Conclusie A-G Wattel 7 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:237

Premieheffing Rijnvarenden (i) Luxemburgse E101- verklaring rechtsgeldig ingetrokken? (ii) Inspecteur en belastingrechter bevoegd om verzekeringsplicht te beoordelen? (iii) regularisatie ex Vo. 883/2004 van toepassing hoewel Rijnvarendenovereenkomst geldt? (iv) Luxemburgse premies in Nederland verrekenbaar? (v) schending EU-doeltreffendheidsbeginsel? (vi) redelijke termijn overschreden? Feiten: De belanghebbende is Nederlander en woont in Nederland. Hij was van januari 2011 t/m augustus 2014 in loondienst bij een Luxemburgse werkgever (uitzendbureau). Hij werkte als rijnvarende op een binnenvaartschip van een Nederlandse eigenaar. Volgens de Luxemburgse autoriteiten is het uitzendbureau geen scheepsexploitant; zij hebben de certificats d'exploitant ten name van het uitzendbureau ingetrokken. De Luxemburgse sociale-verzekeringsautoriteit had in 2006 wel een E101-verklaring afgegeven inhoudende dat de belanghebbende onderworpen was aan het Luxemburgse sociale-verzekeringsstelsel. In 2017 heeft zij die verklaring echter met terugwerkende kracht naar 1 januari 2011 ingetrokken. De Svb heeft op 9 oktober 2017 een A1-verklaring afgegeven die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving op de belanghebbende van toepassing verklaart van 1 januari 2011 t/m 31 augustus 2014. Belanghebbendes bezwaar daartegen is niet-ontvankelijk verklaard. In geschil is of de belanghebbende in 2011 t/m 2014 in Nederland verzekerd en premieplichtig was en of hij voor 2014 recht heeft op aftrek van in Luxemburg geheven cotisations sociales. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Het Hof achtte de belanghebbende in beginsel in Nederland verzekerd en premieplichtig en niet geslaagd in het bewijs dat het anders was. De inspecteur is bevoegd om zelfstandig de premieplicht te beoordelen. Art. 4 Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) wijst exclusief de scheepsexploitant-staat aan, i.e. Nederland, en de fiscus en de belastingrechter zijn trouwens ook gebonden aan de A1-verklaring die Nederland aanwijst (HR BNB 2019/44). De regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo. 987/2009 is niet van toepassing: uit art. 16 Basisvo. 883/2004 volgt dat niet die verordening, maar de Rvov van toepassing is. Dat is geen schending van de loyale samenwerking. Wil de rijnvarende een uitzondering op de Rvov, dan moet hij in Luxemburg een uitzonderingsverzoek indienen, hetgeen hij niet heeft gedaan. De Inspecteur is niet bevoegd om die uitzonderingsprocedure te volgen. Het Luxemburgse stelsel is dus niet ‘voorlopig’ aangewezen, zodat ook niet wordt toegekomen aan de verrekeningsprocedure van art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009. Evenmin acht het Hof beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, of regels voor vergoeding van immateriële schade bij termijnoverschrijding In cassatie stelt de belanghebbende 8 middelen voor. Onjuist zijn de oordelen dat (i) de E101- verklaring rechtsgeldig terugwerkend ingetrokken en niet bindend is; (ii) de belanghebbende moet bewijzen dat hij niet in Nederland verzekerd is; (iii) de Inspecteur bevoegd is om zelfstandig verzekeringsplicht vast te stellen; (iv) de regularisatieprocedure niet van toepassing is omdat de Rvov van toepassing is; dat schendt de loyale samenwerking; (v) de belastingrechter materieel de premieplicht kan beoordelen; (vi) de Luxemburgse premies niet ex art. 73(2) Toepassingsvo. 987/2009 in Nederland verrekend hoeven te worden; (vii) het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel niet is geschonden, en (viii) voor de jaren 2011 en 2012 de redelijke termijn van afdoening niet is overschreden. A-G Wattel meent dat belanghebbendes betoog is gebouwd op de stelling dat de Nederlandse A1-verklaring geen rechtskracht heeft omdat zij posterieur is aan de anterieure Luxemburgse E101-verklaring. Dat veronachtzaamt echter (i) dat die E101-verklaring is ingetrokken en (ii) dat (E101-)verklaringen voor rijnvarenden door het HvJ EU ongeldig zijn verklaard (X en Van Dijk) voor andere lidstaten, als zij, zoals in casu, ten onrechte zijn gebaseerd op de niet op rijnvarenden toepasselijke Vo. 1408/71 in plaats van op het voor rijnvarenden geldende Rijnvarendenverdrag (RV), dat net als zijn opvolger het Rvov eenduidig en exclusief de scheepsexploitantstaat aanwijst (in casu Nederland). De zaak lijkt dus hopeloos. De belanghebbende gooit het daarom over twee andere boegen: (i) (het stelsel van) de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rvov doet zijns inziens alsnog geldigheid ontstaan van die onder het oude stelsel ongeldige onjuiste Luxemburgse E101-verklaring; en (ii) in het nieuwe stelsel wordt Vo. 883/2004 niet helemaal uitgeschakeld door de Rvov (zoals Vo. 1408/71 (oud) wél helemaal werd uitgeschakeld door het RV (oud)): alleen de aanwijsregels van Vo. 883/2004 worden vervangen door die van de Rvov, maar de procedureregels (overleg, afstemming, bemiddeling, premieterugbetaling en -verrekening) blijven wél van toepassing ook op rijnvarenden. Nederland heeft die procedureregels niet nageleefd en de consequentie daarvan moet zijn dat Nederland geen premie mag heffen, althans minstens de Luxemburgse premies moet verrekenen met de Nederlandse. De A-G acht beide stellingen onjuist. Ad stelling (i) ontgaat hem hoe iets dat altijd ongeldig is geweest (omdat exclusief een andere regeling gold: het RV), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist opnieuw exclusief een andere regeling aanwijst (de Rvov), alsnog geldig zou kunnen worden. Art. 6 Rvov helpt de belanghebbende niet omdat de onjuiste Luxemburgse E101-verklaring niet “overeenkomstig” het RV is afgegeven (juist daarom is zij immers ongeldig). Stelling (ii) kan juist zijn, maar geldt volgens de A-G niet voor de procedureregels die de belanghebbende inroept omdat die niet de aanwijsregel voor rijnvarenden betreffen en zelfs als dat anders zou zijn, die slechts tot exclusieve aanwijzing van Nederland zouden kunnen leiden. Aan de verrekeningsregels kan niet toegekomen worden omdat die alleen bij een jurisdictieconflict gelden na een ‘voorlopige’ aanwijzing. Van enig conflict of ‘voorlopige’ aanwijzing is echter geen sprake. Luxemburg heeft immers nooit de stelling ingenomen dat de scheepsexploitant aldaar gevestigd zou zijn, integendeel: het Luxemburgse tribunal administratif en scheepvaartregister hebben expliciet verklaard dat belanghebbendes werkgever niet als scheepsexploitant beschouwd kan worden en dat de ten onrechte afgegeven certificats d’ exploitant (die bovendien geen Rijnvaartverklaringen zijn) zijn ingetrokken. Ook hebben de Luxemburgse autoriteiten de onjuiste en ongeldige E101-verklaring met terugwerkende kracht ingetrokken. De stelling dat de inspecteur en de belastingrechter zonder stelselaanwijsbesluit niet zelfstandig de premieplicht mogen beoordelen, acht de A-G niet alleen onjuist (HR BNB 2009/312 en HR ECLI:NL:HR:2018:803), maar ook irrelevant, nu de inspecteur en de rechter de A1-verklaring van de Svb hebben gevolgd, zoals het hoort volgens HR BNB 2019/44 en 45. Daarmee ontvalt volgens de A-G ook de basis aan de stelling dat Nederland het EU-rechtelijke loyale-samenwerkingsbeginsel heeft geschonden. Hij acht het beginsel van doeltreffende rechtsbescherming evenmin geschonden. Dat rijnvarenden genoodzaakt kunnen zijn twee procedures te voeren, 1 over stelselaanwijzing (bestuursrechter) en 1 over premieheffing (belastingrechter), en eventueel een herzieningsprocedure als de uitkomsten strijden, terwijl in een puur binnenlands geval maar één procedure gevolgd hoeft te worden (belastingrechter), is een onvermijdelijk gevolg van een objectief verschil in situaties, nu het EU-recht aanwijzing van slechts één lidstaat eist, welk probleem zich puur intern niet kan voordoen. Middel (ii) luidt in strijd met HR BNB 2014/264 en faalt dus. Ad middel (viii) meent de A-G dat het Hof HR BNB 2016/140 over de redelijke termijn niet verkeerd heeft toegepast. Conclusie: cassatieberoep ongegrond

De uitspraak op rechtspraak.nl