HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7418

Hoofd van de Afghaanse veiligheidsdienst die in 1992 in NL vreemdelingenrechtelijke bescherming heeft gezocht en hier is vervolgd en berecht t.a.v. marteling etc. tijdens de Russische aanwezigheid in Afghanistan in de jaren ’80. 1. Rechtsmacht NL rechter. 2. Immuniteit (toenmalig) gezagsdrager. 3. Verjaring. 4. Beschermd persoon i.d.z.v. het Vierde Rode Kruis Verdrag betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd (hierna: het Verdrag). 5. Strafbaarheid marteling in een intern gewapend conflict. Ad 1. Vooropgesteld moet worden dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag het handelen in strijd met art. 3 van het Verdrag het in art. 8 WOS omschreven misdrijf oplevert en dat - naar volgt uit de beschikking van de HR LJN ZD0857 - in zodanig geval o.g.v. art. 3 (oud) WOS aan de NL rechter zogenoemde universele rechtsmacht toekomt. Het verweer en het middel steunen op het standpunt dat de NL rechter, die geen primaire rechtsmacht heeft t.z.v. hetgeen onder 3 is tenlastegelegd, te dien aanzien ook geen secundaire – op het universaliteitsprincipe steunende – rechtsmacht toekomt. Dat standpunt is gebaseerd op de opvatting dat het hier gaat om een feit dat is begaan in een gewapend conflict dat t.t.v. de verweten gedragingen (1985-1988) geen internationaal karakter droeg (hierna: intern gewapend conflict), en dat destijds geen - geschreven of ongeschreven - volkenrechtelijk mandaat bestond tot het vestigen van universele rechtsmacht m.b.t. dergelijke feiten, zodat bij gebreke van zodanig mandaat art. 3 (oud) WOS buiten toepassing moet blijven. Art. 94 Gw houdt in dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. In deze bepaling is tot uitdrukking gebracht dat de rechter wettelijke voorschriften dient te toetsen aan verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, doch dat hij deze niet mag toetsen aan ongeschreven volkenrecht (vgl. HR LJN AB1471). Gelet op het hiervoor overwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het niet bevoegd was de rechtsmachtregeling van art. 3 (oud) WOS te toetsen aan het ongeschreven volkenrecht. Art. 8 biedt geen grondslag voor het op de genoemde volkenrechtelijke gronden buiten toepassing laten van de rechtsmachtregeling van art. 3 (oud) WOS. Art. 8 Sr houdt weliswaar in dat de toepasselijkheid van de NL rechtsmachtbepalingen wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend, doch bevat niet meer dan een wettelijke erkenning van aan het volkenrecht ontleende immuniteit van jurisdictie. Ad 2. Het middel faalt reeds op de grond dat verdachte noch aan zijn toenmalige hoedanigheid van directeur van de staatsveiligheidsdienst van Afghanistan noch aan die van plaatsvervangend minister van staatsveiligheid immuniteit van jurisdictie toekomt. Ad 3. De opvatting dat art. 10.2 WOS, inhoudende de uitsluiting van de verjaring van o.m. de feiten die strafbaar zijn gesteld in art. 8.3 WOS jo. art. 9 WOS, uitsluitend betrekking heeft op de zeer ernstige oorlogsmisdrijven ("grave breaches"/"infractions graves") die zijn begaan in internationale conflicten en niet op schending van art. 3 van het Verdrag in een intern gewapend conflict, vindt geen steun in de bewoordingen van art. 10.2 WOS noch in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling. Daarbij verdient opmerking dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat – naar in de toelichting op het middel wordt gesteld – "in het internationale recht geen steun is te vinden voor de gedachte dat het recht tot strafvervolging ter zake van een misdrijf als aan verzoeker verweten niet verjaart" die omstandigheid niet eraan in de weg staat dat de nationale wetgever een regeling in het leven roept die voorkomt dat t.a.v. dergelijke misdrijven het recht tot strafvordering verjaart. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de tll onder 3 is toegesneden op art. 8.3 WOS jo. art. 9 WOS, heeft het Hof het beroep op de verjaring terecht verworpen. Ad 4. ’s Hofs oordeel dat uit de bewijsmiddelen 11-16 genoegzaam blijkt dat X moet worden aangemerkt als een beschermd persoon i.d.z.v. het Verdrag, is gelet op de inhoud van die bewijsmiddelen, onjuist noch ontoereikend gemotiveerd. Anders dan in het middel wordt aangevoerd, is van een beschermd persoon i.d.z.v. het Verdrag niet eerst sprake "als de persoon daadwerkelijk is geïncorporeerd in de tegenpartij". Ad 5. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de WOS moet worden afgeleid dat de wetgever art. 8 WOS mede in het leven heeft geroepen ter voldoening aan de uit art. 146.3 van het Verdrag voor NL voortvloeiende verplichting tot het nemen van maatregelen die nodig zijn om de met de bepalingen van dat Verdrag strijdige handelingen welke niet vallen onder de in art. 147 omschreven ernstige inbreuken ("grave breaches"/"infractions graves"), waaronder de gedragingen als omschreven in art. 3 van het Verdrag, tegen te gaan. Gelet hierop moet de strafbaarstelling van de schending van de wetten en gebruiken van de oorlog in art. 8 WOS aldus worden verstaan, dat daaronder mede is begrepen de strafbaarstelling van het handelen in strijd met art. 3 van het Verdrag, waaronder lichamelijke geweldpleging, wrede behandeling en marteling, begaan tegen de daar genoemde personen in een intern gewapend conflict, welke strafbaarstelling van kracht is geworden bij de inwerkingtreding van het Verdrag. In het midden kan dus blijven of, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, "de internationale 'wetten en gebruiken van de oorlog' in de jaren '80 (...) geen strafbaarstelling voor marteling" kenden.

De uitspraak op rechtspraak.nl