbende vergeefs bezwaar en (hoger) beroep ingesteld.

3 Prejudiciële vragen en antwoord

3.1 In het arrest van 2 september 2022 (HR BNB 2023/2) heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dit arrest voorgelegde vragen. De Hoge Raad heeft verzocht om een beslissing over deze vragen bij de beoordeling van de middelen III en V, voor zover beide middelen zich richten tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof) dat art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2007; Wet Vpb) niet in strijd is met (onder meer) art. 49 VWEU. Ik kom terug op die vragen in 3.7-3.10. Eerst expliciteer ik een additioneel uitgangspunt in cassatie, dat mijns inziens ligt besloten in HR BNB 2023/2.
Additioneel uitgangspunt in cassatie

3.2 Het is een open deur, maar het kan niet anders dan dat de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb en ook dat toepassing van deze bepaling niet achterwege blijft op grond van art. 10a(3) Wet Vpb. Immers, als de rente niet zou zijn uitgesloten van aftrek, dan zou hij niet hebben kunnen toekomen aan de prejudiciële vraag of – kort gezegd – beide bepalingen verenigbaar zijn met het Unierecht. Dit blijkt evenwel niet expliciet uit het arrest.

3.3 Daaruit volgt wel impliciet dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Middel II herhaalt de grief, die het Hof heeft verworpen, dat de rente niet is uitgesloten van aftrek op grond daarvan. Het middel betoogt daartoe dat – kort en goed – de leningen niet verband houden met de verwerving van het belang in de NV maar met haar bezittingen vanaf het moment dat zij deel uitmaakt van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. HR BNB 2023/2 heeft dit middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO. Daaruit volgt – impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. In wettelijke termen, de leningen van [C] aan belanghebbende zijn schulden die zij is verschuldigd aan een met haar verbonden lichaam in verband met de verwerving van haar belang in de NV die nadien met haar is verbonden.

3.4 Evenzo is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan het verstrekken van de leningen via [C] . Middel IV keert zich daartegen met het betoog dat – kort gezegd – dit oordeel van het Hof voorbijgaat aan een essentiële stelling dat de leningen wel in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. HR BNB 2023/2 heeft ook dat middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO. Hetzelfde geldt voor middel III voor het overige: het keert zich tegen datzelfde oordeel van het Hof, althans voor zover het zich niet richt tegen het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met art. 49 VWEU. In zoverre herhaalt middel III de grief, die het Hof heeft verworpen, dat [C] een financiële functie vervult binnen het concern en dat daarom de leningen in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. Daaruit volgt – wederom impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

3.5 Terzijde merk ik op dat de rente evenmin alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De rechtbank Gelderland heeft namelijk al vastgesteld dat niet in geschil is dat de rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen bij [C] die voldoet aan deze bepaling.

3.6 Dit een en ander laat nog in het midden of art. 49 VWEU zich ertegen verzet dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betoogt en de Staatssecretaris betwist in reactie op het prejudiciële antwoord. Het laat tevens in het midden of terecht ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betwist in reactie daarop. In onderdeel 4 geef ik hun reacties weer. Thans wend ik mij tot de prejudiciële vragen van HR BNB 2023/2.
Prejudiciële vragen

3.7 In gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, heeft deze bepaling tot gevolg dat de rente is uitgesloten van aftrek bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige. Dit gevolg geldt ongeacht of de rente gelijk is aan het bedrag waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken aan de belastingplichtige. Het geldt ook voor zover die rente gelijk is aan dat bedrag. HR BNB 2023/2 heeft beide punten niet (langer) buiten redelijke twijfel geacht, gelet op Lexel.

3.8 De eerste prejudiciële vraag ziet op het eerste punt. Deze vraag komt erop neer of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden. In dat geval wordt de schuld aangemerkt als een (onderdeel van een) volstrekt kunstmatige constructie. De vraag is of daaraan in de weg staat dat de rente gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer:
“1. Moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige niet in aftrek komt omdat de desbetreffende schuld moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende schuld op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan?”

3.9 De tweede prejudiciële vraag ziet op het tweede punt. Die vraag is of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ook voor zover de rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. In dat geval wordt de rente geheel uitgesloten van aftrek. De vraag is of de rente alsnog in aftrek behoort te komen voor het gedeelte dat gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer wederom:
“2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie aangemerkte leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige volledig in aftrek wordt geweigerd, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen?”

3.10 De gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, plegen te worden onderscheiden in zogeheten interne verhangingen en externe acquisities. Een interne verhanging is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat al voordien is verbonden met de belastingplichtige. Een externe acquisitie is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat eerst nadien is verbonden met haar. De derde prejudiciële vraag ziet op dit onderscheid. De vraag is of dat onderscheid ertoe doet bij de beoordeling of de rente mag worden uitgesloten van aftrek, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden en/of ongeacht of de rente gelijk is aan het marktconforme bedrag:
“3. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 en/of 2 verschil of de desbetreffende verwerving of uitbreiding van het belang betrekking heeft (a) op een lichaam dat al voorafgaand aan deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam was, dan wel (b) op een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt?”
Prejudiciële antwoord

3.11 Het HvJ heeft de prejudiciële vragen behandeld ter terechtzitting van 15 november 2023. Vervolgens heeft A-G Emiliou een conclusie genomen ter terechtzitting van 14 maart 2024. In het daaropvolgende arrest van 4 oktober 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vragen samen onderzocht uit het oogpunt van art. 49 VWEU en geherformuleerd. Het HvJ verwijst naar dit arrest als Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe). Gemakshalve verwijs ik in deze conclusie naar dat arrest als X BV.

3.12 In X BV verklaart het HvJ voor recht dat art. 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente op een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.

4 Reacties van partijen

4.1 Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris is in de gelegenheid gesteld te reageren op X BV. Beiden hebben tijdig gereageerd.

4.2 De Staatssecretaris merkt op dat naar het oordeel van het Hof zich een volstrekt kunstmatige constructie voordoet in deze zaak en dat belanghebbende dit oordeel vergeefs heeft bestreden in cassatie. Daarvan uitgaande, meent hij dat X BV voldoende duidelijk maakt dat de rente geheel kan worden uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb.

4.3 Belanghebbende leidt daarentegen uit X BV af dat de rente alleen kan worden uitgesloten van aftrek op grond daarvan als de leningen moeten worden aangemerkt als onderdeel van een volstrekt kunstmatige constructie en ook dat de Hoge Raad (of het verwijzingshof) moet beoordelen of dit geval zich voordoet. Dat geval doet zich volgens belanghebbende niet voor. Zij meent dat punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een lening moeten worden aangemerkt als onderdeel van zo’n constructie. Deze maatstaf is of de lening elke economische rechtvaardiging ontbeert, en nooit zou zijn aangegaan als tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en geen belastingvoordeel zou zijn nagestreefd. De leningen voldoen niet aan die maatstaf want een bank heeft aanvankelijk de acquisitie van de NV gefinancierd. Daarmee staat vast dat de leningen ook zouden zijn aangegaan tussen onafhankelijke ondernemingen onder dezelfde voorwaarden en zonder nastreven van enig belastingvoordeel, aldus belanghebbende.

4.4 Diezelfde maatstaf is strenger dan de toets of de middelen die zijn gebruikt ter financiering van een externe acquisitie zijn ‘omgeleid’. Voor zover HR BNB 2023/2 uitgaat van deze toets, meent belanghebbende dat de Hoge Raad niet is gebonden aan dit arrest. In zoverre berust dat arrest namelijk op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De eisen van een goede procesorde brengen met zich dat de rechter bevoegd is een eindbeslissing te heroverwegen als de eindbeslissing blijkt te berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, mits de eindbeslissing niet is vervat in een einduitspraak en partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. Dit voorkomt dat de rechter een einduitspraak zou doen op een ondeugdelijke grondslag, aldus ook belanghebbende.

4.5 Daarnaast doet belanghebbende een beroep op HR BNB 2023/61. In dit arrest is beslist dat – kort en goed – in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan een schuld die een verbonden lichaam heeft verstrekt aan de belastingplichtige (ook) in het geval dat dit lichaam zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Belanghebbende meent dat de feiten van deze zaak geen andere slotsom toelaten dan dat [C] zo’n financiële spilfunctie vervult. Althans, hoe dan ook fungeert [C] niet louter als doorgeefluik. Dit vereist namelijk parallelliteit tussen de leningen aan belanghebbende en enige lening aan [C] , terwijl de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen dat [C] telkens heeft verkregen via een kapitaalstorting door de tussenhoudster, aldus nog steeds belanghebbende.

5 Spilfunctie-arrest

5.1 Ik begin met het beroep van belanghebbende op HR BNB 2023/61, dat beter bekend staat als het Spilfunctie-arrest. Dit beroep gaat namelijk, inhoudelijk gezien, vooraf aan de vraag of het verenigbaar is met art. 49 VWEU dat de rente geheel wordt uitgesloten van aftrek in gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt. Immers, als dat beroep slaagt (of kan slagen), liggen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag aan de leningen van [C] aan belanghebbende. Dan komt de rente daarop alsnog in aftrek op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zodat die vraag niet meer aan bod komt. Ik plaats hierbij wel direct de kanttekening dat de vraag rijst of, procedureel gezien, nog wel toegekomen kan worden aan het beroep op het Spilfunctie-arrest. Ik kom daarop terug in de beschouwing (8.1 e.v.).
Het Spilfunctie-arrest

5.2 Een Zweeds concern wenst een Italiaanse dochter van de beurs te halen. Daartoe ontvangt een in Nederland gevestigde tussenhoudster twee leningen van (inmiddels) de tophoudster, die is gevestigd in Zweden en onder meer de treasury-activiteiten van het concern uitvoert. De tussenhoudster verwerft met de ene lening een deel van de ter beurze verhandelde aandelen, die zij vervolgens inbrengt in een andere Italiaanse dochter. De tussenhoudster gebruikt de andere lening voor een kapitaalstorting in dezelfde Italiaanse dochter, die daarop het andere deel van diezelfde aandelen verwerft. In het Spilfunctie-arrest aanvaardt de Hoge Raad een beginsel en een uitzondering voor het geval dat de belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult. Het beginsel is dat wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De uitzondering doet zich voor als dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende verschuldigde gelden. Dan geldt niet de aanname dat zo’n schuld – kort gezegd – overwegend zakelijk is:
“3.3.8 Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.”

5.3 De Hoge Raad acht redengevend voor dit beginsel dat de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb voorbeelden van een spilfunctie biedt. In 6.2-6.7 kom ik terug op deze voorbeelden, die ervan uitgaan dat een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam overwegend zakelijk is, als dit lichaam zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult in de groep van met hem verbonden lichamen. Dan past het namelijk bij zo’n spilfunctie dat dit lichaam middelen aantrekt (al dan niet van derden) en leningen verstrekt aan (onder anderen) de belastingplichtige. Daarmee zijn de middelen nog niet omgeleid, ook niet alleen al doordat zij zijn verkregen van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. Integendeel, zij zullen veelal juist afkomstig zijn van zo’n ander lichaam:
“3.3.5 In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie).8 Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet.

3.3.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).
8 Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, blz. 7-8 en blz. 17-18, Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, blz. 4-5, en Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, blz. 2-3.”

5.4 In het Spilfunctie-arrest formuleert de Hoge Raad een catalogus aan (cumulatieve) omstandigheden om te bepalen of een lichaam al dan niet een financiële spilfunctie vervult.
“3.3.7 Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.”

5.5 Het Spilfunctie-arrest geeft niet prijs onder welke omstandigheden er sprake is van een lichaam dat een spilfunctie heeft maar louter fungeert als doorgeefluik voor bepaalde gelden. Ook in het latere HR BNB 2024/52 blijft in het midden welke omstandigheden dat bepalen. Wel bevestigt dit arrest dat de uitzondering niet zozeer ziet op de functie die het lichaam in het algemeen heeft, maar veeleer in het bijzonder ziet op de desbetreffende gelden. Het gaat namelijk blijkens dat arrest erom of het lichaam louter fungeert als doorgeefluik van gelden “met betrekking tot die lening”:
“4.6.5 Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.4.6 omschreven geval [waarin doel en strekking van art. 10a(1)(c) Wet Vpb niet worden doorkruist indien aftrek van rente niet wordt geweigerd op grond van deze bepaling, MP] zich onderscheidt van het in (…) [het Spilfunctie-arrest, MP] aan de orde zijnde geval, omdat het (…) niet gaat om een situatie
(i) die onder het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, en waarin
(ii) de met de belastingplichtige verbonden verstrekker van de lening (in rechtsoverweging 3.3.8 van het hiervoor vermelde arrest: veronderstellenderwijs) een financiële spilfunctie vervult, en
(iii) die leningverstrekker met betrekking tot die lening niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. (…).”

5.6 Het begrip ‘doorgeefluik’ komt nog voor in andere voorbeelden uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb. In 6.8-6.16 bespreek ik deze voorbeelden. Die voorbeelden gaan over de vraag of parallellie bestaat tussen een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam aan een ander lichaam, dat al dan niet met de belastingplichtige is verbonden. Voordat ik opvattingen in de literatuur behandel over het begrip ‘doorgeefluik’ in het Spilfunctie-arrest, ga ik kort in op parallellie, mede omdat een deel van de literatuur betoogt dat een doorgeefluik als bedoeld in het Spilfunctie-arrest ziet op gevallen van parallellie.
Intermezzo: parallellie

5.7 Parallellie betreft de verhouding tussen twee schulden. Parallellie is in twee opzichten van belang voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Het eerste is dat van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Dit is de vraag of een schuld weliswaar rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite is verschuldigd aan een derde. Zo ja, dan is – althans, naar de opvatting van de Hoge Raad – zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling overwegend zakelijk. Het tweede opzicht is dat van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Dat is de vraag of een eventueel compenserende heffing plaatsvindt bij degene aan wie de rente rechtens is verschuldigd, dan wel bij een ander, zoals degene aan wie de rente in feite direct of zelfs indirect is verschuldigd.

5.8 Voor het antwoord op beide vragen is van belang of parallellie bestaat tussen de schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam aan nog een ander lichaam. Dat vereist een beoordeling van omstandigheden in onderlinge samenhang. De looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, de omvang en het tijdstip van aangaan van beide schulden behoren in elk geval tot de in aanmerking te nemen omstandigheden. Daartoe behoort niet of zekerheid is gesteld voor voldoening van de schuld van de belastingplichtige.
Verschil in opvatting over het begrip ‘doorgeefluik’

5.9 Een aantal annotaties bij het Spilfunctie-arrest acht de voor parallellie geldende omstandighedencatalogus eveneens – of zelfs evenzeer – van belang voor het antwoord op de vraag of een lichaam louter fungeert als doorgeefluik, zodat het beginsel van een financiële spilfunctie niet geldt. Anders gezegd, deze annotaties gaan ervan uit dat de uitzondering is beperkt tot gevallen van parallellie tussen een schuld van de belastingplichtige aan een met hem verbonden lichaam en een schuld van dit lichaam. Dat lichaam fungeert louter als doorgeefluik van de verschuldigde gelden (alleen) in zulke gevallen en niet in andere gevallen. Die annotaties trekken dit gevolg uit de voorbeelden in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb, waarin het begrip ‘doorgeefluik’ voorkomt. Ik wijs op de annotatie van Ruijschop, Reijnen, en De Vries. In haar reactie op X BV verwijst belanghebbende naar de annotatie van De Vries, die ik daarom citeer:
“(…) [Het beginsel van een financiële spilfunctie, MP] geldt blijkens r.o. 3.3.8, tweede volzin, niet “voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert.” (…) De uitdrukking ‘voor zover’ impliceert echter, althans in theorie, het volgende: de omstandigheid dat een lichaam (of een zelfstandig bedrijfsonderdeel daarvan) een financiële spilfunctie binnen het concern vervult, staat er niet aan in de weg dat de fiscus stelt en aannemelijk maakt dat dit lichaam (of een zelfstandig bedrijfsonderdeel daarvan) gedeeltelijk geldmiddelen als doorgeefluik ter beschikking heeft gesteld. De fiscus zal dan – gelet op de parlementaire ontstaansgeschiedenis van art. 10a Wet VPB 1969 (vergelijk met name Kamerstukken I 2006/07, 30 572, p. 23) en de bewijslastverdeling die de Hoge Raad volgens het onderhavige arrest voorstaat – moeten bewijzen dat parallelliteit bestaat tussen een bepaalde art. 10a-schuld en enige door de verbonden crediteur opgenomen geldlening. Daarbij zijn de volgende criteria relevant: de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de geldleningen. (…)”

5.10 Terzijde merk ik op dat HR BNB 2024/52 mijns inziens De Vries in zoverre gelijk geeft dat de uitzondering geldt voor het geval dat het lichaam weliswaar een financiële spilfunctie vervult maar niet voor de schuld van de belastingplichtige die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb. Het lichaam fungeert – in de woorden van De Vries – gedeeltelijk als doorgeefluik doordat het louter fungeert als zodanig voor die schuld (zie ook 5.5). Gemakshalve verwijs ik dan ook in het vervolg van deze conclusie naar: (a) het lichaam dat een financiële spilfunctie vervult als de ‘spil’, en (b) naar de spil die louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb als het ‘doorgeefluik’.

5.11 Het hoeft geen uitgebreid betoog dat als de doorgeefluik-uitzondering zou zijn beperkt tot gevallen van parallellie, de bewijslast voor de inspecteur zwaar is. Ik memoreer in dit kader dat het Spilfunctie-arrest met zoveel woorden erkent dat het doorgaans niet mogelijk is een verband te leggen tussen de van tijd tot tijd uitstaande en aangetrokken gelden van de spil (zie ook 5.3). Mede daarom vergt de Hoge Raad niet van de belastingplichtige zo’n verband te leggen, indien de belastingplichtige een spil is. Het vergt evenwel van de inspecteur, die de stelplicht heeft en de bewijslast draagt voor de uitzondering van een doorgeefluik (zie 5.2), dat hij wél zo’n verband zou leggen als de uitzondering wordt beperkt tot gevallen van parallellie. Sterker nog, hij zou zelfs moeten stellen en desnoods bewijzen dat een parallel verband bestaat daartussen. Ook volgens De Vries zal de bewijslast voor de inspecteur niet een sinecure blijken als de uitzondering wordt beperkt tot gevallen van parallellie. Wel acht hij het denkbaar dat de inspecteur zou slagen in deze bewijslast (onder meer) als de rente en aflossing op de schuld van de spil contractueel is gekoppeld aan die op de schuld van de belastingplichtige:
“(…) Het komt mij voor dat deze bewijslast voor de fiscus bepaald geen sinecure zal blijken te zijn bij lichamen (of zelfstandig bedrijfsonderdelen daarvan) die overigens (nagenoeg) geheel of grotendeels een financiële spilfunctie binnen een concern vervullen. Maar succesvol tegenbewijs door de Belastingdienst acht ik bijvoorbeeld wel denkbaar in de volgende situatie: de rente en aflossing op een door het (actieve) concernfinancieringslichaam opgenomen ‘back-to-back’ lening is contractueel gekoppeld aan het ontvangen van rente en aflossing op de middelen die zijn doorgeleend aan een in Nederland gevestigde groepsmaatschappij ter financiering van een art. 10a-rechtshandeling. Alsdan ‘matchen’ de posities niet alleen financieel maar ook contractueel zodanig dat het concernfinancieringslichaam in zoverre feitelijk niet als de economische eigenaar van die schuldvordering op de Nederlandse groepsmaatschappij kan worden beschouwd. Met dit voorbeeld wil ik overigens niet gezegd hebben dat zich geen andere situaties laten denken waarin een (actieve) concernfinancieringsmaatschappij gedeeltelijk (en louter) als doorgeefluik fungeert.”

5.12 Tegenover de auteurs die ervan uitgaan dat de doorgeefluik-uitzondering betrekking heeft op gevallen van parallellie, staat de annotatie van Boulogne bij het Spilfunctie-arrest. Hij acht om twee redenen een parallellie-invulling van de uitzondering niet logisch:
“(…) Wat er ook zij van de exacte invulling van de invulling van ‘parallelliteit’ – diverse arresten gaan hierover – ik acht dat in casu geen logische benadering. In de eerste plaats, omdat indien de verbonden crediteur inleent van een niet met de belastingplichtige verbonden lichaam en sprake is van paralliteit, de spilfunctiebenadering überhaupt niet relevant is: renteaftrek kan in dat geval onmiddellijk met een beroep op parallelliteit worden veiliggesteld. Een presentatie als uitzondering op een toets die niet eens aangelegd hoeft te worden, past daar niet bij. In de tweede plaats verduidelijkt de Hoge Raad dat zowel de herkomst van de uitgeleende gelden als het verband met de ingeleende gelden niet relevant is: bij een spilfunctie gaat het om de rol van de spilfunctie, die maakt dat de verbonden schuld zakelijk is. Dat er een verband zou zijn tussen de door de spil aangetrokken en verstrekte lening, lijkt geen enkele reden om daarop uitzondering te maken, zolang voldaan wordt aan de [vereisten voor een financiële spilfunctie; MP].”

5.13 Als ik het goed begrijp, ziet de eerste reden op het geval dat de spil een parallelle schuld heeft aan een derde, terwijl de tweede reden ziet op het geval dat de spil zo’n schuld heeft aan een lichaam dat evenals de spil is verbonden met de belastingplichtige. Voor het eerste geval meent Boulogne dat de uitzondering zinledig zou worden in het geval van een parallellie-invulling. Immers, in dit geval is de schuld van de belastingplichtige wel rechtens verschuldigd aan de spil maar is zij in feite verschuldigd aan de derde, zodat alsnog zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld (en de rechtshandeling; vgl. 5.7). Dan doet het er niet toe of de spil al dan niet een doorgeefluik is. Voor het tweede geval meent Boulogne dat de uitzondering zich niet goed verhoudt tot het Spilfunctie-arrest in het geval van een parallellie-invulling. De Hoge Raad overweegt dat indien sprake is van een financiële spilfunctie, het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling niet is vereist een verband te leggen tussen de van tijd tot tijd uitstaande en aangetrokken gelden van de spil (zie 5.3). Ik begrijp de tweede reden van Boulogne aldus dat het daarmee niet strookt een uitzondering te maken voor het geval dat wél een parallel verband daartussen bestaat. Waarom dat daarmee niet zou stroken, is mij overigens niet direct duidelijk. Dat voor de toepassing van de hoofdregel het bedoelde verband niet vereist is, staat niet eraan in de weg dat het voor de uitzondering wel relevant kan zijn of een verband kan worden gelegd tussen de door de spil verstrekte lening en een door de spil opgenomen lening.

5.14 Het ligt volgens Boulogne meer voor de hand de doorgeefluik-uitzondering te betrekken op gevallen waarin de spil slechts inleent en doorleent zonder daarbij zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen. Daartoe wijst hij op een voorbeeld uit de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb, zij het een ander voorbeeld dan De Vries aanhaalde (zie 5.9). Ik citeer:
“(…) Meer voor de hand ligt het, wat mij betreft, om onder doorgeefluik te verstaan gevallen waarin het lichaam slechts gelden inleent of doorleent zonder daarbij zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen.5 Zie ook O.C.R. Marres, ‘Het doorgeefluik’, WFR 2007/896.
5 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, p. 3.”

5.15 De bijdrage van Marres waarnaar Boulogne verwijst, is eveneens gebruikt in de monografie van Marres over art. 10a Wet Vpb. Ik citeer uit de monografie, die van recenter datum is:
“(…) In fiscalibus wordt de term ‘doorgeefluik’ wel gebruikt voor gevallen waarin een persoon slechts geld of goederen ontvangt en doorbetaalt c.q. levert zonder zelf een actieve functie te vervullen of reëel risico te lopen.167 (…)
167 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, p. 3.”

6 Spilfunctie en doorgeefluik in wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb

6.1 Voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest is niet alleen van belang wanneer [C] kan gelden als de spil in de groep van met belanghebbende verbonden lichamen. Daarvoor is tevens van belang onder welke omstandigheden [C] zou (kunnen) gelden als een doorgeefluik voor de leningen aan belanghebbende. Aangezien dat arrest die omstandigheden niet prijsgeeft, ga ik te rade bij de parlementaire voorbeelden over een spilfunctie (zie 6.2-6.7) en die over een doorgeefluik (zie 6.8-6.16).
Parlementaire voorbeelden over een financiële spilfunctie

6.2 In het Spilfunctie-arrest verwijst de Hoge Raad naar vier voorbeelden over een financiële spilfunctie uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 5.3). De eerste twee voorbeelden gaan over art. 10a(1) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Tot deze datum weigerde de eerste volzin van die bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een schuldig gebleven winstuitdeling, kapitaalteruggaaf of -storting door de belastingplichtige aan de rechthebbende, terwijl de tweede volzin rente daarop in aftrek toeliet als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen aan de schuldigerkenning. Ik acht deze voorbeelden thans minder van belang want zij drukken slechts uit dat zakelijke overwegingen (kunnen) overwegen voor de schuldigerkenning als de belastingplichtige zodanige reële financieringsactiviteiten uitvoert, althans een zodanig actieve financieringsfunctie heeft, dat zij daarmee een spilfunctie vervult. Die voorbeelden drukken dus niet uit hoe het geval dat de belastingplichtige zo’n functie vervult, zich verhoudt tot het geval dat zij met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als doorgeefluik.

6.3 De andere twee voorbeelden gaan over art. 10a(2)(c) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Destijds weigerde deze bepaling aftrek van rente op – kort gezegd – een geldlening in verband met een kapitaalstorting of een andere aanwending van vermogen door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam ten behoeve van degene die de geldlening verstrekte. Een voorbeeld van zo’n aanwending van vermogen is een uitdeling van dividend door de belastingplichtige. Zo viel onder die bepaling onder meer het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster een dividend ontvangt van een dochter en (door)uitdeelt aan een moeder, terwijl de tussenhoudster een lening ontvangt van de moeder en een lening (door)verstrekt aan de dochter.

6.4 Dit geval brengt mij bij art. 10a(3)(a) Wet Vpb zoals het gold tot 1 januari 2007. Volgens deze bepaling kwam rente alsnog in aftrek als in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling. In dat geval kunnen zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening en de uitdeling als de tussenhoudster een zodanig actieve financieringsfunctie heeft dat zij aldus een spilfunctie vervult. Dit volgt uit de memorie van antwoord bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel in de Eerste Kamer (waarbij ik opmerk dat, naar ik begrijp gelet op de context, met “in een dergelijke situatie” wordt bedoeld het geval waarin de tussenhoudster een dividend ontvangt en (door)uitdeelt aan de moeder voordat zij dezelfde gelden leent van de moeder):
“Overigens wijs ik erop dat de tegenbewijsregeling van toepassing is wanneer aan het complex van de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Zoals ik in de nota naar aanleiding van het nader verslag heb aangegeven kunnen in een dergelijke situatie zich zakelijke motieven voordoen wanneer deze Nederlandse tussenhoudster een actieve financieringsfunctie vervult ten behoeve van de in het buitenland gevestigde dochtermaatschappijen.”

6.5 In de daaropvolgende nota naar aanleiding van het verslag gaat de regering andermaal in op hetzelfde geval. Ditmaal merkt de regering op dat zakelijke overwegingen missen in dat geval omdat de belastingplichtige slechts fungeert als een doorgeefluik en niet een actieve financieringsfunctie vervult. Vervolgens plaatst de regering dat geval tegenover het geval dat de belastingplichtige een (financiële) spilfunctie vervult:
“De genoemde leden zijn met betrekking tot het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, nog steeds van mening dat er geen sprake is van een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag in de situatie dat een Nederlandse tussenhoudster van haar buitenlandse moeder geleende gelden aan haar buitenlandse dochter uitleent, ook niet indien deze gelden eerst als dividend van de buitenlandse deelneming zijn ontvangen en vervolgens aan de moeder zijn uitgekeerd. (…) Door onverkorte toepassing van artikel 10a zou een belangrijke functie van de Nederlandse tussenhoudster onmogelijk worden gemaakt. Deze leden vragen of dit niet een verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat zal betekenen.
In de door deze leden beschreven situatie waarin de Nederlandse «tussenhoudster» slechts als doorgeefluik fungeert en geen actieve financieringsfunctie vervult, zie ik op de voorhand geen zakelijke motieven. Gezien de aard van de activiteiten, het louter fungeren als doorgeefluik van papieren, zal artikel 10a geen negatieve invloed hebben op het Nederlands vestigingsklimaat. Zoals ik in de memorie van antwoord heb aangegeven zal in de situatie dat de Nederlandse tussenhoudster een spilfunctie vervult binnen het concern, en ook over voldoende «substance» beschikt, en daardoor de Nederlandse tussenhoudster een actieve functie vervult het aannemelijk maken van de zakelijke motieven niet tot problemen leiden.”

6.6 Voor één en hetzelfde geval, waarin de belastingplichtige gelden in- en doorleent uit een dividend, is de regering dus van opvatting dat zakelijke overwegingen kunnen overwegen –in geval van een financiële spilfunctie – en ook dat zulke overwegingen toch niet overwegen – in geval van een doorgeefluik. Deze schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens dat de regel ziet op de functie die het lichaam in het algemeen vervult doordat het gelden aantrekt en wegzet binnen de groep (vgl. 5.5). Als het lichaam een financiële spilfunctie vervult, heeft het zo’n functie niet alleen voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb maar ook voor andere schulden. En als zo’n functie mist, mist zij voor welke schuld dan ook, ongeacht of die valt onder art. 10a Wet Vpb of niet. Die schijnbare tegenstelling bevestigt mijns inziens eveneens dat de uitzondering in het bijzonder ziet op de schuld die wél daaronder valt (vgl. 5.10). Ter zake daarvan fungeert het lichaam al dan niet louter als doorgeefluik. Zo ja, dan overwegen zakelijke overwegingen níet, ook al vervult het een financiële spilfunctie voor andere schulden. Zo niet, dan overwegen zij wél doordat het lichaam zo’n functie vervult, ook voor de schuld die valt onder art. 10a Wet Vpb.

6.7 Ook die parlementaire voorbeelden leren mij nog niet welke omstandigheden bepalen of de spil met betrekking tot een bepaalde lening louter fungeert als een doorgeefluik (of niet). Ik ga dan ook te rade bij voorbeelden over een doorgeefluik uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb is gewijzigd.
Parlementaire voorbeelden over een doorgeefluik

6.8 De Wet werken aan winst heeft geleid tot een aantal wijzigingen van art. 10a Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007. Zo is art. 10a(1) Wet Vpb onder meer gewijzigd in die zin dat de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam daaronder valt als het lichaam is verbonden met de belastingplichtige na deze verwerving of uitbreiding. Daaronder valt de interne verhanging, waarbij het lichaam al met haar is verbonden vóór de verwerving of uitbreiding. Evenzo valt daaronder de externe acquisitie, waarbij het lichaam pas met haar is verbonden ná (en door) de verwerving of uitbreiding. Tot 1 januari 2007 zag art. 10a Wet Vpb wél op interne verhangingen, maar níet op externe acquisities.

6.9 Zo ook is het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb in gewijzigde vorm overgebracht naar het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb. Die laatste bepaling ziet op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door de belastingplichtige of door een met hem verbonden vennootschapsbelastingplichtig lichaam, telkens aan een met hem verbonden lichaam. Het oude art. 10a(2)(c) Wet Vpb was enerzijds ruimer doordat het niet alleen zag op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf, maar ook op elke andere vorm van aanwending van vermogen (zie 6.3). Het was anderzijds beperkter. Het zag namelijk op een aanwending van vermogen ten behoeve van het lichaam dat de geldlening verstrekte aan de belastingplichtige. Het huidige art. 10a(1)(a) Wet Vpb ziet evenwel op een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf aan enig met de belastingplichtige verbonden lichaam. Dit kan het lichaam zijn dat de schuld verstrekt aan de belastingplichtige. Het kan ook een ander lichaam zijn.

6.10 Aangezien art. 10a(1)(a) Wet Vpb is verruimd tot een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf door een verbonden lichaam aan een ander verbonden lichaam, kan de bepaling van toepassing zijn als de belastingplichtige ‘slechts’ een lening ontvangt van nog een ander verbonden lichaam en een lening (door)verstrekt voor zo’n uitdeling of teruggaaf. Ook dan lijkt deze bepaling aftrek van rente bij de belastingplichtige uit te sluiten, mits haar schuld aan het ene verbonden lichaam (in feite indirect) verband houdt met de uitdeling of teruggaaf door het andere verbonden lichaam aan nog een derde verbonden lichaam. Dit is van belang voor het eerste parlementaire voorbeeld over een doorgeefluik.

6.11 In dit voorbeeld ontvangt de belastingplichtige een lening van een verbonden lichaam, dat is gevestigd op (één van) de Antillen, en verstrekt zij een lening aan een ander verbonden lichaam, dat is gevestigd in Nederland en met de geleende gelden een dividend uitdeelt aan nog een ander groepslichaam. De vraag is of art. 10a Wet Vpb toepassing vindt op de rente die de belastingplichtige betaalt aan het Antilliaanse lichaam. Dat is niet het geval, aldus de regering, omdat de belastingplichtige fungeert als doorgeefluik:
“De leden van de fractie van het CDA vragen of het aangepaste artikel 10a ook van toepassing kan zijn op de rente die belastingplichtige betaalt aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV voor een opgenomen lening ter financiering van een lening aan een verbonden Nederlands lichaam A BV, dat met die lening een dividend aan een andere groepsmaatschappij financiert.
Het door A BV uitgekeerde dividend is indirect gefinancierd met een schuld aan C NV. Ervan uitgaande dat A BV ook met C NV is verbonden, is behoudens het tegenbewijs van het derde lid artikel 10a van toepassing op de rente die A BV aan belastingplichtige betaalt. Belastingplichtige fungeert ten aanzien van de financiering als doorgeefluik. De rente die hij betaalt, valt niet onder de reikwijdte van 10a.”

6.12 Dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest. Het gaat niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat niet over de vraag of zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld en/of de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dat voorbeeld gaat over de reikwijdte van art. 10a(1)(a) Wet Vpb. Immers, de regering is van opvatting dat dit artikellid in aanmerking komt voor toepassing, zij het niet op de rente die de belastingplichtige betaalt maar op de rente die het Nederlandse lichaam betaalt dat het dividend uitdeelt – telkens omdat de belastingplichtige een doorgeefluik is. In dezelfde nota naar aanleiding van het verslag verwijst de regering trouwens andermaal naar een doorgeefluik. Ditmaal gaat de regering in op de compenserende heffing, die is geregeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Ook dat voorbeeld is mijns inziens niet van belang voor een beroep op het Spilfunctie-arrest want het gaat over die bepaling en niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

6.13 Het in 6.11 vermelde voorbeeld komt nogmaals ter sprake in de memorie van antwoord tijdens de behandeling in de Eerste Kamer. Dit is naar aanleiding van de vraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik. Dat doet zij, aldus de regering, als de lening aan het Nederlands lichaam parallel is aan die van het Antilliaanse lichaam. Het komt dan aan op de looptijd, aflossing, rente, omvang en het tijdstip van aangaan van beide leningen:
“De leden van de CDA-fractie merken op dat in de nota naar aanleiding van het verslag op pagina 80 een voorbeeld wordt gegeven inzake een schuldig gebleven dividend waarbij rente wordt betaald aan een verbonden Antilliaanse vennootschap C NV. Artikel 10a is in dit voorbeeld niet van toepassing op de belastingplichtige omdat deze fungeert als «doorgeefluik». Kan worden aangegeven wanneer sprake is van een vennootschap die fungeert als «doorgeefluik»?
Een vennootschap fungeert als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Of daarvan sprake is wordt voornamelijk beoordeeld aan de hand van de looptijd, aflossing, rentevergoeding, omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen.”

6.14 Aangezien deze vraag verwijst naar het in 6.11 aangehaalde voorbeeld, bouwt de vraag voort op dat voorbeeld en gaat zij dus niet over art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het betekent ook dat het antwoord op diezelfde vraag net zo min daarover gaat.

6.15 Dit wordt mijns inziens niet anders doordat de regering in algemene bewoordingen antwoordt wanneer een vennootschap fungeert als een doorgeefluik. Haar algemene bewoordingen nemen namelijk niet weg dat: (a) het parlement heeft gevraagd of art. 10a Wet Vpb van toepassing kan zijn jegens de belastingplichtige die in- en uitleent voor de uitdeling van een dividend door een ander verbonden lichaam, en (b) de regering daarop heeft geantwoord dat de rente die de belastingplichtige betaalt, niet valt onder de reikwijdte van deze bepaling (zie 6.11). Zij nemen evenmin weg dat het parlement niet afstand neemt van de opvatting van de regering dat de rente niet daaronder valt. Integendeel, het parlement verenigt zich daarmee, doordat het expliciet verwijst naar deze opvatting bij de vervolgvraag wanneer de belastingplichtige fungeert als een doorgeefluik (zie 6.13). Het zou voorbijgaan aan deze context om het daaropvolgende antwoord van de regering ruimer te verstaan, slechts omdat dit antwoord is vervat in algemene bewoordingen. Het is een open deur, maar de rechter die op zoek is naar de bedoeling waarmee de wetgever een wettelijke bepaling heeft ingevoerd of gewijzigd, kan niet de context veronachtzamen waarin het parlement een vraag stelt en de regering daarop antwoordt tijdens de behandeling van het desbetreffende wetsontwerp.

6.16 Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest niet naar enig voorbeeld uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst. Het verwijst slechts naar voorbeelden uit die van de invoering van art. 10a Wet Vpb (zie 5.3).
7. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 10a Wet Vpb wat betreft de norm voor uitlegging daarvan

7.1 De vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld die valt onder art. 10a(1) Wet Vpb, is een vraag naar de uitleg van die bepaling. Voor de uitleg daarvan heeft HR BNB 2015/165 – ook wel: het Mauritius-arrest – een algemene norm geformuleerd. Ten behoeve van het onderzoek naar de overwegingen voor een schuld en een daarmee verband houdende externe acquisitie memoreert de Hoge Raad dat in het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Voorts preciseert hij dat art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb een inbreuk vormen op dat systeem doordat deze bepalingen aftrek van rente uitsluiten. Dit brengt de Hoge Raad tot een algemene norm voor de uitleg van die bepalingen: een beperkte uitleg daarvan, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden. Ik citeer:
“3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen [voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en het daartoe aangaan van een schuld, MP] is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. (…)”

7.2 In het Mauritius-arrest past de Hoge Raad de algemene norm toe op een voorbeeld uit de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Het voorbeeld ziet op het geval dat een Nederlandse vennootschap een externe acquisitie verricht nadat zij een geldlening heeft ontvangen van een buitenlandse groepsvennootschap waarvoor geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van de groep. De vraag aan de regering is of in dat geval zakelijke overwegingen overwegen voor de geldlening. Zij antwoordt – ik parafraseer – van wel, mits de buitenlandse groepsvennootschap het eigen vermogen dat is aangewend voor de geldlening, niet heeft verkregen met het oog op de externe acquisitie. Gelet op dat voorbeeld, legt de Hoge Raad art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb uit in die zin dat in beginsel zakelijke overwegingen overwegen voor de schuld als de voor de acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Het ligt dan in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijk fiscale overwegingen voor de schuld heeft aanvaard.

7.3 In latere arresten heeft de Hoge Raad herhaald dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb beperkt moeten worden uitgelegd, mede gelet op de wetsgeschiedenis en op de daarin gebruikte voorbeelden. Zo heeft hij in HR BNB 2017/156 beslist dat de wetgever niet heeft beoogd aftrek van rente te weigeren als de schuld feitelijk is verschuldigd aan een derde. Dan overwegen zakelijke overwegingen voor de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling. Dit berust op een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb en op enkele voorbeelden uit de wetsgeschiedenis ervan (zie 5.7).

7.4 Zo ook heeft hij in HR BNB 2022/113 beslist dat middelen die zijn aangewend voor een externe acquisitie, niet zijn omgeleid als de belastingplichtige de schuld is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat de middelen heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar niet is verbonden met de belastingplichtige maar wel een belang heeft in hem of anderszins is gelieerd aan hem. Deze beslissing berust op twee redenen. De eerste is dat parlementaire voorbeelden over zo’n omleiding zien op gevallen waarin middelen zijn verkregen van een lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige, terwijl niet blijkt wanneer een lichaam behoort tot datzelfde concern of diezelfde groep (of niet). De tweede reden is dat een wetssystematische uitleg met zich brengt dat een omleiding wordt beperkt tot gevallen waarin middelen zijn verkregen van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Een andere uitleg acht de Hoge Raad onverenigbaar met een beperkte uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

7.5 Voor deze zaak is ook relevant dat die beperkte uitleg niet onverkort geldt. Dit is mijns inziens relevant voor de vraag welke omstandigheden bepalen of de spil louter fungeert als doorgeefluik voor de schuld (of niet). De Hoge Raad heeft niet willen aanvaarden dat bepalingen van art. 10a Wet Vpb zó beperkt worden uitgelegd dat hun toepassing zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan. Wederom wijs ik op het Mauritius-arrest, waarin de Hoge Raad nagaat wiens overwegingen van belang zijn voor de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het kan naar zijn oordeel niet de bedoeling van deze tegenbewijsregeling zijn dat uitsluitend de overwegingen van de belastingplichtige ertoe doen want dan zou de aftrekuitsluiting zeer eenvoudig zijn te ontgaan:
“3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.”

8 Beschouwing in verband met het beroep op het Spilfunctie-arrest

Voorvraag: kan het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde komen?

8.1 Deze voorvraag rijst omdat in HR BNB 2023/2 (hierna ook: het tussenarrest) alle middelen zijn verworpen, met uitzondering van middel V en middel III voor zover zij inhouden dat het Unierecht zich in een geval als dit verzet tegen beperking van de renteaftrek op grond van art. 10a Wet Vpb. Met andere woorden: na dat arrest is verder uitgangspunt in cassatie dat de onderhavige rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a Wet Vpb en staat alleen nog open of art. 49 VWEU zich daartegen verzet (zie 3.2-3.6). Vanuit deze optiek is de vraag of belanghebbende met succes een beroep op het Spilfunctie-arrest kan doen, een gepasseerd station.

8.2 Het is dan ook niet vreemd dat de Staatssecretaris in zijn reactie zich ertoe beperkt wat het prejudiciële antwoord van het Hof van Justitie betekent voor het openstaande geschilpunt of art. 49 VWEU zich in dit geval tegen beperking van de renteaftrek verzet (zie 4.2).

8.3 Tegelijkertijd is het begrijpelijk dat belanghebbende in haar reactie de Hoge Raad tracht ertoe te verleiden om in het kader van de beoordeling van de zaak na het prejudiciële antwoord opnieuw te bezien of renteaftrek wel naar nationaal recht geweigerd kan worden gelet op het Spilfunctie-arrest. Dat is begrijpelijk omdat het Spilfunctie-arrest is gewezen ná het tussenarrest en – ik kom daarop nog terug (8.9-8.10) – [C] ogenschijnlijk een financiële spilfunctie vervult als bedoeld in het Spilfunctie-arrest.

8.4 Gelet op de toepassing van art. 81 Wet RO, geeft het tussenarrest niet prijs (i) óf de Hoge Raad de middelen van belanghebbende mede heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer, en, zo dat wel het geval is, (ii) wat de reden is dat het middel op dat punt niet tot cassatie heeft kunnen leiden. In theorie lijken er vier mogelijkheden te zijn. De eerste twee impliceren dat de Hoge Raad de middelen van belanghebbende niet heeft beoordeeld in het licht van de spilfunctie-leer. De laatste twee impliceren dat de Hoge Raad dat wel heeft gedaan:
1) Het recht had zich, wat betreft de uitleg van art. 10a Wet Vpb, ten tijde van het tussenarrest nog niet zover ontwikkeld dat de spilfunctie-leer reeds gold;
2) De spilfunctie-leer gold wel reeds maar belanghebbende heeft eerder in cassatie niet een klacht naar voren gebracht die de Hoge Raad heeft opgevat als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel;
3) Belanghebbende heeft in cassatie wel zo’n klacht naar voren gebracht, maar de Hoge Raad heeft de spilfunctie-hoofdregel niet van toepassing geacht, omdat [C] geen spil is;
4) De Hoge Raad is – al dan niet veronderstellenderwijs – wel ervan uitgegaan dat [C] een spil is, maar heeft de doorgeefluik-uitzondering van toepassing geacht.

8.5 Als de verwerping van de middelen te maken heeft met mogelijkheid 3) of met mogelijkheid 4), dan is er voor de Hoge Raad strikt genomen geen aanleiding om na het prejudiciële antwoord in te gaan op het beroep op het Spilfunctie-arrest. Wel kan dan worden afgevraagd of dan niet in het tussenarrest op oneigenlijke wijze toepassing is gegeven aan art. 81 RO.

8.6 Als daarentegen het in stand blijven van het oordeel van het Hof over het van toepassing zijn van art. 10a Wet Vpb te maken heeft met mogelijkheid 1) of mogelijkheid 2), dan lijkt mij het prejudiciële antwoord voldoende aanknopingspunten te bieden om te onderzoeken of belanghebbende met vrucht een beroep kan doen op het Spilfunctie-arrest. Immers, als dat het geval is, dan lijkt me dat de leningen van [C] aan belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in de verklaring voor recht van het HvJ.

8.7 Gelet op dit laatste en omdat ik niet weet wat verscholen ligt achter de toepassing van art. 81 Wet RO, ga ik in op het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest. Ik plaats daarbij direct de kanttekening dat er een niet onaanzienlijke kans is dat dit overbodig is uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad. Mogelijkheid 1) en mogelijkheid 2) lijken namelijk weinig plausibel. Mogelijkheid 2) is weinig plausibel omdat middel III naar mij voorkomt wel een klacht bevat die zou moeten worden begrepen als een beroep op de spilfunctie-hoofdregel (vgl. 3.4). Mogelijkheid 1) is weinig plausibel, ten eerste in theoretisch opzicht, omdat de spilfunctie-leer is gebaseerd op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb en dus in wezen altijd al heeft gegolden, dus ook reeds ten tijde van het tussenarrest, zij het dat de leer toen nog niet was geopenbaard door de Hoge Raad. Daarbij komt – ten tweede – nog de korte tijdspanne tussen het tussenarrest en het Spilfunctie-arrest.

8.8 Twee vragen zijn van belang voor het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest. De eerste is of [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert in de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Ik start met die vraag.
Financiële spilfunctie?

8.9 Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat: (a) [C] een gemiddeld aantal van 36 personen in dienst had en een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had in 2000, (b) zowel dit aantal als dat bedrag is toegenomen vanaf 2000 tot en met 2007, (c) [C] een gemiddeld aantal van 375 personen in dienst had en een eigen vermogen van circa € 20 miljard had in 2008, en (d) [C] leningen verstrekte tot een bedrag van meer dan € 19 miljard in 2008 (zie rov. 2.6 Hof; zie ook 2.3). Daarbij komt dat [C] een ‘coördinatiecentrum’ was tot en met 2010 (zie rov. 2.3 Hof; zie ook 2.2). Tot en met 2010 is dus een gunstige regeling toegepast op [C] voor de heffing van Belgische belasting over winsten die het behaalt met activiteiten die het uitsluitend mag uitoefenen voor leden van dezelfde groep, zoals het in- en uitlenen van gelden.

8.10 Die feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat [C] zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. Het aantal werkzame personen, de omvang van het eigen vermogen en het nominale bedrag aan uitstaande leningen impliceren dat [C] een actieve financieringsfunctie vervult. Ze impliceren eveneens dat [C] zich in hoofdzaak bezighoudt met het in- en uitlenen van gelden, het beheren van overtollige groepsmiddelen en het uitvoeren van andere financiële transacties. Ze impliceren evengoed dat [C] beschikt over voldoende en deskundig personeel, een eigen administratie voert en daarmee zelfstandig is in het beheer van de uitstaande gelden en andere aspecten van de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4). Dit een en ander geldt denkelijk niet alleen voor de groep van lichamen die zijn verbonden met belanghebbende, maar ook voor andere lichamen die worden gerekend tot hetzelfde concern als de tussenhoudster en/of de houdster. Het kan in het midden blijven of [C] is gebonden aan een strategie die de tussenhoudster en/of de houdster vaststelt voor het concern. Zo’n strategie neemt namelijk niet zonder meer weg dat [C] zelfstandig is in de dagelijkse bedrijfsvoering (zie 5.4).

8.11 De oplettende lezer met kennis van de uitspraak van het Hof, zal zich op dit punt afvragen hoe dit een en ander zich verhoudt tot het ogenschijnlijk andersluidende oordeel van het Hof, namelijk dat “[b]elanghebbende (…) niet aannemelijk [heeft] gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern” (rov. 4.9). Ik kom daarop terug in 8.19, maar ik merk nu reeds op dat ik meen dat het oordeel net wat anders moet worden opgevat dan de geciteerde passage op zichzelf bezien lijkt mee te brengen.
Doorgeefluik?

8.12 Dit brengt mij bij de tweede vraag. Deze vraag is of [C] louter fungeert als doorgeefluik – in de woorden van het Spilfunctie-arrest (zie 5.2) – bij het verstrekken van de leningen aan belanghebbende dan wel – in die van HR BNB 2024/52 (zie 5.5) – met betrekking tot die leningen. Zo ja, dan wordt niet aangenomen dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen daaraan.

8.13 Belanghebbende is van opvatting dat parallellie tussen de schuld van de belastingplichtige aan de spil en enige schuld van de spil is vereist voor de uitzondering van een doorgeefluik. Daarmee bevindt zij zich in het gezelschap van Reijnen, Ruijschop en De Vries (zie 5.9).

8.14 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat uitgangspunt voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb is dat deze bepalingen beperkt worden uitgelegd (zie 7.1-7.4). Dit pleit voor een enge invulling van de doorgeefluik-uitzondering. De opvatting dat parallellie is vereist, zou daarmee in overeenstemming zijn. Toch meen ik dat die opvatting niet moet worden aanvaard. Ik licht dat toe als volgt.

8.15 Ten eerste, belanghebbende doet haar opvatting steunen op de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst. Althans, zij verwijst naar De Vries, die weer verwijst daarnaar (zie 5.9). Het gaat om het voorbeeld dat de belastingplichtige in- en doorleent ter financiering van een winstuitdeling door een met hem verbonden lichaam. Dit voorbeeld is weliswaar gebruikt in de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb (zie 6.11 en 6.13), maar ik meen dat het niet van belang is voor het antwoord op de vraag of de spil louter fungeert als doorgeefluik. Dat voorbeeld gaat namelijk niet over die vraag maar over het bereik van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, dat volgens de regering toepassing mist op een doorgeefluik. Dat voorbeeld maakt dus niet deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (zie 6.12). Het is niet anders voor het daaropvolgende antwoord van de regering dat zo’n doorgeefluik zich voordoet in gevallen van parallellie (zie 6.14). Het wordt evenmin anders doordat dit antwoord is vervat in algemene termen (zie 6.15). Overigens verwijst het Spilfunctie-arrest naar noch de nota naar aanleiding van het verslag noch de memorie van antwoord bij de wet Werken aan winst, waarin datzelfde voorbeeld is gebruikt (zie 6.16). Dit is denkelijk om dezelfde reden.

8.16 Ten tweede, hoewel het samenstel van art. 10a(1)(c) en art. 10a(3)(a) Wet Vpb beperkt moet worden uitgelegd, kan dit samenstel niet zodanig beperkt worden uitgelegd dat toepassing van de uitzondering van een doorgeefluik zeer eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5). Ik meen dat de opvatting van belanghebbende zou leiden tot een zodanig (te) beperkte uitleg. Haar opvatting betekent dat de uitzondering zinledig zou zijn in het geval dat de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een derde, die niet is verbonden met de belastingplichtige, zoals Boulogne opmerkt (zie 5.12-5.13). Haar opvatting betekent ook dat de uitzondering (zeer) eenvoudig zou zijn te ontgaan als de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil aan een met hem verbonden lichaam. Het voorbeeld van De Vries is mijns inziens illustratief (zie 5.11). Als ik met De Vries aanneem dat de uitzondering zich dan (in elk geval) zou voordoen als rente en aflossing op beide schulden contractueel zijn gekoppeld, zou men eenvoudig kunnen besluiten rente en aflossing op de schuld van de belastingplichtige aan het ene met hem verbonden lichaam (de spil) niet te koppelen aan die op de schuld van de spil aan het andere met hem verbonden lichaam. Dit kan doordat de spil weliswaar een schuld aangaat bij dit andere lichaam maar zonder contractuele koppeling. Het kan ook doordat het andere lichaam niet een schuld verstrekt aan de spil maar bijvoorbeeld een kapitaalstorting of een winstuitdeling verricht, al naargelang van het geval. Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn dat zij zó eenvoudig zou zijn te ontgaan (vgl. 7.5).

8.17 Om deze redenen meen ik dat de uitzondering niet is beperkt tot gevallen waarin de schuld van de belastingplichtige aan de spil parallel is aan een schuld van de spil. Daarentegen meen ik dat deze uitzondering zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de schuld van de belastingplichtige. Daarmee bevind ik mij in het gezelschap van Boulogne en Marres (zie 5.14 en 5.15). Beiden verwijzen naar de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot art. 10a Wet Vpb (zie 6.5). Dit voorbeeld maakt mijns inziens wél deel uit van de wetsgeschiedenis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb want het gaat juist over de vraag of (destijds) de belastingplichtige al dan niet een financiële spilfunctie vervult (zie 6.4-6.5). Het is denkelijk wederom om dezelfde reden dat het Spilfunctie-arrest wél verwijst naar dat voorbeeld (zie 5.3).

8.18 Een vervolgvraag is of de doorgeefluik-uitzondering alleen aan de orde kan zijn bij een verstrekte lening waarvoor de spil de middelen heeft ingeleend, dus korter gezegd bij doorleensituaties. Het is mij niet geheel duidelijk of Boulogne en Marres (5.14 en 5.15) daarvan uitgaan. Hoe dan ook, ik meen dat de doorgeefluik-uitzondering niet zou moeten worden beperkt tot doorleensituaties (waarbij een actieve functie van de spil ontbreekt). Ik ben van opvatting dat de doorgeefluik-uitzondering ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de verstrekte lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Ik hintte daar al op in 8.16, slot. Anders zou de regeling van art. 10a Wet Vpb te eenvoudig te zijn ontgaan, namelijk door een onzakelijke omleiding via een spil te laten plaatsvinden. Deze opvatting is naar mijn mening ook in overeenstemming met de ratio van de hoofdregel en de uitzondering daarop in de spilfunctie-leer. De rechtvaardiging voor de aanname dat aan een door een spil verstrekte lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is gelegen in de actieve financieringsfunctie die zo’n spil heeft. De doorgeefluik-uitzondering is de logische pendant daarvan: de bedoelde rechtvaardiging valt immers weg indien de spil voor de desbetreffende lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert, want dan vindt de verstrekking van de lening juist niet plaats in het kader van de actieve financieringsfunctie. Bezien vanuit deze ratio van de doorgeefluik-uitzondering is er geen aanleiding om die uitzondering te beperken tot doorleensituaties. Ook via een kapitaalstorting kan een spil worden gebruikt als louter doorgeefluik van gelden. Ik merk daarbij nog op dat te minder aanleiding is om zo’n geval bij voorbaat uit te sluiten van de doorgeefluik-uitzondering, als men bedenkt dat art. 10a Wet Vpb juist ook gericht is tegen onzakelijke omleidingen die erin bestaan dat verstrekking van eigen vermogen door de eigenlijke geldverstrekker via een schakel wordt omgekat tot verstrekking van vreemd vermogen aan de uiteindelijke geldontvanger.
Het geval van belanghebbende

8.19 Maar hoe zit het nu in het geval van belanghebbende? Het Hof heeft geoordeeld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern (zie rov. 4.9 Hof). Dit oordeel is in cassatie vergeefs bestreden want de Hoge Raad heeft middel III verworpen met toepassing van art. 81(1) RO, voor zover het zich keert tegen dat oordeel (zie ook 3.4). Anders dan A-G Wattel, heeft de Hoge Raad dat oordeel dus niet onvoldoende gemotiveerd geacht. Ik heb mij afgevraagd waarom niet. Op zichzelf beschouwd staat het oordeel van het Hof op gespannen voet – om niet te zeggen: op voet van oorlog – met de vaststellingen van het Hof over het aantal werkzame personen bij [C] , de omvang van het eigen vermogen van [C] en het bedrag aan uitstaande gelden, die (ook) mijns inziens dwingen tot de gevolgtrekking dat [C] een financiële spilfunctie vervult (zie 8.9-8.10).

8.20 Dit brengt mij bij de Rechtbank, die heeft overwogen dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern en ook al in 2000 substance had, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor de beslissing om de middelen die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV te verstrekken aan [C] als eigen vermogen en vervolgens te verstrekken aan belanghebbende als vreemd vermogen. Aangezien deze middelen één-op-één zijn omgezet en verstrekt aan belanghebbende en zij geen inzicht heeft gegeven in de beweegredenen daarvoor, is de Rechtbank van oordeel dat geen andere rol toekomt aan [C] dan die van doorgeefluik.

8.21 Gegeven het oordeel van de Rechtbank en de overwegingen die zij daartoe heeft gebezigd, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt die zijn aangewend voor de acquisitie van de NV. Aldus opgevat meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer. Die leer kent immers een doorgeefluik-uitzondering, die van toepassing is indien de spil louter als doorgeefluik van de desbetreffende gelden fungeert en dus ter zake van die gelden niet daadwerkelijk een financiële functie vervult. Zoals hiervoor uiteengezet meen ik dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie en evenmin tot doorleensituaties (8.14-8.18). Het oordeel getuigt daarom ook niet van een onjuiste rechtsopvatting om de reden dat de middelen waaruit de lening is verstrekt zijn verkregen via een kapitaalstorting. Uit het oogpunt van het Spilfunctie-arrest is wel een oneffenheid gelegen in de bewijslastverdeling. De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een spil rust weliswaar op de belastingplichtige, maar ter zake van de doorgeefluik-uitzondering rust de stelplicht en bewijslast op de inspecteur (zie 5.3). Daarop richt belanghebbende haar pijlen echter niet in haar reactie.

8.22 Uit het voorgaande volgt dat zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, haar argumenten daarvoor in haar reactie geen doel treffen. Ik ga met belanghebbende mee dat [C] een spil is, maar belanghebbende gaat ten onrechte ervan uit dat voor de doorgeefluik-uitzondering parallellie vereist is.

8.23 Wellicht is deze hele exercitie voor niets geweest uit oogpunt van voorlichting aan de Hoge Raad, namelijk in het geval de Hoge Raad al in zijn tussenarrest tot deze beoordeling was gekomen (mogelijkheid 4 in 8.4). Maar in dat geval levert de exercitie nog wel een verklaring voor belanghebbende op waarom de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb toch van toepassing is, hoewel [C] een spil is.
9. Voorvragen na X BV: beperking, objectief vergelijkbare situaties, en prima facie rechtvaardiging?
Inleiding

9.1 Aangezien belanghebbende mijns inziens zich vergeefs beroept op het Spilfunctie-arrest, ga ik in het vervolg van deze conclusie ervan uit dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb tot gevolg heeft dat de rente op de leningen van [C] aan haar geheel is uitgesloten van aftrek. Dit brengt mij bij de vraag of dat gevolg verenigbaar is met art. 49 VWEU. Het brengt mij dus bij X BV. Het zwaartepunt ligt daarbij op de vraag of de rente-aftrekbeperking niet verder gaat dan noodzakelijk is. Daarop ga ik in onderdelen 10 en 11 in. In dit onderdeel komen daaraan voorafgaande vragen aan bod, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, én volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De redenen daarvoor zet ik uiteen in 9.2. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan ervoor kiezen om dit onderdeel 9 over te slaan.
Beperking van vrijheid van vestiging?
Waarom behandelen?

9.2 Ik heb erover getwijfeld of het nodig is om in te gaan op de vraag óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. In het tussenarrest heeft de Hoge Raad immers in rov. 3.6.1 uiteengezet waarom sprake is van een beperking hoewel de rente-aftrekbeperking een maatregel is die zonder onderscheid voor ingezetenen en niet-ingezetenen markdeelnemers geldt, en uit X BV is niet direct (met zoveel woorden) af te leiden dat dit onjuist is. Sterker nog, het HvJ heeft in rov. 46 vastgesteld dat art. 10a Wet Vpb weliswaar zonder onderscheid geldt, maar een verschil in behandeling inhoudt dat de uitoefening van de vrijheid kan aantasten. Daar staat tegenover dat het HvJ in rov. 42 heeft uiteengezet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen in dit kader (zie ook 9.5 hierna). Bovendien lijkt de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt (zie ook 9.5 hierna), op het eerste gezicht niet één op één hetzelfde als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt. Hoewel de Staatssecretaris in zijn reactie niet begint over de kwestie óf sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, ga ik er daarom toch op in. Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ, en dat er daarom geen aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging.
Inleiding

9.3 Evenals de Hoge Raad, is het HvJ van oordeel dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is. Deze bepaling maakt niet onderscheid naargelang de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam dan wel aan een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam. Die bepaling maakt evenmin onderscheid naargelang de verwerving of uitbreiding van een belang plaatsvindt door en/of in het ene dan wel het andere lichaam. Het HvJ voegt daaraan toe dat zowel onderdeel a als onderdeel b van art. 10a(3) Wet Vpb een maatregel zonder onderscheid is. Vervolgens overweegt het HvJ over dit onderdeel b als volgt:
“41 Zoals in punt 8 van het onderhavige arrest is vermeld, meent de verwijzende rechter evenwel ten aanzien van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting – waarin is bepaald dat er ten eerste per saldo een belasting over de betrokken rente wordt geheven en ten tweede deze belasting redelijk moet zijn volgens de criteria van het Nederlandse recht, hetgeen wil zeggen dat zij resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst – dat deze bepaling niettemin tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende situaties worden benadeeld.”

9.4 Dat is niet helemaal wat is vermeld in punt 8 van X BV of wat is beslist in HR BNB 2023/2. Zoals in punt 8 van X BV is vermeld, heeft HR BNB 2023/2 slechts beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb een beperking kan inhouden van (onder meer) de vrijheid van vestiging doordat – kort gezegd – een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam in het algemeen zal voldoen aan het vereiste dat een toereikende heffing plaatsvindt over de rente, terwijl een niet-ingezeten, met hem verbonden lichaam feitelijk minder vaak dan een ingezeten, met hem verbonden lichaam zal voldoen daaraan. Bij een niet-ingezeten, verbonden lichaam dat niet voldoet aan dit vereiste, wordt de rente alleen dan niet uitgesloten van aftrek als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen overwegen voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Anders dan het HvJ overweegt in punt 41 van X BV, heeft HR BNB 2023/2 dus níet beslist dat art. 10a(3)(b) Wet Vpb steeds grensoverschrijdende gevallen benadeelt, waarin – zo voeg ik daaraan toe – de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam.
Ontoereikende heffing in interne gevallen?

9.5 Toch verschaft het HvJ een maatstaf aan de Hoge Raad ter beoordeling of deze bepaling uitsluitend grensoverschrijdende gevallen benadeelt. Dat is het geval als een ontoereikende heffing niet kan plaatsvinden in interne gevallen, waarin – zo voeg ik opnieuw toe – de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam. Het is ook het geval als een ontoereikende heffing weliswaar theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet plaatsvindt in interne gevallen:
“42 Het is aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding te beoordelen en de betrokken nationale wettelijke regeling uit te leggen, om vast te stellen of een belasting tegen een tarief van minder dan 10 % over de volgens die criteria bepaalde belastbare winst, kan worden toegepast op in Nederland gevestigde verbonden lichamen die rente ontvangen.
43 Indien dit niet het geval is of indien een dergelijke belasting – hoewel theoretisch mogelijk – in de praktijk niet wordt toegepast, moet worden geoordeeld dat artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een voorwaarde stelt die weliswaar objectief lijkt, maar waaraan de facto wordt voldaan wanneer een in Nederland gevestigde vennootschap rente betaalt aan een in die lidstaat gevestigd verbonden lichaam. Hieruit volgt tevens dat alleen in Nederland gevestigde vennootschappen die rente betalen aan een verbonden lichaam dat in een andere lidstaat is gevestigd, zich in een situatie kunnen bevinden waarin niet aan die voorwaarde is voldaan, wanneer laatstgenoemde lidstaat, net als het Koninkrijk België in dit geval, dat lichaam aan een lagere belasting onderwerpt.
44 Indien dus in het kader van het Nederlandse belastingstelsel geen belasting tegen een tarief van minder dan 10 % wordt geheven, is het onvermijdelijke en zekere gevolg (zie a contrario arrest van 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C‑323/18, EU:C:2020:140, punt 72) van een voorwaarde als die van artikel 10a, lid 3, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting dat zij uitsluitend grensoverschrijdende situaties betreft.”

9.6 Uitgaande van deze maatstaf, benadeelt art. 10a(3)(b) Wet Vpb mijns inziens niet uitsluitend grensoverschrijdende gevallen. Het is evident dat dit artikellid niet alleen gevallen treft waarin de schuld is verschuldigd aan een niet-ingezeten, met de belastingplichtige verbonden lichaam, maar ook gevallen waarin de schuld is verschuldigd aan een ingezeten, met hem verbonden lichaam, reeds omdat het artikellid niet enig onderscheid maakt tussen beide gevallen, zoals ook het HvJ zelf overweegt (zie 9.3). Als de rente bijvoorbeeld is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, mist een toereikende heffing over de rente ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet.

9.7 Wel kan worden betwijfeld of het slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt dat een toereikende heffing mist bij een verbonden lichaam dat niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen, zoals een niet-nijvere stichting of vereniging. Althans, het kan worden betwijfeld of het HvJ ervan is uitgegaan dat dit slechts theoretisch mogelijk is maar in de praktijk niet voorkomt. In de conclusie van A-G Emiliou lees ik namelijk dat de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend dat in interne gevallen een toereikende heffing alleen dan ontbreekt als de rente is verschuldigd aan zo’n stichting of vereniging:
“52. Om te beginnen heeft de Nederlandse regering ter terechtzitting erkend dat de voorwaarde van artikel 10a, lid 3, onder b, van de Wet op de vennootschapsbelasting nagenoeg altijd wordt vervuld wanneer de interne bank haar zetel heeft in Nederland. Rentelasten met betrekking tot een lening worden in Nederland namelijk alleen tegen een lager tarief dan 10 % belast in de sporadische gevallen waarin de lening wordt verstrekt door stichtingen of verenigingen, die geen commerciële activiteiten ontplooien. Ter terechtzitting heeft X aangevoerd – en heeft de Nederlandse regering bevestigd – dat die uitzondering nooit wordt toegepast ten aanzien van commerciële interne banken als C [ [C] , MP], en dat het Nederlandse recht geen andere uitzondering bevat. Het aandeel van de groepen van ondernemingen met een in Nederland gevestigde interne bank die niet zouden kunnen voldoen aan die voorwaarde, is te verwaarlozen.”
Ik zou het willen laten aan de regering hoe zij haar uitlatingen ter terechtzitting rijmt met het wettelijke gegeven dat een toereikende heffing ook dan mist als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat in aanmerking komt voor een subjectieve vrijstelling, objectieve vrijstelling of lager tarief dan 10% voor de rente (ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet). Wel merk ik op dat het mij bevreemdt dat de regering een goedgunstige regeling voor coördinatiecentra blijkbaar minder vergelijkbaar acht met andere goedgunstige regelingen als een objectieve vrijstelling of lager tarief, en blijkbaar zelfs meer vergelijkbaar acht met een regeling die een lichaam überhaupt niet onderwerpt aan een belasting naar de winst of het inkomen indien en voor zover het lichaam geen onderneming drijft.

9.8 Wat daarvan ook zij, het is anders als de rente is verschuldigd aan een verbonden lichaam dat verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren kan verrekenen. Ook dan mist een toereikende heffing ongeacht of het lichaam ingezeten is of niet. Maar aangenomen mag worden dat dit in de praktijk voorkomt en niet slechts theoretisch mogelijk is wanneer in art. 10a(3)(b) Wet Vpb met zoveel woorden is bepaald dat een toereikende heffing mist bij verrekening van verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren. Het kan overigens het HvJ niet zijn ontgaan dat dit met zoveel woorden is bepaald in dat artikellid want het is met evenzoveel woorden weergegeven in X BV.
Vaker ontoereikende heffing in grensoverschrijdende gevallen dan in interne gevallen?

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 81 RO
• Artikel 10a Vpb
• Artikel 49 VWEU
• Artikel 63 VWEU

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 4 oktober 2024, C-585/22, ECLI:EU:C:2024:822
• HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469
• Conclusie A-G Wattel 16 februari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:182
• Conclusie A-G Wattel 26 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:85
• HvJ EU 21 december 2023, C-38/21, ECLI:EU:C:2023:1014
• HvJ EU 21 december 2023, C-340/22, ECLI:EU:C:2023:1019
• HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330
• HR 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121
• HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085
• HvJ EU 7 april 2022, C-342/20, ECLI:EU:C:2022:276
• HvJ EU 16 december 2021, C-478/19, ECLI:EU:C:2021:1015
• HvJ EU 6 oktober 2021, C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799
• HvJ EU 9 september 2021, C-449/20, ECLI:EU:C:2021:721
• HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102
• Conclusie A-G Wattel 29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:666
• HvJ EU 20 januari 2021, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34
• Hof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8628
• HvJ EU 3 maart 2020, C-75/18, ECLI:EU:C:2020:139
• HvJ EU 3 maart 2020, C-323/18, ECLI:EU:C:2020:140
• HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394

Verbonden uitspraken

• HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:60