Hof Den Haag 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019

Deze zaak betreft de toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb in een private-equitystructuur. Belanghebbende (X BV) en haar in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de acquisitie van een Nederlandse retailketen (de target). X BV wordt voor 100% gehouden door een Luxemburgse vennootschap (H Sarl), die op haar beurt voor ongeveer 80% middellijk wordt gehouden door een buitenlands investeringsfonds dat bestaat uit diverse subfondsen, alsmede door twee Nederlandse CV's die als co-investeerders optreden. De (middellijke) participanten in de subfondsen bestaan uit investeerders in diverse landen, waaronder private-equityfondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CV's zijn Nederlandse pensioen-fondsen. In 2011 koopt X BV de aandelen in de target. Deze aankoop is onder andere gefinancierd met aandeelhoudersleningen verstrekt door H Sarl voor een bedrag van ongeveer € 57 miljoen. Ter financiering van deze leningen heeft H Sarl voor € 57 miljoen aan zogenoemde preferred equity certificates (PEC's) uitgegeven aan de uiteindelijke aandeelhouders (de subfondsen en de CV's). In geschil is of art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen. Het Hof oordeelt dat de vorming van een fiscale eenheid tussen X BV en de target niet in de weg staat aan toepassing van art. 10a, lid 1, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van de target sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in de target. Ten aanzien van de vraag of de aandeelhouderslening van € 57 miljoen feitelijk aan een derde is verschuldigd, oordeelt het Hof dat de PEC-houders (waaronder de subfondsen en de CV's) ieder op zichzelf geen (aandelen)belang van ten minste een derde in X BV hebben, zodat de achterliggende investeerders evenmin een belang van ten minste een derde in X BV bezitten. De door H Sarl uitgegeven PEC’s zijn derhalve verschuldigd aan niet-verbonden lichamen en dus aan derden voor de beoordeling van de parallellie. Op grond van diverse verschillen in de voorwaarden zijn de aandeelhouderslening van € 57 miljoen en de PEC's echter onvoldoende vergelijkbaar. Daarmee bestaat onvoldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PEC's. De aandeelhouderslening is derhalve niet in feite verschuldigd aan een derde, zodat het beroep van X BV op de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb in zoverre wordt verworpen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "onzakelijke omleiding", oordeelt het Hof dat X BV, H Sarl en de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur en daarmee van hetzelfde 'concern'. De omstandigheid dat de PEC-houders niet met X BV zijn verbonden in de zin van art. 10a, lid 4, Wet Vpb, is niet beslissend bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke omleiding. De middelen voor de verwerving van de target zijn in de fondsstructuur als eigen vermogen bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de CV's, en vervolgens via H Sarl geleid en aan X BV verstrekt in de vorm van vreemd vermogen. Er is dus sprake van een omleiding via H Sarl van de voor de verwerving van de target aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het ‘concern’. X BV heeft in dit verband onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg, en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat dat er zakelijke overwegingen waren voor het aangaan van de aandeelhoudersleningen. X BV heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat over de rente op de aandeelhoudersleningen een compenserende heffing plaatsvindt. De weigering van de renteaftrek op grond van art. 10a Wet Vpb is bovendien niet in strijd met het EU-recht. Het Hof komt tot de slotsom dat art. 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen.

De uitspraak op rechtspraak.nl