Conclusie A-G Ettema 6 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:224

Belanghebbende heeft op 17 januari 2013 in Duitsland een personenauto gekocht van het merk BMW, type 740D Executive (hierna: de auto). De koopsom bedroeg € 52.640 inclusief € 8.404,71 Duitse omzetbelasting. Op 18 januari 2013 heeft belanghebbende aangifte belasting personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) gedaan ter zake van de registratie van de auto in het Nederlandse kentekenregister. De verschuldigde bpm, groot € 8.115, heeft belanghebbende berekend aan de hand van een koerslijst van XRAY, uitgaande van de inkoopwaarde van een auto die is verhandeld met gebruikmaking van de btw-margeregeling. Belanghebbende heeft het aangegeven bedrag voldaan. Tegen de naheffingsaanslag die volgde, heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. In geschil is of belanghebbende – mede gelet op artikel 110 VWEU – bij de voldoening op aangifte mocht kiezen voor de inkoopwaarde van een marge-auto. Hof Den Haag heeft geoordeeld dat belanghebbende bij het bepalen van de inkoopwaarde van de auto, de laagste waarde op de XRAY-koerslijst mocht kiezen, ongeacht de fiscale herkomst van de auto (marge-auto of btw-auto). De fiscale herkomst van de auto is naar het oordeel van het Hof geen eigenschap die aan de auto kleeft en heeft aldus geen invloed op de heffing van bpm. A-G Ettema start haar conclusie met een uiteenzetting van de uitspraken van de lagere rechters waarin dezelfde problematiek aan de orde is. De feitenrechters zijn unaniem: voor de beoordeling of een bepaalde auto als een referentieauto kan worden aangemerkt, is de fiscale herkomst van de auto geen onderscheidend criterium. Vervolgens gaat de A-G in op de werkingssfeer van artikel 110 VWEU. Dit artikel verbiedt een hogere belastingheffing op producten afkomstig uit andere EU-lidstaten dan op gelijksoortige nationale producten. Voorts behandelt zij de van toepassing zijnde bepalingen uit de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 en de Uitvoeringsregeling belasting personenauto’s en motorrijwielen 1992. De A-G constateert dat voor de berekening van de verschuldigde bpm voor gebruikte personenauto’s die in Nederland worden geregistreerd, een vergelijking dient te worden gemaakt met de rest-bpm die is begrepen in de waarde van een gelijksoortige auto, een zogenaamde referentieauto. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt naar de mening van de A-G dat alleen dan sprake is van gelijksoortigheid als bedoeld in artikel 110 VWEU, indien de goederen soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften voldoen. Dit moet – zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ – worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van de verbruiker. Naar de mening van de A-G is de btw-status van de auto – vanuit verbruikersoogpunt – geen eigenschap van een auto. Een verbruiker kan niet aan een auto zien dat sprake is van een btw-auto of een marge-auto. Ook kan hij dat niet ervaren als hij de auto gebruikt. A-G Ettema komt tot de conclusie dat de btw-status van een auto, niet een eigenschap is die kleeft aan de auto, maar een die kleeft aan de (hoedanigheid van de) personen die die auto verhandelen (aftrekgerechtigde ondernemer of niet). Om iedere mogelijkheid uit te sluiten dat uit andere EU-lidstaten afkomstige auto’s zwaarder worden belast dan gelijksoortige binnenlandse auto’s, en dus schending van de anti-discriminatiebepaling te voorkomen, meent de A-G dat ter zake van de registratie van een auto in het Nederlandse kentekenregister mag worden gekozen voor de laagst denkbare inkoopwaarde van de referentieauto: de inkoopwaarde als marge-auto. A-G Ettema concludeert dat het middel van de staatssecretaris van Financiën faalt en dat diens beroep ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl