Conclusie A-G Wattel 29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:666

Intern gefinancierde externe acquisitie; eigen vermogen gestort in Belgisch coördinatiecentrum dat dooruitleent aan de Nederlandse overnameholding; renteaftrekweigering (art. 10a Wet Vpb); overgangsrecht bij integratie van art. 15ad in art. 10a Wet Vpb; ontsmetting door voeging van target en overnemer? Volstrekt kunstmatige constructie? Aftrekweigering in strijd met EU-recht? Schending rechtszekerheidsbeginsel? Feiten: De belanghebbende is een 100%-dochter van de in België gevestigde [A] NV, die voor 44,47% wordt gehouden door de eveneens Belgische [B] NV. De overige aandelen [A] zijn publiek. Onderdeel van het concern is een Belgisch coördinatiecentrum ([C]). In 1999 hebben de belanghebbende en [A] 72% resp. 28% van de aandelen in een Nederlandse target gekocht. Later heeft de belanghebbende ook de 28% door [A] gekochte aandelen in target overgenomen. De acquisitie is gefinancierd met drie leningen verstrekt uit eigen vermogen van [C] verkregen door kapitaalstortingen door [A] met het oog op deze acquisitie. De belanghebbende heeft de rente op lening III in 2002 t/m 2006 niet afgetrokken op grond van haar standpunt dat die onder art. 15(4) (2002) resp. art. 15ad (2003 t/m 2006) Wet Vpb viel. In 2007 heeft zij die rente alsnog afgetrokken, evenals de in 2007 op de leningen I en II betaalde rente. In geschil is de renteaftrek op alle drie de leningen. De Rechtbank Gelderland en het Hof Arnhem-Leeuwarden achtten de rente 2002-2006 op lening III niet in aftrek getemporiseerd ex art. 15ad, maar überhaupt niet-aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb omdat lening III een interne verhanging financierde die ook vóór 2007 al als besmet werd aangemerkt. Voeging van de target met de belanghebbende veranderde huns inziens het karakter van de leningen niet, zodat de leningen niet daardoor ontsmet zijn. Gegeven de vastgestelde feiten en omstandigheden achtten zij belastingbesparing aannemelijk als doorslaggevende reden voor de omleiding en omzetting van [A]’s eigen vermogen in vreemd vermogen via [C]. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs van zakelijkheid van de financieringsomweg. Zo aftrekweigering de vrijheid van vestiging zou belemmeren, achtten zij dat gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van misbruikbestrijding. Ook het beroep op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel is verworpen omdat het de wetgever vrijstaat om met onmiddellijke werking wetgeving te introduceren die misbruik tegengaat. In cassatie stelt de belanghebbende zes middelen voor: (i) de rente op lening III viel in 2002-2006 wel degelijk onder art. 15ad Wet Vpb en komt daarom volgens het overgangsrecht in 2007 alsnog in aftrek; (ii) na voeging van target met de belanghebbende geldt art. 10a Wet Vpb niet meer omdat de leningen fiscaal onzichtbaar zijn geworden; (iii) en (iv): onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid niet is geleverd. De tegenbewijsregeling moet worden toegepast conform het misbruikconcept van het HvJ opdat alleen volstrekt kunstmatige constructies worden getroffen. Het Hof heeft de bewijslast verkeerd verdeeld (de fiscus hoefde geen begin van bewijs van misbruik te leveren), een onjuiste maatstaf aangelegd (te ruime opvatting van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd; (v) de compenserende-heffingtoets schendt de EU-vrijheden van vestiging, dienstverlening en kapitaal door onderscheid op basis van effectief belastingtarief; (iv) het EU-rechtelijke rechtszekerheids-beginsel is geschonden door de onmiddellijke werking van de overheveling in 2007 van art. 15ad (oud) naar art. 10a Wet Vpb. A-G Wattel meent dat middel (i) strandt omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd met hun overnemer onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wilde brengen en de feitenrechters hebben vastgesteld dat lening III een interne overname financierde, die ook vóór 2007 al onder art. 10a Wet Vpb viel. Ook middel (ii) strandt omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de overheveling van art. 15ad (oud) naar art. 10a Wet Vpb diende ter vereenvoudiging door uniformering en inhoudelijk slechts inhield (i) opening van de tegenbewijsmogelijkheid van art. 10a(3) Wet Vpb en (ii) vervanging van aftrektemporisering door aftrekweigering. Het civielrechtelijke verband tussen lening en verwerving blijft bestaan, ook na voeging. Middel (iii) acht A-G Wattel grotendeels beside the point omdat de realiteit van de vestiging en de activiteiten van [C] niet ter zake doen. Het gaat alleen om de redenen voor [A]’s storting van eigen vermogen in [C], gevolgd door uitlening van dat bedrag aan de belanghebbende om daarmee target te kopen. Er is geen overwegend commerciële verklaring gegeven voor de financieringsomweg langs [C] en de omzetting in vreemd vermogen. De A-G acht ‘s Hofs rechtskundige maatstaf en bewijslastverdeling correct en diens bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven de vastgestelde feiten, de overgenomen delen van de Rechtbankuitspraak, en het ontbreken van bewijs waaruit overwegend niet-fiscale redenen kunnen volgen voor de omleiding en omzetting. Ook middel (v) is volgens de A-G grotendeels niet ter zake, nu art. 10a Wet Vpb geen onderscheid maakt naar vestigingsplaats, lidstaat of functie, maar op basis van besmettingscriteria bij specifieke, gelieerd gefinancierde transacties. Hij acht de compenserende-heffingtoets niet discriminatoir omdat (i) art. 10a(3)(b) geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de rente niet betaald werd aan een gelieerde vennootschap onderworpen aan de vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar aan een tax haven en (iv) art. 7(1)(b) ATAD (CFC-regel) een vergelijkbaar minimumtarief inhoudt. Ook het beroep op HvJ Lexel faalt zijns inziens omdat de Zweedse regeling, anders dan art. 10a Wet Vpb, onderscheid maakte en niet specifiek ten doel had volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden. Lexel ging bovendien (ten onrechte) enkel over de leningsvoorwaarden, terwijl in casu de zakelijkheid van de lening zelf in geschil is. Ook middel (vi) acht hij ongegrond omdat het de wetgever vrijstaat om anders over misbruik te gaan denken en voor de toekomst renteaftrek te weigeren óók ter zake van interne leningen die al liepen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe of gewijzigde wet. Niets belette de belanghebbende om de financieringsstructuur vóór 2007 aan te passen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl