Gerecht EU 17 mei 2023, T-312/20, ECLI:EU:T:2023:252
Tekst
ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)
17 mei 2023 ( *1 )
„Mededinging – Concentraties – Duitse elektriciteitsmarkt – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Beroep tot nietigverklaring – Procesbevoegdheid – Ontvankelijkheid – Motiveringsplicht – Begrip ‚één concentratie’ – Recht op effectieve rechterlijke bescherming – Recht om te worden gehoord – Afbakening van de markt – Onderzoeksperiode – Onderzoek van de marktmacht – Beslissende invloed – Kennelijke beoordelingsfouten – Zorgvuldigheidsplicht”
In zaak T‑312/20,
EVH GmbH, gevestigd te Halle an der Saale (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Zenke en T. Heymann, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Meessen en I. Zaloguin als gemachtigden, bijgestaan door T. Funke en A. Dlouhy, advocaten,
verweerster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller en S. Costanzo als gemachtigden,
door
E.ON SE, gevestigd te Essen (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Grave, C. Barth en D.‑J. dos Santos Goncalves, advocaten,
en door
RWE AG, gevestigd te Essen, vertegenwoordigd door U. Scholz, J. Siegmund en J. Ziebarth, advocaten,
interveniëntes,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
ten tijde van de beraadslagingen samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo en J. Martín y Pérez de Nanclares (rapporteur), rechters,
griffier: S. Jund, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 15 en 16 juni 2022,
het navolgende
Arrest
1 Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, EVH GmbH, nietigverklaring van besluit C(2019) 1711 final van de Commissie van 26 februari 2019, waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2020, C 111, blz. 1) (hierna: „bestreden besluit”).
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Betrokken ondernemingen
2 RWE AG is een onderneming naar Duits recht, die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele energievoorzieningsketen, met inbegrip van de opwekking, de groothandel, de transmissie, de distributie en de kleinhandel, alsook energiediensten aan consumenten (onder meer meteropneming en elektromobiliteit) (hierna: „elektriciteitsmarkt”). RWE en haar dochterondernemingen, waaronder innogy SE, zijn actief in verschillende Europese landen, te weten België, Tsjechië, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Hongarije, Nederland, Polen, Roemenië, Slowakije en het Verenigd Koninkrijk.
3 E.ON SE is een onderneming naar Duits recht die ten tijde van de aanmelding van de voorgenomen concentratie actief was in de gehele elektriciteitsvoorzieningsketen, zoals de opwekking, de groothandel, de distributie of de kleinhandel. E.ON bezit en exploiteert activa voor elektriciteitsopwekking in verschillende Europese landen, waaronder Duitsland, Frankrijk, Italië, Polen en het Verenigd Koninkrijk.
4 Verzoekster is een vennootschap naar Duits recht die zowel elektriciteit uit conventionele energiebronnen (hierna: „conventionele elektriciteit”) produceert via haar elektriciteitscentrales als elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (hierna: „hernieuwbare elektriciteit”) via haar windmolen- en zonneparken. Haar opwekkingsactiva bevinden zich in Duitsland.
B. Context van de concentratie
5 De concentratie in casu maakt deel uit van een ingewikkelde activaruil tussen RWE en E.ON, die de twee betrokken ondernemingen hebben aangekondigd op 11 en 12 maart 2018 (hierna: „totale transactie”). Met de eerste transactie, de concentratie in casu, wenst RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON. De tweede transactie bestaat in de verwerving door E.ON van de uitsluitende zeggenschap over de distributie- en kleinhandelsactiviteiten alsook bepaalde opwekkingsactiva van innogy, die onder zeggenschap van RWE staa. Met de derde transactie zou RWE een belang van 16,67 % in E.ON verkrijgen.
6 Verzoekster heeft de Europese Commissie op 17 april 2018 een brief doen toekomen waarin zij te kennen gaf te willen deelnemen aan de procedure betreffende de eerste en de tweede concentratie en bijgevolg de daarop betrekking hebbende documenten wenst te ontvangen.
7 Op 26 juni 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen verzoeksters vertegenwoordiger en de Commissie, tijdens welke hij tegen de Commissie haar bezorgdheid uitte over de eerste en de tweede concentratie en haar wens uitsprak om deel te nemen aan de desbetreffende procedures.
8 Op 28 augustus 2018 hebben de Commissie en verzoekster overleg gepleegd en heeft deze laatste haar opmerkingen over de eerste en de tweede concentratie ingediend.
9 De tweede concentratie is op 31 januari 2019 aangemeld bij de Commissie. Met betrekking tot deze tweede transactie heeft de Commissie besluit C(2019) 6530 final van 17 september 2019 vastgesteld waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.8870 – E.ON/Innogy) (PB 2020, C 379, blz. 16) (hierna: „concentratie M.8870”).
10 De derde concentratie is aangemeld bij het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland), dat deze bij beslissing van 26 februari 2019 heeft goedgekeurd (zaak B8‑28/19) (hierna: „concentratie B8‑28/19”).
C. Administratieve procedure
11 Op 22 januari 2019 heeft de Commissie een aanmelding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, L 24, blz. 1). Met deze concentratie wenste RWE de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over bepaalde opwekkingsactiva van E.ON in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze verordening.
12 Op 31 januari 2019 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 3, van verordening nr. 139/2004 de voorafgaande aanmelding van deze concentratie gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (zaak M.8871 – RWE/E.ON Assets) (PB 2019, C 38, blz. 22) (hierna: „concentratie M.8871”).
13 De opwekkingsactiva van E.ON die deel uitmaken van concentratie M.8871, omvatten ten eerste de volgende entiteiten en aandelen in entiteiten, die actief zijn in de sector hernieuwbare energie: – E.ON Climate & Renewables GmbH (Duitsland); – Amrum Offshore West GmbH (Duitsland); – E.ON Climate & Renewables UK Limited (Verenigd Koninkrijk); – E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Verenigde Staten); – E.ON Wind Sweden AB (Zweden); – E.ON Climate & Renewables Italia Srl (Italië); – Arkona (Duitsland), dat begin 2019 in bedrijf is genomen en waarvan de opwekking niet in aanmerking is genomen voor de vaststelling van het opwekkingscijfer van E.ON voor het jaar 2017; – Delta Nordsee (Duitsland), een locatie die ten tijde van de concentratiebeoordeling in aanbouw was.
14 Voorts zal RWE 60,08 % van de aandelen verwerven in Rampion NewCo (Verenigd Koninkrijk), dat 50 % van de aandelen in Rampion Offshore Wind Limited (Verenigd Koninkrijk) bezit, waardoor RWE een indirecte deelneming van 30,1 % in Rampion Offshore Wind verwerft.
15 Ten tweede omvatten de opwekkingsactiva van E.ON die deel uitmaken van concentratie M.8871 deelnemingen en bijbehorende trekkingsrechten in nucleaire activa, te weten: – een minderheidsdeelneming van 12,5 % in Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Duitsland); – een minderheidsdeelneming van 25 % in Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH (Duitsland) alsook een aandeel van 25 % in de splijtstof en het kernafval alsook de vastgoedactiva in verband met deze kerncentrale.
16 In het kader van haar onderzoek van concentratie M.8871 heeft de Commissie een marktonderzoek verricht en bijgevolg een vragenlijst toegezonden aan bepaalde ondernemingen, waaronder verzoekster, waarop verzoekster op 30 januari 2019 heeft geantwoord.
17 Bij brief van 31 januari 2019 heeft verzoekster opnieuw de wens uitgesproken om aan de procedure van de Commissie deel te nemen en in het kader daarvan door de Commissie te worden gehoord ingeval deze instelling zou besluiten de fase van grondig onderzoek in te leiden overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004.
D. Bestreden besluit
18 Op 26 februari 2019 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld. Concentratie M.8871 werd verenigbaar met de interne markt verklaard in de onderzoeksfase overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 57 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER).
19 In wezen heeft de Commissie hoofdzakelijk de effecten geanalyseerd van concentratie M.8871 op de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit in Duitsland. Bij haar analyse heeft de Commissie met name de gevolgen van concentraties M.8870 en B8‑28/19 in aanmerking genomen. Tevens heeft zij rekening gehouden met het risico van strategieën om de capaciteit te beperken alsook met de door RWE en derden verstrekte analyses van de Rest Supply Index (index van residuele levering; hierna: „RSI”). De Commissie is tot de slotsom gekomen dat de stijging van het marktaandeel van RWE ten gevolge van de verwerving van de activa van E.ON beperkt en tijdelijk was, zodat concentratie M.8871 geen aanleiding gaf tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Volgens de Commissie werd deze conclusie niet in twijfel getrokken door de andere informatie die door derden was aangedragen. Tot slot heeft zij ook de effecten van concentratie M.8871 op de markt voor elektriciteitstransmissie onderzocht en daarbij rekening gehouden met de relatie tussen RWE en Amprion GmbH, een van de vier Duitse transmissiesysteembeheerders.
II. Conclusies van partijen
20 Verzoekster verzoekt het Gerecht: – het bestreden besluit nietig te verklaren; – de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de door verzoekster in de loop van de procedure gemaakte advocaten- en reiskosten.
21 De Commissie, daarin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, E.ON en RWE, verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.
III. In rechte
22 Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen zes middelen aan, waarvan het eerste gebaseerd is op een onjuiste splitsing van de analyse van de totale transactie, het tweede op schending van de motiveringsplicht, het derde op schending van haar recht om te worden gehoord, het vierde op schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming, het vijfde op kennelijke beoordelingsfouten en het zesde op schending van de zorgvuldigheidsplicht.
23 De door RWE opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet eerst worden onderzocht.
A. Ontvankelijkheid
24 In haar memorie in interventie voert RWE aan dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat verzoekster geen procesbevoegdheid heeft. Dienaangaande stelt zij in wezen dat verzoekster geen individueel belang heeft bij nietigverklaring van het bestreden besluit.
25 Ten eerste betoogt RWE dat verzoekster, afgezien van een algemeen belang als marktdeelnemer, niet aantoont wat haar specifiek onderscheidt en kenmerkt ten opzichte van andere marktdeelnemers en concurrenten. Ten tweede kan niet worden gesteld dat op de Duitse elektriciteitsmarkt een beperkt aantal producenten actief is.
26 Verzoekster brengt daartegen in dat RWE als interveniënte formeel gesproken geen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan opwerpen, aangezien zij zich moet beperken tot de middelen van vordering en verweer van de Commissie, ter ondersteuning waarvan RWE intervenieert. Ten gronde betwist verzoekster de argumenten van RWE.
27 In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie slechts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep ten gronde en verzoeksters procesbevoegdheid niet heeft betwist.
28 Volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat krachtens artikel 53 van het Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, kunnen de conclusies van het verzoek tot voeging slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een van de partijen. Volgens artikel 142, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich bevindt ten tijde van zijn interventie. Hieruit volgt dat RWE niet bevoegd is om een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, zodat de Unierechter in beginsel niet verplicht is om de door haar aangevoerde middelen inzake niet-ontvankelijkheid te onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak vormt het criterium waarbij de ontvankelijkheid van een beroep van een natuurlijke of rechtspersoon tegen een niet tot hem gericht besluit afhankelijk wordt gemaakt van de in artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde ontvankelijkheidsvoorwaarden, echter een niet-ontvankelijkheidsgrond van openbare orde die de rechterlijke instanties van de Unie op elk moment, ook ambtshalve, kunnen onderzoeken (zie in die zin arrest van 27 februari 2014, Stichting Woonlinie e.a./Commissie, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Gerecht dient dus ambtshalve na te gaan of verzoekster bevoegd is om op te komen tegen het bestreden besluit.
29 Volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan een natuurlijke of rechtspersoon slechts tegen een tot een andere persoon gericht besluit beroep instellen indien dit besluit hem rechtstreeks en individueel raakt.
30 Derhalve moet worden onderzocht of het bestreden besluit verzoekster rechtstreeks en individueel raakt.
31 Wat in de eerste plaats de rechtstreekse gevolgen voor verzoekster betreft, moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit het mogelijk maakte concentratie M.8871 onmiddellijk tot stand te brengen en dus kon leiden tot een onmiddellijke wijziging van de situatie op de betrokken markten. Aangezien er geen twijfel bestond over de wil van de partijen om concentratie M.8871 tot stand te brengen, konden de op de betrokken markt of markten opererende marktdeelnemers op de datum van het bestreden besluit als vaststaand aannemen dat de marktsituatie onmiddellijk en snel zou veranderen (zie in die zin arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat het bestreden besluit verzoekster, die op deze markt actief is, rechtstreeks raakt.
32 Wat in de tweede plaats het individueel geraakt zijn van verzoekster betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak degenen die niet de geadresseerden van een besluit zijn, slechts kunnen stellen dat zij individueel worden geraakt indien dit besluit hen treft op grond van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen bijgevolg individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat van dat besluit (zie arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
33 Wanneer in een besluit wordt vastgesteld dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt, moet bij het onderzoek of een derde onderneming individueel wordt geraakt, worden nagegaan of zij aan de administratieve procedure heeft deelgenomen en of haar marktpositie is aangetast. Hoewel de loutere deelneming aan de procedure op zichzelf niet volstaat om vast te stellen dat het besluit verzoekster individueel raakt – vooral niet op het gebied van concentraties, waarbij een nauwkeurig onderzoek regelmatige contacten met talrijke ondernemingen vereist – vormt een actieve deelname aan de administratieve procedure niettemin een element waarmee in de rechtspraak in mededingingszaken geregeld rekening wordt gehouden, ook op het meer specifieke gebied van de controle op concentraties, om in combinatie met andere specifieke omstandigheden de ontvankelijkheid van haar beroep vast te stellen (zie arrest van 4 juli 2006, easyJet/Commissie, T‑177/04, EU:T:2006:187, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34 In het licht van de in punt 33 hierboven genoemde rechtspraak heeft het Gerecht een maatregel tot organisatie van de procesgang getroffen die ertoe strekt partijen uit te nodigen om ter terechtzitting hun opmerkingen te maken over het middel van niet-ontvankelijkheid dat het ambtshalve wil opwerpen.
35 Wat in de eerste plaats verzoeksters deelname aan de administratieve procedure met betrekking tot concentratie M.8871 betreft, zij opgemerkt dat verzoekster bij brief van 17 april 2018 schriftelijke opmerkingen bij de Commissie heeft ingediend en vervolgens is gehoord tijdens een individuele bijeenkomst op 28 augustus 2018. Uit het dossier blijkt ook dat verzoekster op 18 oktober 2018 een brief heeft gestuurd ter aanvulling van de opmerkingen die zij tijdens de bijeenkomst van 28 augustus 2018 had ingediend.
36 Bij brief van 4 december 2018 heeft verzoekster de Commissie een op haar verzoek door het economische adviesbureau Oxera Consulting LLP opgesteld onderzoeksverslag doen toekomen, met als titel „Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (Transactie tussen E.ON en RWE: gevolgen voor de eerste verkoop- en balanceringsmarkt), van 29 november 2018 (hierna: „Oxera-onderzoek”), waaraan zij per e-mail van 25 januari 2019 de databank heeft toegevoegd aan de hand waarvan het onderzoek was uitgevoerd.
37 Ten slotte heeft verzoekster op 24 januari 2019 van de Commissie de vragenlijst over het marktonderzoek ontvangen, waarop zij heeft geantwoord op 30 januari 2019.
38 Uit het voorgaande volgt dat verzoekster actief aan de procedure heeft deelgenomen – hetgeen de andere partijen overigens niet betwisten – doordat zij bij de Commissie per brief en tijdens een individuele bijeenkomst opmerkingen over concentratie M.8871 heeft ingediend, doordat zij haar eigen onderzoek (het Oxera-onderzoek) over de gevolgen van de concentratie voor de markt heeft overgelegd en doordat zij heeft gereageerd op het marktonderzoek.
39 Wat in de tweede plaats de individuele gevolgen voor verzoeksters marktpositie betreft, blijkt uit haar geschriften dat zij als gemeentelijk elektriciteitsbedrijf actief is op alle niveaus van de waardeketen – onder meer bij de opwekking van elektriciteit – en bijgevolg een concurrente van de partijen bij de concentratie is. Deze beschrijving van verzoeksters activiteiten is door de andere partijen niet tegengesproken.
40 RWE is daarentegen in wezen van mening dat verzoeksters status van concurrent slechts een objectieve status is, die haar niet onderscheidt van enige andere concurrent die zich feitelijk of potentieel in dezelfde situatie bevindt. Dienaangaande merkt RWE met name op dat verzoekster geen onderscheid maakt tussen haarzelf en andere concurrenten wanneer zij de gevolgen van de concentratie voor haar concurrentiepositie bespreekt.
41 Voorts hebben partijen in antwoord op vragen van het Gerecht ter terechtzitting erkend dat het niet van belang was te bepalen of verzoekster een belangrijke concurrent van RWE en E.ON was, maar of zij had aangetoond dat zij wegens bijzondere omstandigheden door het bestreden besluit werd geraakt.
42 Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoekster heeft aangevoerd dat haar concurrentiepositie door concentratie M.8871 zou worden aangetast omdat deze de structuur van de Duitse elektriciteitsmarkt zou wijzigen waardoor verzoeksters aanzienlijke langetermijninvesteringen minder waard zouden worden, gelet op het feit dat de elektriciteitsmarkt gedecentraliseerd is en steeds volatieler wordt.
43 Een dergelijk argument kan inderdaad ook worden aangevoerd door andere concurrenten die zich in een soortgelijke situatie als verzoekster bevinden.
44 Dit neemt niet weg dat het argument betrekking heeft op de situatie van verzoekster en dat zij bovendien tijdens zowel de administratieve als de gerechtelijke procedure heeft opgemerkt dat zij zich ernstig zorgen maakte over deze concentratie en er herhaaldelijk op heeft gewezen dat haar concurrentiepositie erdoor zou worden aangetast.
45 In dit verband heeft zij het Gerecht gewezen op de verschillende projecten voor de modernisering en bouw van elektriciteitscentrales die zouden worden beïnvloed door concentratie M.8871. Deze in het verzoekschrift nader uitgewerkte plannen liepen tot 2035 en hielden geen rekening met concentratie M.8871. Verzoekster is van mening dat bepaalde investeringen in nieuwe capaciteit minder waard worden wegens de groeiende concentratie op de markt en de grotere speelruimte van RWE ten gevolge van concentratie M.8871.
46 Gelet op de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak, met name verzoeksters uitgebreide betrokkenheid bij de administratieve procedure, haar status als concurrent van de partijen bij de concentratie en de mogelijke gevolgen van de concentratie voor de waarde van bepaalde investeringen die verzoekster specifiek heeft genoemd, moet verzoekster worden geacht door het bestreden besluit individueel te worden geraakt.
47 Aangezien verzoekster door het bestreden besluit rechtstreeks en individueel wordt geraakt, moet worden geoordeeld dat het beroep ontvankelijk is.
B. Ten gronde
1. Overwegingen vooraf
48 In herinnering dient te worden gebracht dat wanneer de Commissie een concentratie in de zin van artikel 2 van verordening nr. 139/2004 analyseert, krachtens artikel 6, lid 1, van deze verordening in een eerste onderzoeksfase vaststelt of er geen ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Indien de Commissie tot de slotsom komt dat hierover ernstige twijfel bestaat, start zij een tweede onderzoeksfase. Aan het einde daarvan dient zij te beslissen of de concentratie de mededinging op de gemeenschappelijke markt in significante mate belemmert in de zin van artikel 8 van verordening nr. 139/2004 (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 45).
49 Hoewel in artikel 6 van verordening nr. 139/2004 – anders dan in artikel 8 ervan – wordt verwezen naar het bestaan of het ontbreken van ernstige twijfel over de verenigbaarheid van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt, moet de Commissie in beide gevallen dezelfde beoordelingscriteria toepassen, zoals deze zijn vastgesteld in artikel 2 van die verordening. Evenzo worden geen strengere eisen aan het bewijs gesteld voor besluiten die zijn vastgesteld op grond van artikel 6 van verordening nr. 139/2004 dan voor die welke zijn vastgesteld op grond van artikel 8 van deze verordening. De voor het bewijs geldende vereisten zijn namelijk dezelfde, ongeacht of de Commissie na de eerste onderzoeksfase een concentratie goedkeurt, zoals in casu, dan wel na de tweede onderzoeksfase. Of de Commissie een besluit kan nemen op grond van artikel 6 dan wel op grond van artikel 8 van verordening nr. 139/2004, hangt dus af van het tijdstip waarop zij de bewijzen in handen krijgt, maar niet van de bewijskracht van deze bewijzen (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 46).
50 Wat de aan het bewijs te stellen eisen betreft, blijkt uit het arrest van het Hof van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:932, punten 50‑53), dat de Commissie in beginsel een standpunt moet innemen in die zin dat zij de bij haar aangemelde concentratie ofwel moet goedkeuren ofwel moet verbieden, naargelang van de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht. Het gaat dus om een waarschijnlijkheidsbeoordeling en niet om een verplichting van de Commissie om aan te tonen dat er geen redelijke twijfel over bestaat dat een concentratie niet tot mededingingsproblemen zal leiden (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 47).
51 In dit verband zij eraan herinnerd dat verordening nr. 139/2004 niet berust op een vermoeden dat concentraties onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 48). Verordening nr. 139/2004 voorziet namelijk in een symmetrisch bewijsvereiste voor het goedkeuren of verbieden van een concentratie en schept dus geen vermoeden van rechtmatigheid of onrechtmatigheid van concentraties.
52 Het is juist dat artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 de Commissie geen discretionaire bevoegdheid verleent om een aanvullende onderzoeksfase te starten wanneer zij ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Wanneer de Commissie dergelijke twijfels heeft, is zij immers verplicht om een tweede onderzoeksfase te starten. Ondanks het objectieve karakter van het begrip „ernstige twijfel” neemt dit echter niet weg dat de Commissie, alvorens een besluit te nemen op grond van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004, ingewikkelde economische beoordelingen dient te verrichten en daartoe over enige beoordelingsruimte beschikt waarmee het Gerecht rekening dient te houden (arresten van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie, T‑119/02, EU:T:2003:101, punt 77, en 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 49).
53 Derhalve voorziet de rechtspraak in dezelfde mate van rechterlijke toetsing, ongeacht of het gaat om besluiten op grond van artikel 6 dan wel om besluiten op grond van artikel 8 van verordening nr. 139/2004. In beide gevallen dient de Unierechter zijn toetsing van de ingewikkelde economische beoordelingen van de Commissie te beperken tot de vraag of de vormvoorschriften in acht zijn genomen, of de motiveringsplicht is nagekomen, of de feiten correct zijn vastgesteld en of geen kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid is gemaakt. In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unierechter niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijzen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan dient te controleren, maar ook moet nagaan of die bewijzen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 50).
54 De door verzoekster aangevoerde middelen moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
2. Eerste middel: onjuiste splitsing van de analyse van de totale transactie
55 Verzoekster is in wezen van mening dat de scheiding tussen de analyse van concentratie M.8870 en die van concentratie M.8871 louter formeel is. De Commissie had de twee concentraties volgens haar gezamenlijk moeten beoordelen, aangezien zij economisch van elkaar afhankelijk zijn, op hetzelfde tijdstip zijn overeengekomen en ook juridisch met elkaar verbonden zijn.
56 Verzoekster leidt hieruit af dat de totale transactie een en dezelfde concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004, omdat zij overeenkomstig overweging 20 van deze verordening transacties omvat die nauw verweven zijn doordat zij van elkaar afhangen.
57 De Commissie, daarin ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
a) Strekking van het eerste middel
58 Uit het eerste middel – zoals dit in het verzoekschrift is geformuleerd – volgt dat de Commissie wordt verweten de concentraties M.8870 en M.8871 niet gezamenlijk te hebben onderzocht. In het kader van met name haar opmerkingen over de memorie in interventie van RWE geeft verzoekster echter aan dat de totale transactie een eenheid vormt en dat de Commissie zelfs bevoegd is wanneer aan een onderneming – in casu RWE – als tegenprestatie voor de inbreng van dochterondernemingen in een andere vennootschap, namelijk innogy in E.ON, een minderheidsdeelneming wordt toegekend die geen zeggenschap in de cederende onderneming verleent, namelijk een deelneming van 16,67 % in E.ON.
59 Toen haar ter terechtzitting werd gevraagd naar de strekking van haar middel, verklaarde verzoekster dat zij van mening was dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 één concentratie vormden. Hoewel verzoekster beaamt dat deze drie concentraties zijn onderzocht in het kader van verschillende procedures, namelijk een procedure naar Duits recht in het geval van concentratie B8‑28/19 en twee afzonderlijke procedures volgens het Unierecht in het geval van de concentraties M.8870 en M.8871, komt zij op tegen de gemaakte keuze. Zij is meer bepaald van mening dat de door RWE verworven deelneming van 16,67 % in E.ON geen minderheidsdeelneming is en geen financiële participatie zonder belang is. Volgens verzoekster verleent deze deelneming RWE integendeel een beslissende invloed op E.ON. In het licht hiervan zou moeten worden beoordeeld of de totale transactie één concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004.
60 Uit verzoeksters toelichting ter terechtzitting kan worden begrepen dat de Commissie met het eerste middel wordt verweten dat zij concentratie B8‑28/19 niet heeft gecontroleerd en dat zij de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 niet als bestanddelen van één concentratie heeft beschouwd.
b) Controle van concentratie B8‑28/19
61 Opgemerkt dient te worden dat de Commissie in punt 74 van het bestreden besluit in herinnering heeft gebracht dat zij bij haar beoordeling van de gevolgen van een verwerving van zeggenschap voor de mededinging ook rekening moest houden met minderheidsdeelnemingen van de verwerver in eventuele verbonden ondernemingen. Op grond van deze regel heeft de Commissie onderzocht of de structurele relatie die voortvloeide uit de verwerving van de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON, waarop concentratie B8‑28/19 betrekking heeft, ten eerste de prikkel voor RWE en E.ON kon verkleinen om te concurreren op de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit en ten tweede RWE of E.ON de mogelijkheid en de prikkel kon geven om concurrenten uit te sluiten, ofwel upstream bij de opwekking of groothandelslevering van elektriciteit, ofwel downstream bij de Duitse kleinhandel in elektriciteit, ofwel beide (punt 75 van het bestreden besluit).
62 Met andere woorden, de Commissie heeft bij de beoordeling van de gevolgen van concentratie M.8871 rekening gehouden met de minderheidsdeelneming van RWE in E.ON, maar heeft niet onderzocht of concentratie B8‑28/19 verenigbaar is met de interne markt in de zin van verordening nr. 139/2004.
63 De verenigbaarheid van concentratie B8‑28/19 is op grond van het Duitse recht onderzocht door de Duitse federale mededingingsautoriteit.
64 In dit verband betoogt verzoekster dat de Commissie concentratie B8‑28/19 had moeten onderzoeken, omdat RWE dankzij haar verworven minderheidsdeelneming in E.ON een beslissende invloed op deze laatste kon uitoefenen.
65 In herinnering moet worden gebracht dat artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 139/2004 het volgende bepaalt: „1. Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: a) de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. 2. Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan; b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.”
66 Aangezien artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verwijst naar de beslissende invloed die op de activiteit van een onderneming wordt verworven, om het bestaan van zeggenschap aan te tonen die een concentratie kan kenmerken, moet uit verzoeksters verwijt worden afgeleid dat concentratie B8‑28/19 volgens haar een concentratie vormt in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 en dat de Commissie deze dus had moeten onderzoeken.
67 Het onderhavige beroep heeft echter formeel gesproken betrekking op het besluit van de Commissie van 26 februari 2019 waarbij concentratie M.8871 verenigbaar met de interne markt is verklaard. In dit verband moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit weliswaar gegevens bevat die betrekking hebben op de door RWE verworven minderheidsdeelneming in E.ON die het mogelijk maken te begrijpen waarom de Commissie concentratie B8‑28/19 niet als een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 heeft aangemerkt, maar zich niet uitdrukkelijk uitspreekt over deze vraag en bijgevolg evenmin over de bevoegdheid van de Commissie om vast te stellen of deze concentratie verenigbaar is met de interne markt. Verzoekster kan dus geen gebruikmaken van het middel inzake onjuiste splitsing van de totale transactie, teneinde het Gerecht te verzoeken uitspraak te doen over een bevoegdheidskwestie die de Commissie niet aan de orde heeft gesteld in het besluit dat daadwerkelijk voor het Gerecht wordt bestreden.
68 In dit verband zij er tevens op gewezen dat indien concentratie B8‑28/19 volgens verzoekster een Uniedimensie kon hebben, zij een klacht had moeten indienen bij de Commissie met het verzoek de zaak te onderzoeken. In dat geval had de Commissie zich namelijk moeten uitspreken over de vraag of zij in beginsel de bevoegde controlerende autoriteit was (zie in die zin arrest van 25 september 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser e.a./Commissie, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, punten 27‑30). Het eventuele besluit had dan in rechte kunnen worden getoetst door middel van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU. Bij gebreke van een antwoord van de Commissie had ook een beroep wegens nalaten krachtens artikel 265, derde alinea, VWEU kunnen worden ingesteld.
69 Hoe dan ook kan een minderheidsdeelneming slechts leiden tot een verwerving van zeggenschap indien aan die minderheidsdeelneming specifieke rechten zijn verbonden die leiden tot uitsluitende zeggenschap in rechte, of indien de minderheidsaandeelhouder door bijzondere omstandigheden uitsluitende zeggenschap in feite verkrijgt, zoals blijkt uit de punten 57 en 59 van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2008, C 95, blz. 1) (hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”).
70 In casu heeft verzoekster ten eerste niet gesteld dat er specifieke rechten verbonden waren aan de minderheidsdeelneming van RWE. In het bijzonder heeft zij niet aangevoerd dat de verworven aandelen preferente aandelen waren waaraan bijzondere rechten verbonden waren die RWE de mogelijkheid zouden geven de commerciële strategie van E.ON te bepalen, zoals de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen of van de raad van bestuur te benoemen, noch dat RWE het recht had de activiteiten van E.ON te beheren en haar bedrijfsbeleid te bepalen op basis van de organisatorische structuur.
71 Ten tweede beperkt de tussen RWE en E.ON gesloten overeenkomst inzake investeerdersrelaties, zoals in de punten 374, 375 en 383 hieronder is vastgesteld, de stemrechten die RWE op de aandeelhoudersvergaderingen kan uitoefenen tot 16,67 %, ongeacht het aanwezigheidspercentage. Daarom kan RWE geen meerderheid krijgen in de algemene vergadering van E.ON, zelfs niet als er slechts weinig aandeelhouders aanwezig zijn. Bovendien heeft verzoekster – zoals in wezen is vermeld in punt 388 hieronder – geen aanwijzingen verschaft ter onderbouwing van de aannemelijkheid van het bestaan van enige onderlinge afstemming tussen [vertrouwelijk] en RWE op de algemene vergaderingen van E.ON, die RWE een stabiele meerderheid in die vergaderingen zouden kunnen geven. Derhalve kan niet worden gesteld dat RWE een uitsluitende feitelijke zeggenschap over E.ON heeft verworven.
72 Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat concentratie B8‑28/19 een concentratie in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 is.
c) Bestaan van één concentratie
73 Aangezien partijen zowel in hun geschriften als ter terechtzitting het begrip „één concentratie” verschillend uitleggen, moet dit begrip worden gedefinieerd alvorens na te gaan of het van toepassing is op de totale concentratie.
1) Begrip „één concentratie”
74 Het begrip „één concentratie” komt uitsluitend voor in overweging 20 van verordening 139/2004 en niet in de artikelen van deze verordening (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 91).
75 Overweging 20 van verordening nr. 139/2004 luidt: „Het is wenselijk het begrip ‚concentratie’ dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van deze verordening vallen. Bovendien is het wenselijk om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen.”
76 Niettemin bevat deze overweging ten eerste geen uitputtende definitie van de voorwaarden waaronder twee of meer transacties één concentratie vormen. Ten tweede kan een overweging van een verordening weliswaar duidelijkheid geven over de uitlegging van een rechtsregel, maar kan zij zelf geen rechtsregel zijn. De considerans van een Uniehandeling heeft geen bindende kracht (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 150 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77 Volgens de rechtspraak heeft de considerans van een Uniehandeling geen bindende rechtskracht en kan zij niet worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te wijken, noch om deze bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan (zie arrest van 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve kan overweging 20 van verordening nr. 139/2004 weliswaar in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van de bepalingen van deze verordening, maar kan louter uit de bewoordingen van deze overweging geen uitlegging van het begrip „één concentratie” worden afgeleid die niet in overeenstemming is met die bepalingen (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 44).
78 Het begrip „één concentratie” in overweging 20 van verordening nr. 139/2004 moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het verenigbaar is met het in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 gedefinieerde begrip „concentratie”. De werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 mag dus door de uitlegging van overweging 20 niet worden verruimd.
79 Gelet op de inhoud van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004, die in punt 65 hierboven in herinnering is gebracht, moet worden geoordeeld dat één concentratie een concentratie is die bestaat uit ten minste twee transacties die nauw met elkaar verweven omdat zij van elkaar afhangen of omdat zij de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, en die leiden tot een duurzame wijziging van zeggenschap ten gevolge van de fusie van twee of meer ondernemingen of delen daarvan, of van het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
80 Met andere woorden, er moet aan twee voorwaarden zijn voldaan om twee of meer transacties te beschouwen als één concentratie in de zin van overweging 20 en artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004. Ten eerste is het noodzakelijk dat de transacties onderling samenhangen, zodat zij niet zonder elkaar tot stand kunnen komen. Ten tweede moeten deze transacties ertoe leiden dat een of meer ondernemingen rechtstreeks of middellijk economische zeggenschap verkrijgen over de activiteiten van een of meer andere ondernemingen (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 109).
81 In zoverre betoogt verzoekster dat overweging 20 van verordening nr. 139/2004 concreet uitvoering geeft aan de wens van de Commissie – zoals verwoord in haar groenboek over de herziening van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen [COM(2001) 745 definitief] (hierna: „groenboek”) – om ruiltransacties van activa in zeer brede zin te beschouwen als één concentratie, teneinde te waarborgen dat de gehele transactie samenhangend wordt beoordeeld.
82 Niettemin moet worden benadrukt dat een groenboek slechts bedoeld is om op Unieniveau overleg op gang te brengen en dus geen verplichting voor de Commissie kan scheppen (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 178).
83 Ten tweede heeft de Commissie in punt 133 van het groenboek weliswaar aangegeven dat bepalingen moeten worden opgesteld om transacties die bestaan in de ruil van activa tussen twee ondernemingen, te behandelen als concentraties die bestaan uit één enkele transactie, maar is dit voorstel niet overgenomen in verordening nr. 139/2004. In het bijzonder is er geen wijziging aangebracht in artikel 5 van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1), dat betrekking had op de berekening van de omzet om te bepalen of de Commissie bevoegd was om kennis te nemen van een concentratie, zoals bedoeld in het groenboek.
84 Zo blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van verordening nr. 139/2004 dat het niet opnemen van de door punt 133 van het groenboek geïnspireerde bepalingen het resultaat is van een weloverwogen beslissing van de Uniewetgever. Punt 133 van het groenboek is niet opgenomen in de definitieve versie van verordening nr. 139/2004 zoals die is aangenomen, en overweging 20 is de enige bepaling van deze verordening die betrekking heeft op het begrip „één concentratie”.
85 Derhalve was de Commissie ten tijde van de publicatie van haar groenboek welmiswaar van mening dat ruiltransacties van activa zoals in casu moeten worden beschouwd als één concentratie, maar is dit niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 één concentratie vormen. In dit verband zijn namelijk enkel verordening nr. 139/2004 en de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties relevant.
86 Gelet op de in punt 80 hierboven in herinnering gebrachte voorwaarden is het begrip „één concentratie” niet van toepassing wanneer onafhankelijke ondernemingen de zeggenschap verwerven over verschillende doelen, zoals in het geval van een activaruil.
2) Toepassing op het onderhavige geval
i) Voorwaarde betreffende de onderlinge samenhang van de betrokken transacties
87 De voorwaarde betreffende de onderlinge samenhang van de betrokken transacties is verduidelijkt in punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.
88 In dit verband zij eraan herinnerd dat uit de punten 1 en 4 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties blijkt dat deze is vastgesteld in het belang van de transparantie, voorspelbaarheid en rechtszekerheid van het optreden van de Commissie (arrest van 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:471, punt 132).
89 Punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties luidt als volgt: „De vereiste onderlinge afhankelijkheid impliceert dat geen van de transacties zou worden gesloten zonder dat de andere transacties worden gesloten, en dat zij derhalve één enkele verrichting vormen […]. Deze onderlinge afhankelijkheid komt normaal gesproken vast te staan indien de transacties juridisch gezien verband houden, dat wil zeggen dat de overeenkomsten zelf verband houden door wederzijdse voorwaarden. Indien de transacties feitelijk van elkaar afhangen en dit naar behoren kan worden aangetoond, volstaat dit om de transacties als één enkele concentratie te behandelen. Dit vereist een economische beoordeling van de vraag of elk van de transacties noodzakelijkerwijs afhangt van de sluiting van de andere transacties […]. Verdere aanwijzingen van de onderlinge samenhang van verschillende transacties kunnen de verklaringen van de partijen zelf zijn of de gelijktijdige sluiting van de relevante overeenkomsten. Het zal moeilijk zijn om te concluderen dat verschillende transacties feitelijk van elkaar afhangen, indien deze transacties niet gelijktijdig hebben plaatsgevonden. Indien transacties die juridisch gezien van elkaar afhangen echter zeer duidelijk niet gelijktijdig plaatsvinden, kan hun werkelijke onderlinge samenhang in twijfel worden getrokken.”
90 In casu staat vast dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 deel uitmaken van een complexe activaruil tussen RWE en E.ON en juridisch met elkaar verbonden zijn. Dit blijkt overigens ook uit punt 3 van het bestreden besluit.
91 Voorts staat in voetnoot 34 van het bestreden besluit te lezen dat „[d]e contracten betreffende de overdracht van de activa van E.ON aan RWE afhankelijk zijn van de overname van innogy door E.ON, die aldus tijdelijk […] of definitief de zeggenschap verwerft over de activa die het voorwerp van de omgekeerde splitsing zijn”. Evenzo wordt in punt 74 van het bestreden besluit in wezen opgemerkt dat de door RWE in E.ON verworven minderheidsdeelneming van 16,67 % de tegenprestatie is die RWE verkrijgt voor de overdracht aan E.ON van haar distributie- en kleinhandelsactiviteiten, alsmede van bepaalde opwekkingsactiva die momenteel door innogy worden geëxploiteerd. Hieruit kan worden afgeleid dat de betrokken transacties juridisch verbonden zijn, dat wil zeggen dat de afzonderlijke transacties van de activaruil bij wijze van overeenkomst van elkaar afhankelijk zijn.
92 Hoe dan ook zijn de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 verbonden door een feitelijke afhankelijkheid.
93 In die zin zijn de elementen voor de erkenning van het bestaan van de feitelijke afhankelijkheid, zoals bedoeld in punt 43 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, namelijk de verklaringen van de partijen bij de concentratie en de gelijktijdige sluiting van de relevante overeenkomsten, in casu voorhanden.
94 Hieruit volgt dat de totale transactie voldoet aan de voorwaarde dat de betrokken transacties onderling samenhangen.
ii) Voorwaarde betreffende het resultaat
95 De voorwaarde betreffende het resultaat is gepreciseerd in de punten 41 en 44 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. In punt 41 staat het volgende te lezen: „Verschillende van elkaar afhangende transacties kunnen echter slechts als één enkele concentratie worden aangemerkt, indien de zeggenschap uiteindelijk door dezelfde onderneming(en) wordt verkregen. Alleen in die omstandigheden kunnen twee of meer transacties als een eenheid worden aangemerkt en derhalve als één enkele concentratie worden beschouwd in de zin van artikel 3 [van verordening nr. 139/2004] […]. Hierdoor worden liquidaties van gemeenschappelijke ondernemingen uitgesloten, waarbij verschillende delen van een onderneming over haar vroegere moedervennootschappen worden verdeeld. De Commissie zal deze transacties als afzonderlijke concentraties beschouwen […]. Dit geldt ook voor transacties waarbij twee (of meer) vennootschappen vermogensbestanddelen uitwisselen in transacties in verband met ontbindingen van gemeenschappelijke ondernemingen of swaps van vermogensbestanddelen. Ofschoon de partijen deze transacties normaal gesproken als onderling samenhangend zullen beschouwen, moeten de resultaten van elk van deze transacties uit hoofde van het doel van de concentratieverordening afzonderlijk worden beoordeeld. Verschillende ondernemingen verkrijgen zeggenschap over verschillende vermogensbestanddelen. Voor elk van de verwervende ondernemingen vindt een afzonderlijke combinatie van middelen plaats en het effect op de markt van elk van deze verkrijgingen van zeggenschap moet uit hoofde van de concentratieverordening afzonderlijk worden geanalyseerd.”
96 Punt 44 luidt: „Het beginsel dat verschillende transacties onder deze voorwaarden als één enkele concentratie kunnen worden behandeld, geldt slechts indien het resultaat erin bestaat dat dezelfde perso(o)n(en) of onderneming(en) zeggenschap verkrijgen over één of meer ondernemingen. Dit is ten eerste het geval indien een bedrijf of onderneming via verschillende juridische transacties wordt verworven. Ten tweede kan ook de verkrijging van zeggenschap over verschillende ondernemingen – wat even zovele concentraties kan vormen – zodanig verbonden zijn dat er sprake is van één enkele concentratie. Het is uit hoofde van de concentratieverordening echter niet mogelijk om verschillende juridische transacties te verbinden die slechts ten dele betrekking hebben op de verkrijging van zeggenschap over ondernemingen, en voor het overige op de verkrijging van andere vermogensbestanddelen, zoals minderheidsdeelnemingen in andere vennootschappen die geen zeggenschap verschaffen. Het zou niet passen in het algemene kader en de algemene opzet van de concentratieverordening, indien verschillende van elkaar afhangende transacties als een geheel aan de concentratieverordening zouden worden getoetst, indien slechts sommige van die transacties een wijziging in de zeggenschap over een bepaalde doelvennootschap teweegbrengen.”
97 Zoals in punt 5 hierboven in herinnering is gebracht, heeft in casu concentratie M.8871 betrekking op de verwerving door RWE van activa van E.ON, terwijl concentratie M.8870 betrekking heeft op de verwerving door E.ON van innogy, een dochteronderneming van RWE. Wat concentratie B8‑28/19 betreft, deze stelt RWE in staat een minderheidsdeelneming van 16,67 % in E.ON te verwerven.
98 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de verwervende ondernemingen bij concentratie M.8870 niet dezelfde zijn als bij de concentraties M.8871 en B8‑28/19. Het gaat immers om respectievelijk E.ON en RWE. Ook de verworven ondernemingen zijn niet dezelfde, aangezien het bij concentratie M.8870 gaat om innogy, een dochteronderneming van RWE, en in het kader van de concentraties M.8871 en B8‑28/19 de activa van E.ON respectievelijk een deelneming in E.ON zelf worden verworven.
99 Wat in de tweede plaats de concentraties M.8871 en B8‑28/19 betreft, is de verwervende onderneming weliswaar dezelfde, namelijk RWE, maar de verworven ondernemingen verschillen. Bij concentratie M.8871 verwerft RWE namelijk activa van E.ON, terwijl bij concentratie B8‑28/19 RWE een minderheidsdeelneming in E.ON verwerft. De verwerving van de activa van E.ON en van de minderheidsdeelneming in E.ON leiden gezamenlijk echter niet tot zeggenschap van RWE over E.ON. Door haar activa aan RWE af te staan, heeft E.ON er geen band meer mee, zodat RWE door die activa geen beslissende invloed op E.ON kan uitoefenen.
100 Derhalve kan niet worden aanvaard dat de concentratie ertoe strekt dat zeggenschap over een of meer ondernemingen wordt verworven door dezelfde onderneming of ondernemingen. Ten slotte bestaat er, afgezien van de door RWE en E.ON vrijwillig gecreëerde onderlinge afhankelijkheid, geen functionele band tussen de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19, aangezien de totale transactie in casu geen handeling is waarbij meerdere tussenliggende transacties worden verricht om te bewerkstelligen dat de zeggenschap over een of meer ondernemingen wordt verworven door dezelfde onderneming of ondernemingen.
101 Hieruit volgt dat de totale transactie niet voldoet aan de voorwaarde betreffende het resultaat.
3) Begrip „één concentratie” en vereiste van een algemene beoordeling
102 Volgens verzoekster is het tegenstrijdig dat de Commissie concentratie M.8871 en concentratie M.8870 afzonderlijk heeft onderzocht, terwijl zij in het kader van het onderzoek van concentratie M.8871 wel rekening heeft gehouden met de overdracht van innogy aan E.ON.
103 In dit verband beroept de Commissie zich op de voorrangsregel.
104 Deze regel houdt in wezen in dat de Commissie bij de beoordeling van de gevolgen van een concentratie rekening zal houden met de gevolgen van een andere concentratie die vóór de aan de controle onderworpen concentratie is aangemeld.
105 Op grond van die regel heeft de Commissie in het kader van de analyse van concentratie M.8871 naar eigen zeggen rekening gehouden met concentratie M.8870, omdat deze vóór concentratie M.8871 was aangemeld.
106 Ter terechtzitting heeft de Commissie in antwoord op de vragen van het Gerecht evenwel erkend dat de voorrangsregel ten eerste niet in het bestreden besluit was vermeld en ten tweede niet hoefde te worden ingeroepen om uiteen te zetten waarom concentratie M.8870 in aanmerking is genomen bij de analyse van concentratie M.8871. In zoverre volstaat het enkele feit dat deze twee concentraties met elkaar verband houden, om te verklaren waarom de Commissie in het bestreden besluit rekening heeft gehouden met concentratie M.8870.
107 Opgemerkt dient te worden dat de voorrangsregel uitsluitend gebaseerd is op de besluitvormingspraktijk van de Commissie en niet wordt voorgeschreven door verordening nr. 139/2004 of verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 (PB 2004, L 133, blz. 1).
108 In casu is concentratie M.8871 formeel aangemeld op 22 januari 2019, dat wil zeggen vóór de concentratie M.8870, die op 31 januari 2019 is aangemeld.
109 Zelfs indien het Gerecht het bestaan van de voorrangsregel in de door de Commissie omschreven bewoordingen zou bevestigen, kan deze regel dus hoe dan ook niet rechtvaardigen dat de gevolgen van concentratie M.8870 in aanmerking zijn genomen bij de analyse van de gevolgen van concentratie M.8871.
110 De rechtmatigheid van een besluit waarbij wordt vastgesteld of een concentratie verenigbaar is met de interne markt, moet echter worden beoordeeld met inachtneming van de gegevens waarover de Commissie beschikte toen het besluit werd vastgesteld. Derhalve dient de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt rekening te houden met de bij de aanmelding van deze concentratie bestaande feitelijke en juridische situatie waarvan de economische draagwijdte kan worden bepaald bij de vaststelling van dat besluit (zie arrest van 20 oktober 2021, Polskie Linie Lotnicze LOT/Commissie, T‑296/18, EU:T:2021:724, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
111 In het kader van een activaruil zoals in casu kan de Commissie – net zoals de aanmeldende partijen bij de verschillende concentraties – anticiperen op de gevolgen voor de interne markt die de vermoedelijke totstandbrenging van elke concentratie afzonderlijk en samen met de overige concentraties zal hebben. Door de juridische en feitelijke onderlinge afhankelijkheid van de concentraties in casu kan de Commissie zich namelijk een beeld vormen van de marktstructuur na de voltooiing ervan.
112 Gelet op de onderlinge afhankelijkheid van de betrokken concentraties zou een mechanische toepassing van de voorrangsregel in casu willekeurige gevolgen kunnen hebben voor de strekking van de analyse van de Commissie.
113 Hieraan dient te worden toegevoegd dat het begrip „één concentratie” tot doel heeft het mogelijk te maken transacties die uiteindelijk hetzelfde resultaat beogen – te weten de verwerving door een of meer ondernemingen van rechtstreekse of middellijke economische zeggenschap over de activiteit van een of meer andere ondernemingen – gezamenlijk te onderzoeken. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat de beoogde transacties in een dergelijk geval leiden tot dezelfde kwesties en vergelijkbare gevolgen hebben voor de interne markt.
114 Deze uitlegging moet tevens worden gegeven aan overweging 20 en artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004, aan de hand van zowel het doel als de algemene opzet van deze verordening (zie in die zin arrest van 7 september 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
115 Wanneer daarentegen, zoals in casu, de concentraties niet tot doel hebben hetzelfde resultaat te bereiken, vormen zij per definitie geen eenheid en hoeven zij niet gezamenlijk te worden onderzocht als transacties die deel uitmaken van één concentratie, aangezien zij niet noodzakelijk dezelfde problemen doen rijzen en geen soortgelijke gevolgen op de markt zullen hebben. In een dergelijk geval verkrijgen meerdere ondernemingen namelijk de zeggenschap over verschillende activa, zodat voor elk van de verwervende ondernemingen een aparte combinatie van middelen tot stand komt en elk van deze verwervingen van zeggenschap een andere invloed op de markt heeft.
116 Indien zij echter zodanig met elkaar verbonden zijn dat de Commissie de waarschijnlijke gevolgen van elke concentratie voor de markt kan voorzien, is het aan de Commissie om daarmee rekening te houden bij haar algemene beoordeling van al het relevante bewijsmateriaal die zij voor elk van deze transacties verricht. In dit geval vormt elk van de betrokken transacties in verhouding tot de andere transacties namelijk een element waarmee de Commissie rekening moet houden bij haar algemene analyse van de gevolgen van die transactie voor de interne markt.
117 Hieruit volgt dat de Commissie niet tegenstrijdig heeft gehandeld door de concentraties M.8870 en M.8871 afzonderlijk te onderzoeken en in het bestreden besluit rekening te houden met de gevolgen die zij voor elkaar hebben.
118 Om dezelfde redenen moet verzoeksters argument worden afgewezen dat de Commissie, door rekening te houden met concentratie M.8870, vooruitliep op het resultaat van de beoordeling van deze concentratie, zodat zij de twee concentraties gezamenlijk had moeten onderzoeken.
119 Om zo goed mogelijk te onderzoeken welke impact concentratie M.8871 op de interne markt zou kunnen hebben, moest de Commissie immers rekening houden met een markt die door de potentiële totstandbrenging van concentratie M.8870 kon worden gewijzigd. Dit betekent echter niet dat de twee concentraties in één enkele procedure hadden moeten worden geanalyseerd, aangezien zij niet als één enkele concentratie konden worden aangemerkt, noch dat op het resultaat van de analyse van concentratie M.8870 is vooruitgelopen.
d) Conclusie
120 Aangezien in casu niet is voldaan aan een van de twee voorwaarden om van één concentratie te kunnen spreken, namelijk de voorwaarde betreffende het resultaat, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat de concentraties M.8870, M.8871 en B8‑28/19 niet de bestanddelen van één concentratie vormden.
121 Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel moet worden afgewezen.
3. Tweede middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
122 Verzoekster is van mening dat de motivering van het bestreden besluit uiterst beknopt is en geen recht doet aan de complexiteit en de gevolgen van de totale transactie. Zij betoogt dat de uiteenzetting van de Commissie gebaseerd is op algemene beschrijvingen en in wezen vrijwel uitsluitend neerkomt op het niet-onderbouwde argument dat de groei van RWE ten gevolge van de concentratie minimaal en wegens de afbouw van kernenergie hoe dan ook tijdelijk is.
123 Volgens verzoekster blijkt uit de motivering van het bestreden besluit hoogstens vaag hoe de talrijke bezwaren tegen de concentratie zijn gehoord, beoordeeld en afgewogen. In elk geval kan verzoekster de gegrondheid van de verleende toestemming niet controleren. De Commissie heeft evenmin andere mededingingsaspecten van de concentratie onderzocht.
124 De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
125 Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de handeling in kwestie en moet zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke of juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling voldoet aan de vereisten van voornoemd artikel 296, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die gelden voor de betreffende materie (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
126 De instelling die de handeling in kwestie verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren. Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een besluit moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden alsook van de termijn waarbinnen het tot stand moet komen. Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij, bij de uitoefening van haar bevoegdheid om concentraties te controleren, in haar besluit geen specifieke motivering verstrekt met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken. Indien een dergelijk vereiste wel zou gelden, zou het moeilijk verenigbaar zijn met de behoefte aan snelheid en de korte procedurele termijnen die de Commissie bij de uitoefening van haar bevoegdheden inzake concentratiecontrole worden opgelegd en die deel uitmaken van de bijzondere omstandigheden van de procedure inzake concentratiecontrole (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 167).
127 Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, de motiveringsplicht nakomt wanneer in het betreffende besluit duidelijk wordt uiteengezet waarom de Commissie van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, geen ernstige twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt (zie arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 193 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
128 Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van krachtens de regelgeving inzake concentratiecontrole vastgestelde besluiten een standpunt in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in de opzet van haar besluit van wezenlijk belang zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen tegenstrijdigheden bevatten (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 169).
129 Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel is betreffende schending van wezenlijke vormvoorschriften, dat als zodanig verschilt van het middel inzake verkeerde motivering van het besluit, dat veeleer moet worden getoetst bij het onderzoek van de gegrondheid van dat besluit (arrest van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie, T‑48/04, EU:T:2009:212, punt 175 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
130 Verzoeksters tweede middel moet in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.
131 Ten eerste zij opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit de relevante markt heeft afgebakend en heeft uiteengezet waarom zij heeft gekozen voor deze afbakening (punten 11‑24 van het bestreden besluit).
132 Ten tweede heeft de Commissie de structuur van de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit toegelicht en de verdeling van de marktaandelen tussen de daar actieve marktdeelnemers toegelicht (punten 25‑29 van het bestreden besluit) alvorens de stijging van het aandeel van RWE ten gevolge van de concentratie te analyseren. Daarbij heeft zij onder meer rekening gehouden met de gevolgen van de overdracht van bepaalde activa van innogy aan E.ON (punten 30‑35 van het bestreden besluit). Voorts heeft de Commissie herinnerd aan de werking van de twee subsidieregelingen voor activa waarmee hernieuwbare elektriciteit wordt opgewekt, zoals deze zijn neergelegd in het Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017) (Duitse wet inzake hernieuwbare energie) van 21 juli 2014 (BGBl. 2014 I, blz. 1066) (hierna: „wet hernieuwbare energie”) (punten 36‑39 van het bestreden besluit). Na deze verschillende factoren en het standpunt van RWE in herinnering te hebben gebracht (punten 40‑42 van het bestreden besluit), heeft de Commissie de gevolgen van de concentratie voor de Duitse markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit beoordeeld en is zij tot de slotsom gekomen dat het op het eerste gezicht onwaarschijnlijk is dat de nettostijging ten gevolge van de beperkte en in elk geval tijdelijke concentratie de macht van RWE op deze markt aanzienlijk zou versterken (punten 43‑47 van het bestreden besluit). Niettegenstaande deze vaststelling achtte de Commissie het – gelet op de werking van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit – passend om het risico te onderzoeken dat verbonden is aan de strategieën om capaciteit te beperken. In dit verband heeft zij met name rekening gehouden met de antwoorden op het door haar uitgevoerde marktonderzoek (overwegingen 48‑58 van het bestreden besluit). Zij heeft ook de door RWE en derden overgelegde RSI-analyses onderzocht en geconcludeerd dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt (punten 59‑66 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie de bijkomende zorgen van derden in aanmerking genomen en geanalyseerd (punten 67‑73 van het bestreden besluit).
133 Ten derde heeft de Commissie de gevolgen onderzocht van de verwerving door RWE van een deelneming van 16,67 % in E.ON (punten 74‑78 van het bestreden besluit). In dat kader heeft zij onderzocht of deze verwerving de horizontale effecten van de concentratie zou kunnen versterken en is zij tot de slotsom gekomen dat de verwerving door RWE van een deelneming van 16,67 % in E.ON niet zou afdoen aan de gevolgtrekking dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie het vermogen en het belang van RWE om capaciteitsbeperkingen toe te passen aanzienlijk zou versterken (punten 79‑81 van het bestreden besluit). Voorts heeft de Commissie de verticale effecten van de concentratie en de daaruit voortvloeiende markt- en klantafscherming beoordeeld (punten 82‑88 van het bestreden besluit). Na te hebben vastgesteld dat sommige deelnemers aan het marktonderzoek zich zorgen maakten over de gevolgen van de concentratie voor de liquiditeit van de markt voor opwekking en groothandelslevering van elektriciteit en over de toegang van RWE tot informatie over de strategieën en activiteiten van E.ON, heeft de Commissie ook deze vragen geanalyseerd (punten 89‑95 van het bestreden besluit).
134 Ten vierde heeft de Commissie de kwestie van de betrekkingen tussen RWE en Amprion behandeld en geanalyseerd (punten 96‑100 van het bestreden besluit).
135 Hieruit volgt dat de Commissie het bestreden besluit met redenen heeft omkleed.
136 Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door verzoeksters argumenten.
137 In de eerste plaats zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, heeft gebaseerd op de vaststelling dat de verhoging van het marktaandeel van RWE slechts marginaal en tijdelijk is. In wezen is verzoekster van mening dat de Commissie de argumenten van derden tegen de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt alleen op deze grond heeft verworpen.
138 Indien dezelfde verklaring zonder nuancering wordt aangevoerd om betogen te verwerpen waarin uiteenlopende kwesties aan de orde worden gesteld, moet de kwaliteit van de motivering van het besluit in kwestie in twijfel worden getrokken. Zelfs als de verklaring bijzonder overtuigend is, moet zij namelijk niettemin worden aangepast of onderdelen omvatten waarmee kan worden begrepen hoe zij kan worden toegepast om argumenten over uiteenlopende punten te verwerpen.
139 In casu moet echter worden benadrukt dat het bestreden besluit is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en dat het Gerecht – zoals in wezen blijkt uit de in de punten 126 en 127 hierboven aangehaalde rechtspraak – voor dit soort besluiten heeft aanvaard dat een motivering mogelijk was die niet alle voor deze instantie aangevoerde punten uitputtend behandelde.
140 Er moet dus een juist evenwicht worden gevonden tussen een motivering die in werkelijkheid stereotiep en daarmee kunstmatig zou zijn, en een motivering die gezien de aard van het vastgestelde besluit een onevenredige inspanning van de betrokken instelling zou vereisen.
141 In casu kan niet worden ontkend dat de Commissie herhaaldelijk heeft verklaard dat de concentratie volgens haar geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de markt, aangezien de daaruit voortvloeiende stijging van de elektriciteitsopwekking van RWE beperkt en in elk geval tijdelijk zou zijn. Deze grond is te vinden in het onderzoek naar de stijging ten gevolge van de concentratie (punten 31 en 35 van het bestreden besluit) en in de algemene beoordeling door de Commissie (punten 44‑47 van het bestreden besluit).
142 Deze punten vormen dus de kern van de beoordeling van de Commissie.
143 In haar analyse heeft de Commissie zich echter niet tot deze bevinding beperkt voor haar conclusie dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Bij het onderzoek van het risico in verband met strategieën voor capaciteitsbeperking heeft de Commissie namelijk ook rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de opwekking van windenergie en ’met het mogelijke belang van RWE bij strategieën voor capaciteitsbehoud, gelet op de werking van de subsidieregeling voor activa voor duurzame elektriciteitsopwekking en het voordeel dat zij zou kunnen halen uit haar nucleaire activa (punten 52, 53, 57 en 58 van het bestreden besluit). Tevens heeft de Commissie bij het onderzoek van de bijkomende zorgen van derden vastgesteld dat het onwaarschijnlijk is dat RWE een concreet concurrentievoordeel kan behalen bij de toekenning van subsidies voor de ontwikkeling en bouw van nieuwe activa voor de opwekking van hernieuwbare elektriciteit, met name omdat de opwekking van hernieuwbare energie in Duitsland een gefragmenteerde structuur kent (punt 69 van het bestreden besluit). Wat voorts het belang betreft om bewust verkeerde prognoses voor de opwekking van hernieuwbare elektriciteit op te stellen, heeft de Commissie zich gebaseerd op de antwoorden op het marktonderzoek, volgens welke de leveranciers er in het algemeen geen belang bij hadden dergelijke prognoses op te stellen (punt 71 van het bestreden besluit). Hetzelfde kan worden geconstateerd met betrekking tot de analyse van de gevolgen die ’de verwerving door RWE van 16,67 % van de aandelen in E.ON had voor de horizontale en verticale effecten van de concentratie. De Commissie heeft namelijk onderzocht welke invloed RWE op E.ON kon uitoefenen en welk belang zij voor deze twee entiteiten vertegenwoordigde (zie met name de punten 81, 85, 87, 88, 91 en 94 van het bestreden besluit). Wat ten slotte de verticale relatie met Amprion betreft, heeft de Commissie behalve op het marginale en tijdelijke karakter van de toename van het marktaandeel van RWE gewezen op de verdeling van de zeggenschap over Amprion tussen RWE en Commerz Real AG alsook op de Duitse en Europese wetgeving, en heeft zij daaruit afgeleid dat het weinig waarschijnlijk was dat de concentratie de toegang van Amprion tot het transmissiesysteem belemmerde (punten 98 en 100 van het bestreden besluit).
144 Derhalve moet verzoeksters voornaamste argument, zoals dat in punt 137 hierboven is uiteengezet, worden afgewezen.
145 In de tweede plaats moet verzoeksters argument dat het aantal bladzijden van het bestreden besluit beperkt is, worden verworpen. Of een instelling haar motiveringsplicht is nagekomen, moet namelijk uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van haar besluit. In die zin is het aantal bladzijden irrelevant, aangezien zelfs een korte motivering kan voldoen aan de in punt 125 hierboven bedoelde regels doordat zij de betrokkene in staat stelt te begrijpen om welke redenen het besluit is genomen (zie in die zin arrest van 12 december 2018, Syriatel Mobile Telecom/Raad, T‑411/16, niet gepubliceerd, EU:T:2018:902, punt 79). Bovendien is reeds geoordeeld dat de rechtmatigheid van een besluit niet afhangt van het aantal overwegingen (arrest van 5 oktober 2020, HeidelbergCement en Schwenk Zement/Commissie, T‑380/17, EU:T:2020:471, punt 363, niet gepubliceerd) en dat een beknopte motivering niet noodzakelijk in strijd is met de vereisten van artikel 296 VWEU (zie in die zin arrest van 11 december 2013, Cisco Systems en Messagenet/Commissie, T‑79/12, EU:T:2013:635, punt 111).
146 In de derde plaats moeten overeenkomstig de in punt 129 hierboven aangehaalde rechtspraak de argumenten waarmee verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij ten onrechte heeft vastgesteld dat de groei van RWE te verwaarlozen was en wegens de afbouw van kernenergie slechts tijdelijk was, buiten beschouwing worden gelaten bij het onderzoek van het middel dat ziet op de motiveringsplicht. Hoewel verzoekster deze argumenten aanvoert om aan te tonen dat de Commissie haar gevolgtrekking niet heeft gemotiveerd, trekt zij namelijk in werkelijkheid de gegrondheid van die gevolgtrekking in twijfel. Hetzelfde geldt voor het betoog dat de Commissie het gestegen marktaandeel van RWE ten gevolge van de concentratie onrechtmatig heeft gecompenseerd door rekening te houden met de overdracht van de activa van innogy aan E.ON, de invloed van RWE op E.ON ten gevolge van de verwerving door RWE van 16,67 % van de aandelen in E.ON heeft ontkend, en heeft ontkend dat het gestegen marktaandeel van RWE aanzienlijk was alsook dat de centrale rol van RWE aanmerkelijk was toegenomen. Met deze argumenten wordt namelijk beoogd aan te tonen dat de Commissie de gevolgen van concentratie M.8871 kennelijk onjuist heeft beoordeeld, en niet dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd.
147 Wat in de vierde plaats de mededingingsaspecten betreft die de Commissie niet zou hebben onderzocht, moet worden opgemerkt dat zij overeenkomstig de in punt 128 hierboven aangehaalde rechtspraak niet verplicht was een uitdrukkelijk standpunt in te nemen over de aspecten die kennelijk bijkomstig waren. Wat voorts de positie van RWE op het gebied van balancerings- en ondersteunende diensten betreft, heeft de Commissie wel uiteengezet waarom zij het niet nodig achtte een afzonderlijke analyse te verrichten van de gevolgen van de concentratie voor deze markt, maar heeft zij die analyse toch uitgevoerd (zie punt 46 van het bestreden besluit). Bovendien heeft de Commissie – anders dan verzoekster stelt – de door derden overgelegde RSI-analyses onderzocht, alsmede de gevolgen die de goedkeuring van deze concentratie heeft voor de markt (zie punten 59 e.v. van het bestreden besluit).
148 In de vijfde plaats moet verzoeksters argument dat uit de motivering van het bestreden besluit hooguit vaag blijkt hoe de talrijke bezwaren tegen de concentratie zijn besproken, beoordeeld en afgewogen, worden afgewezen. Uit met name de punten 63, 64, 67 tot en met 73 en 89 tot en met 94 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie rekening heeft gehouden met de opmerkingen van derden, waarvan sommige elkaar overlapten, en dat zij op deze opmerkingen heeft geantwoord.
149 Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, een toereikende motivering heeft gegeven op grond waarvan verzoekster kan begrijpen waarom de Commissie heeft vastgesteld dat de concentratie geen ernstige twijfels deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, en op grond waarvan de rechter zijn toezicht kan uitoefenen.
4. Derde middel: schending van verzoeksters recht om te worden gehoord
150 Verzoekster stelt dat de procedure haar recht op inspraak heeft geschonden. Ten eerste is zij namelijk van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met haar bijdrage. Ten tweede had de Commissie, door onder meer verzoekster te horen en haar uitgebreider bij de procedure te betrekken, moeten verduidelijken of bepaalde benaderingen van het Oxera-onderzoek onjuist waren en, zo ja, welke. Ten derde heeft er tijdens de procedure voor de Commissie geen echte dialoog plaatsgevonden.
151 De schending van verzoeksters recht op inspraak blijkt ook uit het verzet van de Commissie tegen de toegang van verzoekster tot het gesloten dossier van de Duitse federale mededingingsautoriteit en uit de enkele verwijzing van de Commissie naar analyses van de marktpositie van RWE door derden, die met verschillende invoerparameters zijn samengesteld en tot andere conclusies hebben geleid, zonder dat de Commissie het nodig heeft geacht de vastgestelde tegenstrijdigheden op te helderen.
152 De Commissie bestrijdt verzoeksters argumenten.
153 In de eerste plaats zij opgemerkt dat verzoekster met haar stelling dat zij onvoldoende bij de administratieve procedure is betrokken en dat haar „recht op inspraak” is geschonden, in wezen aanvoert dat inbreuk is gemaakt op haar recht om te worden gehoord.
154 In dit verband zij eraan herinnerd dat het recht om te worden gehoord op grond van artikel 18 van verordening nr. 139/2004, volgens artikel 11, onder c), van verordening nr. 802/2004 toekomt aan derden, te weten natuurlijke of rechtspersonen die een voldoende belang kunnen aantonen in de zin van artikel 18, lid 4, tweede volzin, van verordening nr. 139/2004, met name afnemers, leveranciers en concurrenten.
155 Bovendien bepaalt artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004: „Indien de Commissie of de bevoegde autoriteiten van de lidstaten zulks noodzakelijk achten, kunnen zij ook andere natuurlijke of rechtspersonen horen. Indien natuurlijke of rechtspersonen die aantonen daarbij voldoende belang te hebben, en met name leden van de bestuurs- of directieorganen van de betrokken ondernemingen of erkende vertegenwoordigers van de werknemers van deze ondernemingen, verzoeken om gehoord te worden, wordt aan hun verzoek voldaan.”
156 Artikel 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 luidt: „Indien derden overeenkomstig artikel 18, lid 4, tweede zin, van verordening (EG) nr. 139/2004 schriftelijk verzoeken te worden gehoord, stelt de Commissie hen schriftelijk van de aard en het voorwerp van de procedure in kennis en stelt zij een termijn vast waarbinnen zij hun standpunt kenbaar kunnen maken.”
157 In het kader van de concentratiecontroleprocedure van de Unie wordt door artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en door de artikelen 11, onder c), en 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 het recht om te worden gehoord dus uitdrukkelijk toegekend aan derden – zoals verzoekster – die blijk geven van een voldoende belang en die hebben verzocht om te worden gehoord.
158 Deze derden hebben het recht om op hun verzoek door de Commissie te worden gehoord teneinde hun standpunt over de voor hen nadelige gevolgen van de aangemelde voorgenomen concentratie kenbaar te maken, maar een dergelijk recht moet worden verzoend met enerzijds de inachtneming van het recht van verweer van de partijen bij de concentratie en anderzijds het hoofddoel van de verordening, namelijk het waarborgen van een doeltreffend toezicht en van de rechtszekerheid van de ondernemingen waarop zij van toepassing is (zie arrest van 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie, T‑151/05, EU:T:2009:144, punt 202 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het kader van een dergelijk systeem van bescherming van de respectieve rechten van de betrokkenen en de derden dient bijgevolg te worden uitgemaakt of de rechten van verzoekster in het onderhavige geval zijn geschonden.
159 Uit het dossier blijkt dat verzoekster ten volle heeft gebruikgemaakt van de aan derden geboden mogelijkheid om deel te nemen aan de administratieve procedure en om haar standpunt over de concentratie kenbaar te maken.
160 Zoals de Commissie in het verweerschrift heeft vermeld en zoals in de punten 35 tot en met 38 hierboven is opgemerkt, heeft verzoekster de Commissie immers eerst bij brief van 17 april 2018 en vervolgens tijdens een individuele bijeenkomst op 28 augustus 2018 haar opmerkingen over de betrokken concentratie doen toekomen.
161 Uit het dossier blijkt tevens dat verzoekster op 18 oktober 2018 een brief heeft gestuurd ter aanvulling van de opmerkingen die zij tijdens de bijeenkomst van 28 augustus 2018 had gemaakt.
162 Bij brief van 4 december 2018 heeft verzoekster de Commissie het Oxera-onderzoek toegezonden, waarbij zij per e-mail van 25 januari 2019 de voor dit onderzoek gebruikte databank heeft gevoegd.
163 Ten slotte heeft verzoekster op 24 januari 2019 van de Commissie de vragenlijst over het marktonderzoek ontvangen, waarop zij op 30 januari 2019 heeft geantwoord. Verzoekster beschikte niet over andere rechten op inspraak.
164 Verzoekster kan de Commissie dan ook niet verwijten dat zij haar tijdens de administratieve procedure onvoldoende in staat heeft gesteld om haar standpunt toe te lichten.
165 Wat in de tweede plaats de toegang tot het dossier van de Duitse federale mededingingsautoriteit betreft, volstaat de vaststelling dat verzoeksters verzoek, dat betrekking had op het dossier betreffende concentratie B8‑28/19, op 18 maart 2019 en dus na de vaststelling van het bestreden besluit bij die autoriteit is ingediend. Derhalve kan het besluit van de Duitse federale mededingingsautoriteit van 15 april 2019 tot afwijzing van dit verzoek geen rol hebben gespeeld bij de eerbiediging door de Commissie van verzoeksters recht om te worden gehoord in de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het bestreden besluit.
166 Ten overvloede zij opgemerkt dat verzoekster de Commissie weliswaar verwijt dat deze zich tegen haar verzoek heeft verzet, maar haar verzoek had geformuleerd door te stellen dat zij belang had bij toegang tot het dossier voor haar deelname aan de procedure betreffende concentratie M.8870 en niet stelt dat zij, doordat dit dossier haar niet ter kennis was gesteld, geen opmerkingen kon indienen over de door de Commissie onderzochte concentratie M.8871.
167 In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met haar standpunt en met de argumenten en feiten die zij tijdens de administratieve procedure had aangevoerd, alsmede dat de Commissie de omstandigheden van het geval niet op dezelfde wijze heeft beoordeeld als zij.
168 Zij betoogt namelijk dat de Commissie bepaalde punten, zoals specifieke benaderingen van het Oxera-onderzoek of tegenstrijdigheden tussen de analyses van derden over de marktpositie van RWE, niet heeft willen ophelderen. Zij verzuimt echter daarbij te vermelden dat de Commissie in het bestreden besluit het bestaan van tegenstrijdigheden tussen de door derden overgelegde analyses heeft beaamd, maar heeft opgemerkt dat zij het op bepaalde punten allemaal met elkaar eens waren (zie punt 62 van het bestreden besluit). De Commissie heeft haar gevolgtrekkingen gebaseerd op deze punten van overeenstemming. Voorts geeft verzoekster niet aan welke toelichting zij had kunnen geven op het Oxera-onderzoek of op de vastgestelde tegenstrijdigheden, indien de Commissie haar op deze punten had ondervraagd.
169 Verzoekster verwijt de Commissie dus niet zozeer dat zij verzoekster niet heeft gehoord, maar bestrijdt de conclusies die de Commissie uit de verschillende aangedragen opmerkingen heeft getrokken. Derhalve is dit argument niet ter zake dienend bij het onderzoek van het onderhavige middel.
170 Hetzelfde geldt voor het argument dat de Commissie slechts de conclusies van de Duitse federale mededingingsautoriteit zou hebben overgenomen.
171 Gelet op een en ander moet het derde middel worden afgewezen.
5. Vierde middel: schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming
172 Verzoekster stelt dat het bestreden besluit pas na geruime tijd is bekendgemaakt. Deze late bekendmaking heeft geleid tot een schending van haar recht op effectieve rechterlijke bescherming. In dit verband is de beroepstermijn van twee maanden weliswaar pas ingegaan op de datum van bekendmaking van het bestreden besluit, maar dit rechtvaardigt niet dat het recht op effectieve rechterlijke bescherming wordt uitgehold.
173 Voorts betoogt verzoekster in wezen dat het feit dat artikel 20 van verordening nr. 139/2004 niet voorschrijft dat de op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van deze verordening vastgestelde besluiten in het Publicatieblad worden bekendgemaakt, niet rechtvaardigt dat het bestreden besluit te laat wordt bekendgemaakt. In dit verband maakt de Commissie volgens haar eigen administratieve praktijk en overeenkomstig artikel 296, tweede alinea, VWEU de op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten bekend.
174 Ten slotte is verzoekster in wezen van mening dat de Commissie zich niet kan verschuilen achter de context – namelijk het feit dat zij concentratie M.8870 met voorrang moest behandelen – of achter de verzoeken om specifieke correcties van RWE en E.ON, om te rechtvaardigen dat voor de bekendmaking van het bestreden besluit zoveel tijd is genomen.
175 De Commissie, daarin ondersteund door E.ON en RWE, bestrijdt verzoeksters argumenten.
176 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie „[e]enieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, [recht] heeft […] op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden”.
177 Dit recht op effectieve rechterlijke bescherming vereist dat de belanghebbende kan kennisnemen van de gronden waarop het tegen hem genomen of voor hem bezwarende besluit is gebaseerd, ofwel door lezing van het besluit zelf, ofwel doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, teneinde hem de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij er baat bij heeft om zich tot de bevoegde rechter te wenden, en teneinde deze laatste ten volle in staat te stellen om de rechtmatigheid van het betrokken besluit te toetsen (zie in die zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a., 222/86, EU:C:1987:442, punten 15 en 17; 17 november 2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, punt 41, en 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P en C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
178 Overeenkomstig de in punt 177 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak was de Commissie, gelet op het feit dat het bestreden besluit krachtens artikel 297, lid 2, derde alinea, VWEU aan de partijen bij de concentratie moest worden meegedeeld en dat het bovendien rechtstreeks en individueel van invloed kon zijn op derden bij de concentratie, verplicht om die derden door middel van een passende openbaarmaking in staat te stellen kennis te nemen van de gronden waarop het bestreden besluit gebaseerd was, teneinde hun recht op effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen.
179 In casu wordt niet betwist dat verzoekster heeft kunnen kennisnemen van de gronden van het bestreden besluit en bijgevolg middelen en feiten heeft kunnen aanvoeren om nietigverklaring ervan te vorderen. Tevens is zij in staat gesteld om tegen het bestreden besluit beroep in te stellen bij het Gerecht.
180 Verzoekster is evenwel van mening dat haar recht op effectieve rechterlijke bescherming is geschonden door de late bekendmaking van het bestreden besluit.
181 Dienaangaande moet ten eerste – in navolging van de Commissie – worden opgemerkt dat de Commissie krachtens artikel 20, lid 1, van verordening nr. 139/2004 alleen de besluiten die zij vaststelt op grond van artikel 8, leden 1 tot en met 6, en de artikelen 14 en 15, bekendmaakt in het Publicatieblad, met uitzondering van de voorlopige besluiten die zij op grond van artikel 18, lid 2, van die verordening vaststelt en die vergezeld gaan van het advies van het adviescomité.
182 Aangezien het bestreden besluit is vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, waarop artikel 20, lid 1, van deze verordening niet uitdrukkelijk doelt, was de Commissie in casu krachtens verordening nr. 139/2004 dus niet verplicht om het bestreden besluit bekend te maken in het Publicatieblad.
183 Niettemin publiceert de Commissie bij de vaststelling van besluiten op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 in de praktijk een mededeling in het Publicatieblad waarin wordt meegedeeld dat de volledige tekst van het besluit openbaar zal worden gemaakt met weglating van de bedrijfsgeheimen die het zou kunnen bevatten, en kan worden geraadpleegd op ofwel de website van de Commissie, ofwel de website EUR-Lex.
184 Voorts wijst de Commissie er in punt 5 van het document „Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (richtsnoeren voor openbare versies van op grond van de concentratieverordening vastgestelde besluiten van de Commissie) van 26 mei 2015 (hierna: „richtsnoeren voor openbare versies”) op dat zij – overeenkomstig het transparantiebeginsel van artikel 15 VWEU en de gevestigde praktijk – op haar website ook de niet-vertrouwelijke versies publiceert van besluiten die zijn aangenomen overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 en artikel 6, lid 1, onder b), juncto artikel 6, lid 2, van deze verordening. Bovendien verklaart de Commissie in punt 2 van dit document dat zij zoveel mogelijk informatie ter beschikking stelt van het publiek en dat zij slechts informatie achterhoudt voor zover deze valt onder haar geheimhoudingsplicht of onder andere uitzonderingen van openbare orde.
185 Volgens de rechtspraak is de Commissie gebonden aan de mededelingen die zij vaststelt op het gebied van het toezicht op concentraties, voor zover deze niet afwijken van het Verdrag en van verordening nr. 139/2004 (arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, EU:T:2003:100, punt 143; zie ook arrest van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie, T‑282/06, EU:T:2007:203, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien bevorderen deze indicatieve regels, die de door de Commissie te volgen gedragslijn afbakenen, de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van haar optreden (zie in die zin arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C‑310/99, EU:C:2002:143, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
186 De in het vorige punt aangehaalde rechtspraak had weliswaar tot doel vast te stellen dat de Commissie gebonden was aan haar mededeling betreffende corrigerende maatregelen die konden worden genomen op grond van verordening nr. 4064/89 en verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie (PB 2001, C 68, blz. 3), en aan de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PB 2004, C 31, blz. 5) (hierna: „richtsnoeren voor beoordeling”), maar deze rechtspraak is relevant voor zowel het gedrag van de Commissie bij de beoordeling van situaties waarvan zij moet kennisnemen als voor haar gedrag ten opzichte van een procedureregel. Het tegendeel zou namelijk betekenen dat de Commissie de discretionaire keuze krijgt om al dan niet besluiten bekend te maken die nochtans gevolgen kunnen hebben voor de rechtspositie van derden, wat onverenigbaar is met het recht op effectieve rechterlijke bescherming en met het rechtszekerheidsbeginsel.
187 Wat voorts de overeenstemming van de richtsnoeren voor openbare versies met de regels van het Verdrag en verordening nr. 139/2004 betreft, bepaalt artikel 20, lid 1, van verordening nr. 139/2004 weliswaar niet dat besluiten die zijn vastgesteld op grond van artikel 6, lid 1, onder b), worden bekendgemaakt in het Publicatieblad, maar niets belet de Commissie deze op een andere wijze bekend te maken, zoals zij in de praktijk reeds doet.
188 Tevens moeten krachtens artikel 1, tweede alinea, VEU de besluiten binnen de Unie in zo groot mogelijke openheid worden genomen. Bovendien is het in artikel 15 VWEU neergelegde transparantiebeginsel bindend voor de Commissie. Dit beginsel waarborgt met name een betere deelneming van de burgers aan het besluitvormingsproces alsook een grotere legitimiteit en meer doelmatigheid en verantwoordelijkheid van het bestuur ten opzichte van de burgers binnen een democratisch systeem (zie in die zin arrest van 1 juli 2008, Zweden en Turco/Raad, C‑39/05 P en C‑52/05 P, EU:C:2008:374, punt 45).
189 De richtsnoeren voor openbare versies zijn bijgevolg niet in strijd met verordening nr. 139/2004 of het Verdrag. Anders dan de Commissie, E.ON en RWE hebben betoogd, moet dan ook worden aangenomen dat de Commissie zichzelf de verplichting heeft opgelegd om de door haar overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten bekend te maken, met inachtneming van de vertrouwelijkheid die moet worden gewaarborgd ten aanzien van informatie die valt onder het beroepsgeheim of andere uitzonderingen van openbare orde. Deze bekendmaking van op grond van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 139/2004 vastgestelde besluiten is in lijn met de in punt 178 in herinnering gebrachte verplichting van de Commissie om met passende publicatiemaatregelen het recht op effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen van derden die rechtstreeks en individueel worden geraakt door dergelijke besluiten.
190 Ten tweede staat vast dat het bestreden besluit op 26 februari 2019 is vastgesteld en dat een mededeling daarover in het Publicatieblad is bekendgemaakt op 3 april 2020, dat wil zeggen 402 dagen later. Dit is objectief gezien een lange tijd, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend.
191 Niettemin zij opgemerkt dat de tardieve publicatie van een Uniehandeling in het Publicatieblad niet van invloed is op de geldigheid van deze handeling, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de redenen die de Commissie heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de vertraging bij de bekendmaking van het bestreden besluit, gegrond zijn (arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad, C‑149/96, EU:C:1999:574, punt 54).
192 Ten derde wordt aan de geldigheid van het bestreden besluit ook geen afbreuk gedaan door verzoeksters argument dat haar beroep niet als effectief kan worden beschouwd omdat zij – gelet op de datum van bekendmaking van dat besluit – pas meer dan 402 dagen na de vaststelling ervan beroep heeft kunnen instellen, waardoor de markt zou zijn blootgesteld aan de ongehinderde gevolgen van de concentratie voor de mededinging.
193 Indien het bestreden besluit nietig wordt verklaard, is de Commissie namelijk krachtens artikel 266 VWEU verplicht om de nodige maatregelen te nemen ter uitvoering van het tegen haar gewezen arrest en om daarnaast de partijen opnieuw in de toestand van vóór dit besluit te plaatsen (zie in die zin arresten van 31 maart 1971, Commissie/Raad, 22/70, EU:C:1971:32, punt 60, en 13 december 2017, Crédit mutuel Arkéa/ECB, T‑712/15, EU:T:2017:900, punt 43).
194 Bovendien kan verzoekster overeenkomstig artikel 268 VWEU een beroep tot schadevergoeding tegen de Commissie instellen indien zij meent schade te hebben geleden ten gevolge van de tardieve bekendmaking van het bestreden besluit.
195 Derhalve moet het vierde middel als niet ter zake dienend worden afgewezen voor zover het gebaseerd is op de stelling dat ten gevolge van de tardieve bekendmaking van het bestreden besluit inbreuk is gemaakt op verzoeksters recht op effectieve rechterlijke bescherming.
6. Vijfde middel: kennelijke beoordelingsfouten
a) Overwegingen vooraf
196 Met het vijfde middel, dat gebaseerd is op de stelling dat kennelijke beoordelingsfouten zijn begaan, stelt verzoekster in wezen dat de Commissie de concentratie materieel en kennelijk onjuist verenigbaar met de interne markt heeft geacht, terwijl zij de procedure van artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004 had moeten inleiden en de concentratie vervolgens onverenigbaar met de interne markt had moeten verklaren overeenkomstig artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004.
197 Wat de intensiteit van de rechterlijke toetsing en de bewijsvereisten betreft, wordt verwezen naar de rechtspraak in de punten 48 tot en met 53 hierboven.
198 Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 139/2004 concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, onverenigbaar verklaard moeten worden met de gemeenschappelijke markt.
199 Opgemerkt dient te worden dat het aan de Commissie staat om het resultaat van de voor de beoordeling van de mededingingssituatie gebruikte bundel van aanwijzingen algemeen te evalueren. Daarbij is het mogelijk dat bepaalde elementen prioriteit krijgen en dat andere buiten beschouwing worden gelaten. Dit onderzoek en de desbetreffende motivering zijn onderworpen aan een door het Gerecht verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de besluiten van de Commissie op het gebied van concentraties (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie, T‑342/07, EU:T:2010:280, punt 136).
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaalde uitspraken
- Gerecht EU 20 oktober 2021, T-296/18, ECLI:EU:T:2021:724
- Gerecht EU 5 oktober 2020, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471
- HvJ EU 4 maart 2020, C-10/18, ECLI:EU:C:2020:149
- Gerecht EU 23 mei 2019, T-370/17, ECLI:EU:T:2019:354
- Gerecht EU 13 december 2017, T-712/15, ECLI:EU:T:2017:900
- Gerecht EU 26 oktober 2017, T-704/14, ECLI:EU:T:2017:753
- HvJ EU 7 september 2017, C-248/16, ECLI:EU:C:2017:643
- HvJ EU 27 februari 2014, C-133/12, ECLI:EU:C:2014:105
- HvJ EU 18 juli 2013, C-584/10, ECLI:EU:C:2013:518
- HvJ EU 17 november 2011, C-430/10, ECLI:EU:C:2011:749
- Gerecht EU 13 september 2010, T-279/04, ECLI:EU:T:2010:384
- Gerecht EU 6 juli 2010, T-342/07, ECLI:EU:T:2010:280
- Gerecht EU 19 juni 2009, T-48/04, ECLI:EU:T:2009:212
- Gerecht EU 7 mei 2009, T-151/05, ECLI:EU:T:2009:144
- HvJ EU 10 juli 2008, C-413/06, ECLI:EU:C:2008:392
- HvJ EU 1 juli 2008, C-39/05, ECLI:EU:C:2008:374
- HvJ EU 18 december 2007, C-202/06, ECLI:EU:C:2007:814
- HvJ EU 22 november 2007, C-260/05, ECLI:EU:C:2007:700
- Gerecht EU 17 september 2007, T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289
- Gerecht EU 9 juli 2007, T-282/06, ECLI:EU:T:2007:203