Gerecht EU 22 september 2021, T-425/18, ECLI:EU:T:2021:607

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

22 september 2021 ( *1 )

„Mededinging – Concentraties – Telecommunicatiesector – Besluit waarbij geldboeten worden opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie vóór aanmelding en goedkeuring – Artikel 4, lid 1, artikel 7, lid 1, en artikel 14 van verordening (EG) nr. 139/2004 – Rechtszekerheid – Gewettigd vertrouwen – Legaliteitsbeginsel – Vermoeden van onschuld – Evenredigheid – Zwaarte van de inbreuken – Tenuitvoerlegging van de inbreuken – Uitwisselingen van informatie – Bedrag van de geldboeten – Volledige rechtsmacht”

In zaak T‑425/18,

Altice Europe NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), vertegenwoordigd door R. Allendesalazar Corcho en H. Brokelmann, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Farley en F. Jimeno Fernández als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door S. Petrova en O. Segnana als gemachtigden,

interveniënt,

betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot, primair, nietigverklaring van besluit C(2018) 2418 final van de Commissie van 24 april 2018 tot oplegging van geldboeten voor de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 (zaak M.7993 – Altice/PT Portugal) en, subsidiair, afschaffing of verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboeten,

wijst

HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: A. Marcoulli, president, S. Frimodt Nielsen en R. Norkus (rapporteur), rechters,

griffier: E. Artemiou, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 september 2020,

het navolgende

Arrest

I. Voorgeschiedenis van het geding

1 Verzoekster, Altice Europe NV, is een in Nederland gevestigd multinationaal kabeldistributie- en telecombedrijf.

2 PT Portugal SGPS SA (hierna: „PT Portugal”) is een telecom- en multimediaonderneming die in alle segmenten van de Portugese telecommunicatiesector actief is.

A. Verwerving van PT Portugal door verzoekster

3 Op 9 december 2014 heeft verzoekster met de Braziliaanse telecomexploitant Oi SA een aandelenkoopovereenkomst (Share Purchase Agreement; hierna: „SPA”) gesloten, waarbij zij via haar dochteronderneming Altice Portugal SA over PT Portugal de uitsluitende zeggenschap zou krijgen in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG‑concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1).

4 Voor de afronding van deze verwerving was met name vereist dat de Europese Commissie haar goedkeuring op grond van verordening nr. 139/2004 zou verlenen.

5 Op 2 juni 2015 heeft verzoekster publiekelijk bekendgemaakt dat de transactie was afgerond en dat de eigendom van de aandelen van PT Portugal aan haar was overgedragen.

B. Prenotificatiefase

6 Op 31 oktober 2014 heeft verzoekster contact opgenomen met de Commissie om haar op de hoogte te stellen van haar voornemen om de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal te verwerven. Op 5 december 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen verzoekster en de diensten van de Commissie.

7 Op 12 december 2014 heeft verzoekster de Commissie verzocht om aanwijzing van een team voor de behandeling van haar dossier en op 18 december 2014 zijn de prenotificatiecontacten van start gegaan.

8 Op 26 januari 2015 heeft verzoekster de Commissie een voorstel van verbintenissen toegezonden met betrekking tot het afstoten van haar dochterondernemingen in Portugal, te weten Cabovisão en ONI.

9 Op 3 februari 2015 heeft verzoekster een ontwerp van het aanmeldingsformulier ingediend, inclusief een kopie van de SPA bij de bijlagen.

C. Aanmelding en besluit tot goedkeuring van de concentratie onder voorbehoud van nakoming van een aantal verplichtingen

10 De transactie is op 25 februari 2015 officieel bij de Commissie aangemeld.

11 Op 20 april 2015 heeft de Commissie een besluit vastgesteld overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, gelezen in samenhang met artikel 6, lid 2, ervan, waarbij zij de concentratie verenigbaar met de interne markt heeft verklaard onder voorbehoud van nakoming van de met dit besluit samenhangende verplichtingen, waaronder de afstoting door verzoekster van haar dochterondernemingen Cabovisão en ONI.

D. Bestreden besluit en procedure tot vaststelling daarvan

12 Op 13 april 2015 heeft de Commissie verzoekster verzocht om inlichtingen over de uitwisselingen die zij met PT Portugal had gehad tijdens een bijeenkomst van hun respectieve bestuurders en waarvan zij in de media kennis had gekregen vóór de vaststelling van haar goedkeuringsbesluit.

13 Op 17 april 2015 heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend bij de Commissie.

14 Op 12 mei 2015 heeft de Commissie verzoekster een tweede verzoek om inlichtingen gestuurd, dat specifiek gericht was op de aard van de uitgewisselde informatie, waarop verzoekster op 12 juni 2015 heeft geantwoord. Naar aanleiding van het besluit van de Commissie van 8 juli 2015, genomen op grond van artikel 11, lid 3, van verordening nr. 139/2004, waarin verzoekster verzocht werd om ontbrekende documenten over te leggen, heeft verzoekster die documenten op 30 juli 2015 verstrekt.

15 Op 4 december 2015 heeft de Commissie verzoekster een derde verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop verzoekster op 18 december 2015 heeft geantwoord.

16 Bij brief van 11 maart 2016 heeft de Commissie verzoekster laten weten, na onderzoek van de door verzoekster in antwoord op de verzoeken om inlichtingen verstrekte documenten, een onderzoek te hebben ingeleid om vast te stellen of zij inbreuk had gemaakt op de opschortingsverplichting, waarin artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 voorziet, alsmede op de in artikel 4, lid 1, van die verordening bedoelde aanmeldingsplicht.

17 Bij besluit van 15 maart 2016, genomen op grond van artikel 11, lid 3, van verordening nr. 139/2004, heeft de Commissie verzoekster om verschillende documenten verzocht. Verzoekster heeft deze documenten op 6 april 2016 verstrekt.

18 Op 20 juli 2016 heeft de Commissie verzoekster een vierde verzoek om inlichtingen toegezonden, waarop verzoekster op 23 augustus heeft geantwoord, en vervolgens op 24 augustus 2016 een vijfde verzoek om inlichtingen, waarop verzoekster op 15 september 2016 heeft geantwoord.

19 Op 12 mei 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en verzoekster.

20 Op 17 mei 2017 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 139/2004 verzoekster een mededeling van punten van bezwaar toegezonden, met de voorlopige conclusie dat zij inbreuk had gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.

21 Op 18 augustus 2017 heeft verzoekster in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar schriftelijke opmerkingen ingediend.

22 Op 21 september 2017 is een hoorzitting gehouden, waarop verzoekster haar argumenten naar voren heeft kunnen brengen.

23 Op 20 oktober 2017 heeft Oi geantwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 6 oktober 2017.

24 Bij brief van 16 november 2017 heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat haar dossier aanvullend bewijsmateriaal bevatte ter ondersteuning van de voorlopige conclusies van de mededeling van punten van bezwaar.

25 Op 24 april 2018 heeft de Commissie besluit C(2018) 2418 final vastgesteld, tot oplegging van geldboeten aan verzoekster voor de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zaak M.7993 – Altice/PT Portugal) (hierna: „bestreden besluit”).

26 De Commissie is tot de slotsom gekomen dat uit verschillende elementen van het dossier volgde dat verzoekster heeft beschikt over de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen, dan wel deze invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend over PT Portugal voorafgaand aan de vaststelling van het goedkeuringsbesluit en in sommige gevallen voorafgaand aan de aanmelding, wat een inbreuk vormt op respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (overweging 55).

27 In punt 4 van het bestreden besluit wordt uiteengezet waarom de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de SPA vóór haar goedkeuring van de concentratie ten uitvoer had gelegd, in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004. Meer in het bijzonder wordt in punt 4.1 vermeld dat bepaalde bedingen in de SPA (hierna: „voorbereidende bedingen”) verzoekster een vetorecht gaven bij beslissingen betreffende het handelsbeleid van PT Portugal. Punt 4.2 beschrijft de gevallen waarin verzoekster betrokken is geweest bij de dagelijkse gang van zaken van PT Portugal. Punt 4.3 zet de conclusies van de Commissie uiteen waarom de voorwaarden van de SPA, zoals beschreven in punt 4.1, en het gedrag van de partijen, zoals beschreven in punt 4.2, de tenuitvoerlegging van de SPA vormden, voordat de Commissie de concentratie verenigbaar met de interne markt had verklaard (overweging 56).

28 In punt 5 van het bestreden besluit wordt uiteengezet waarom de Commissie tot de slotsom is gekomen dat verzoekster de SPA vóór de aanmelding van de concentratie ten uitvoer had gelegd in strijd met artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (overweging 57).

29 De eerste vier artikelen van het dispositief van het bestreden besluit luiden als volgt: „Artikel 1 Altice NV heeft, ten minste uit onachtzaamheid, een concentratie tot stand gebracht voordat deze werd goedgekeurd, in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 in het kader van zaak nr. M.7499 – Altice/PT Portugal. Artikel 2 Altice NV heeft, ten minste uit onachtzaamheid, een concentratie tot stand gebracht voordat deze werd aangemeld, in strijd met artikel 4, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 in het kader van zaak nr. M.7499 – Altice/PT Portugal. Artikel 3 Aan Altice NV wordt op grond van artikel 14, lid 2, verordening (EG) nr. 139/2004 een geldboete van 62250000 EUR opgelegd voor de tekortkoming bedoeld in artikel 1 van dit besluit. Artikel 4 Aan Altice NV wordt op grond van artikel 14, lid 2, verordening (EG) nr. 139/2004 een geldboete van 62250000 EUR opgelegd voor de tekortkoming bedoeld in artikel 2 van dit besluit.”

II. Procedure en conclusies van partijen

30 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juli 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

31 Bij op 7 november 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Raad van de Europese Unie verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie.

32 Bij beslissing van 6 december 2018 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. De Raad heeft op 22 februari 2019 zijn memorie in interventie ingediend en partijen hebben hun opmerkingen daarover binnen de gestelde termijn ingediend.

33 De Commissie heeft op 30 november 2018 haar verweerschrift ingediend.

34 De hoofdpartijen hebben hun repliek en dupliek op respectievelijk 25 februari en 10 mei 2019 neergelegd.

35 Bij brief van 29 mei 2019 heeft verzoekster krachtens artikel 106, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om te worden gehoord.

36 Aangezien de samenstelling van de kamers van het Gerecht is gewijzigd, is de zaak aan de Zesde kamer toegewezen.

37 Bij maatregel tot organisatie van de procesgang, vastgesteld op 10 maart 2020 op grond van artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht partijen verzocht de mogelijke gevolgen aan te geven die zij in casu hebben verbonden aan het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149). Partijen hebben binnen de gestelde termijn de vragen van het Gerecht beantwoord.

38 Door heropening van de mondelinge behandeling bij beschikking van het Gerecht van 11 november 2020 werd verzoekster gemachtigd een brief in te dienen in antwoord op een vraag die ter terechtzitting is gesteld en waarop zij toen niet heeft kunnen antwoorden. Voorts is de Commissie bij brief van de griffie van het Gerecht van 12 november 2020 verzocht om een in het bestreden besluit genoemd document over te leggen en alle nuttige uitleg te geven.

39 De Commissie heeft aan dit verzoek gevolg gegeven en partijen hebben hun opmerkingen binnen de gestelde termijnen ingediend.

40 Verzoekster vraagt het Gerecht: – het bestreden besluit nietig te verklaren; – subsidiair, de bij de artikelen 3 en 4 van het bestreden besluit aan haar opgelegde geldboeten af te schaffen of aanzienlijk te verlagen; – de Commissie en de Raad te verwijzen in de kosten.

41 De Commissie verzoekt het Gerecht: – het beroep te verwerpen; – verzoekster te verwijzen in de kosten.

42 De Raad verzoekt het Gerecht om de exceptie van onwettigheid die is opgeworpen tegen artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, in haar geheel te verwerpen.

III. In rechte

43 Vooraf zij eraan herinnerd dat ingevolge artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 „[e]en concentratie [...] tot stand [komt] indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit: [...] b) het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan”.

44 Volgens artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004 „[berust] [z]eggenschap [...] op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming”.

45 Ook moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 „[c]oncentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening [...] bij de Commissie [moeten] worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming”.

46 Voorts bepaalt artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 dat „[e]en concentratie met een communautaire dimensie [...] niet tot stand [mag] worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), artikel 8, lid 1, of artikel 8, lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6”.

47 Artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004 bepaalt evenwel het volgende: „De Commissie kan op verzoek ontheffing verlenen van de in lid 1 of 2 bedoelde verplichtingen. [...] De ontheffing kan te allen tijde, ook vóór de aanmelding en na de transactie, worden aangevraagd en verleend.”

48 Bovendien bepaalt artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 dat „[d]e Commissie [...] bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen [...] [kan] opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid: a) nalaten een concentratie overeenkomstig artikel 4 [...] aan te melden, [...]; b) een concentratie tot stand brengen zonder inachtneming van artikel 7”. Ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 „[dient] [b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk rekening te worden gehouden”.

49 Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan: ten eerste, schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, van het legaliteitsbeginsel en van het vermoeden van onschuld; ten tweede, onjuiste opvatting van het recht en van de feiten, wat betreft de beweerde verwerving van de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal; ten derde, onjuiste opvatting van het recht en van de feiten wat betreft de beweerde inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004; ten vierde, schending van het beginsel ne bis in idem, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van dubbele bestraffing, alsmede wat betreft een exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, en, ten vijfde, onwettigheid van de geldboeten en schending van het evenredigheidsbeginsel. Bovendien vraagt verzoekster met het vijfde onderdeel van het vijfde middel het Gerecht, in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, het bedrag van de haar opgelegde geldboeten aanzienlijk te verlagen, hetzij op grond van de met dit vijfde onderdeel van het vijfde middel aangevoerde argumenten, dan wel op grond van de met het derde middel aangevoerde argumenten.

50 Om te beginnen dienen, volgens het Gerecht, eerst het eerste tot en met het derde middel samen te worden behandeld, en vervolgens het vierde en het vijfde middel. Voorts is het Gerecht van oordeel dat eerst moet worden ingegaan op de met het vierde middel opgeworpen exceptie van onwettigheid.

A. Primaire vordering tot nietigverklaring van het bestreden besluit

1. Met het vierde middel opgeworpen exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004

51 Verzoekster betoogt dat deze bepalingen, die de Commissie in staat hebben gesteld om dezelfde persoon een tweede geldboete op te leggen voor dezelfde feiten als die welke reeds zijn bestraft op basis van een andere wettelijke bepaling die hetzelfde rechtsbelang beschermt [artikel 7, lid 1, juncto artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 139/2004], in strijd zijn met het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en in artikel 4, lid 1, van protocol nr. 7 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (EVRM), met het evenredigheidsbeginsel, verankerd in artikel 49, lid 3, van het Handvest, en met het verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten. Verzoekster merkt op dat het Gerecht in het arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), heeft erkend dat het huidige rechtskader „ongebruikelijk” was en – in de zaak die tot dit arrest heeft geleid – voorwerp van een exceptie van onwettigheid had kunnen zijn. Deze anomalie vindt haar oorsprong in de vaststelling van verordening nr. 139/2004, die niet langer bepaalt dat concentraties uiterlijk één week na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsparticipatie moeten zijn aangemeld, zoals was bepaald in verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1989, L 395, blz. 1). Deze verordening kende twee verschillende verplichtingen (een formele verplichting tot aanmelding binnen de in artikel 4, lid 1, bedoelde termijn van een week, en een materiële verplichting om de concentratie niet tot stand te brengen vóór de aanmelding en goedkeuring van de concentratie als bedoeld in artikel 7, lid 1), waarvan in beide gevallen de niet-nakoming werd bestraft met zeer uiteenlopende geldboeten. De onderneming die meer dan een week na de sluiting van de overeenkomst een concentratie aanmeldde, maar de goedkeuring van de Commissie afwachtte alvorens deze ten uitvoer te leggen, had enkel artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 geschonden, en niet artikel 7, lid 1, ervan. Het probleem werd verergerd door de invoering van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, op grond waarvan de niet-aanmelding van de concentratie overeenkomstig artikel 4, lid 1, voortaan wordt bestraft met een geldboete van maximaal 10 % van de omzet van de betrokken onderneming. Bijgevolg zijn artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 overbodig. De artikelen 2 en 4 van het bestreden besluit moeten derhalve nietig worden verklaard.

52 De Commissie en de Raad betwisten de argumenten van verzoekster.

53 Vooraf zij opgemerkt dat verzoekster, hiernaar gevraagd door het Gerecht naar aanleiding van het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), te kennen heeft gegeven het middel inzake schending van het beginsel ne bis in idem te laten vallen.

54 Wat betreft verzoeksters algemene conclusie dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 „overbodig” zijn gelet op artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 139/2004, dient eraan te worden herinnerd dat ook al brengt schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 automatisch schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 met zich mee, het omgekeerde evenwel niet waar is (zie arresten van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punten 294 en 295, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 101).

55 Wanneer een onderneming een concentratie vóór de totstandbrenging ervan aanmeldt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004, blijft het dus mogelijk dat deze onderneming artikel 7, lid 1, van deze verordening schendt door die concentratie tot stand te brengen voordat de Commissie deze verenigbaar met de interne markt verklaart (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 102).

56 Hieruit volgt dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 autonome doelstellingen nastreven in het kader van het „éénloketsysteem” als bedoeld in overweging 8 van deze verordening (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 103).

57 Verder voorziet, om te beginnen, artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 in een verplichting om iets te doen (een concentratie vóór de totstandbrenging ervan aanmelden) en, voorts, artikel 7, lid 1, van die verordening in een verplichting om iets na te laten (een concentratie niet vóór de aanmelding en de goedkeuring ervan tot stand brengen) (zie arresten van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 302, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 104).

58 Bovendien is een inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 een eenmalige inbreuk, terwijl een inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening een continue inbreuk is die op hetzelfde punt aanvangt als de inbreuk op artikel 4, lid 1, van die verordening (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 352; zie arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punten 113 en 115).

59 Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 „overbodig” zijn gelet op artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van die verordening.

60 Aangaande meer in het bijzonder verzoeksters argument dat artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, door de Commissie toe te staan dezelfde persoon een tweede geldboete op te leggen voor dezelfde feiten als die welke reeds bestraft zijn op grond van een andere wettelijke bepaling die hetzelfde rechtsbelang beschermt als het belang dat beschermd wordt door artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van deze verordening, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en het verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten, is zojuist opgemerkt dat deze bepalingen autonome doelstellingen nastreven, namelijk, om te beginnen, ondernemingen verplichten de betrokken concentratie vóór de totstandkoming ervan aan te melden en, voorts, voorkomen dat zij deze concentratie tot stand brengen voordat de Commissie deze verenigbaar met de interne markt heeft verklaard.

61 Dienaangaande volgt uit verzoeksters betoog dat het door haar gebezigde begrip „rechtsbelang” aldus moet worden verstaan dat het dezelfde betekenis heeft als het begrip „doelstelling” dat is gebruikt door het Hof in het arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149).

62 Bijgevolg stelt verzoekster ten onrechte dat deze bepalingen, aangezien zij hetzelfde „rechtsbelang” zouden beogen, in strijd zijn met het in artikel 49, lid 3, van het Handvest verankerde evenredigheidsbeginsel of met de verbod op dubbele bestraffing, dat is gebaseerd op de algemene beginselen die de rechtsorden van de lidstaten gemeen hebben met betrekking tot de samenloop van wetten.

63 Zou de Commissie de mogelijkheid worden ontnomen om via de door haar opgelegde geldboeten een onderscheid te maken tussen de situatie waarin de onderneming de aanmeldingsplicht nakomt maar niet voldoet aan de verplichting tot opschorting, en de situatie waarin deze onderneming deze twee verplichtingen niet nakomt, dan kan bovendien de doelstelling van verordening nr. 139/2004 – die erin bestaat te waarborgen dat de controle van concentraties met een communautaire dimensie doeltreffend is – niet worden bereikt aangezien er nooit een specifieke sanctie zou kunnen worden opgelegd voor niet-nakoming van de aanmeldingsplicht (arrest van 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punten 108 en 109).

64 Hieruit volgt dat het onwettig verklaren, zoals verzoekster in overweging geeft, van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, zou verhinderen dat voor inbreuken op de aanmeldingsverplichting een specifieke sanctie kan worden opgelegd, en in strijd zou zijn met het doel van die verordening.

65 Ten slotte zij eraan herinnerd dat het Gerecht in punt 343 van het door verzoekster aangehaalde arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (T‑704/14, EU:T:2017:753), reeds erop heeft gewezen dat de oplegging van twee sancties voor een en hetzelfde gedrag door een en dezelfde autoriteit in een en dezelfde beslissing als zodanig niet kan worden geacht met het evenredigheidsbeginsel in strijd te zijn.

66 Uit het voorgaande volgt dat, ook al heeft het Gerecht, zoals verzoekster stelt, het rechtskader waar het hier om gaat mogelijk als ongebruikelijk aangemerkt (zie in die zin arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 306), om te beginnen, dit rechtskader de verwezenlijking van twee autonome doelstellingen in het kader van het „éénloketsysteem” mogelijk maakt (zie de punten 56 en 64 hierboven), en, voorts, met de argumenten van verzoekster de onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 niet is aangetoond. Voorts moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel argument heeft aangevoerd ter ondersteuning van de gestelde onwettigheid van artikel 7, lid 1, van die verordening.

67 Bijgevolg moet de exceptie van onwettigheid van artikel 4, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, evenals, voor zover die is opgeworpen, van artikel 7, lid 1, en artikel 14, lid 2, onder b), van die verordening worden verworpen.

2. Eerste drie middelen: bestaan van een inbreuk op grond van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004

68 Met het eerste onderdeel van het eerste middel stelt verzoekster dat het bestreden besluit artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden; met het eerste onderdeel van het derde middel, dat de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken, opgenomen in de transactieovereenkomst, naar hun aard bijkomend waren en niet tot de vervroegde totstandbrenging van de concentratie hebben geleid; met het tweede onderdeel van het derde middel, dat zij vóór de sluiting van de transactie in feite geen beslissende invloed op PT Portugal heeft uitgeoefend; met het derde onderdeel van het derde middel, dat het bestreden besluit een onjuiste rechtsopvatting en feitelijke onjuistheid bevat wat betreft de verstrekking van informatie; met het tweede onderdeel van het eerste middel, dat het bestreden besluit de algemene beginselen van legaliteit en het vermoeden van onschuld heeft geschonden, en, met het tweede middel, dat het bestreden besluit feitelijke en juridische onjuistheden bevat wat betreft de slotsom van de Commissie dat verzoekster de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal had verworven.

a) Eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004

69 Volgens verzoekster overschrijdt de buitensporig ruime uitlegging van het begrip „totstandbrenging” van de concentratie in het bestreden besluit, zowel wat betreft de maatregelen die worden geacht haar de „mogelijkheid [te verlenen] om beslissende invloed uit te oefenen” krachtens de raadplegings- en vetorechten, die aan haar zouden zijn toegekend door de voorbereidende bedingen bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA, als wat betreft de beschuldigingen met betrekking tot de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, de grenzen van de werkingssfeer en de betekenis die door artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en de rechtspraak van het Hof aan dit begrip worden toegekend.

70 Wat betreft in het bijzonder, in de eerste plaats, de beweerde „mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen” op grond van de voorbereidende bedingen, stelt verzoekster, ten eerste, dat artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 geen afspraken verbieden die de „mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen” op de activiteit van een andere onderneming bieden, maar alleen de „totstandbrenging” van een duurzame verkrijging van zeggenschap. Om van inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 te kunnen spreken, moeten de verkrijging van zeggenschap [artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004], en dus ook de „mogelijkheid om [duurzaam] beslissende invloed uit te oefenen” (artikel 3, lid 2, van verordening nr. 139/2004) „tot stand gebracht” zijn. Het Hof heeft in zijn arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), onderscheid gemaakt tussen transacties ter voorbereiding van of bijkomend bij de concentratie, met als doel de voorbereiding van de totstandbrenging van de concentratie of het beheer van de overgangsperiode tussen de ondertekening en de afsluiting, en de transacties die hebben geleid tot de daadwerkelijke totstandbrenging van de concentratie, in die zin dat zij hebben bijgedragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap. In het onderhavige geval is de zeggenschapswijziging waartoe in de SPA werd besloten, uitsluitend het gevolg van de overdracht van de aandelen van PT Portugal aan verzoekster. Het staat echter vast dat deze overdracht niet heeft plaatsgevonden vóór de goedkeuring van de concentratie door de Commissie.

71 Ten tweede verwijzen artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 naar het Engelse begrip „implementation”, dat moet worden opgevat als „volledige totstandbrenging” van de concentratie. Dienaangaande verwijst verzoekster naar punt 90 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), volgens hetwelk op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens artikel 8, leden 4 en 5, van verordening nr. 139/2004 de volledige totstandbrenging van de concentratie behelst, en naar punt 98 van die beschikking, volgens hetwelk dezelfde uitlegging van het woord „implementation” mutatis mutandis moet gelden voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004.

72 Ten derde kan, zolang de concentratie niet daadwerkelijk tot stand is gebracht, geen afbreuk worden gedaan aan de effectiviteit van het stelsel van controle ex ante van de gevolgen van de concentratie.

73 Wat betreft, in de tweede plaats, de beweringen betreffende de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie, deze informatie draagt geenszins bij tot een duurzame wijziging in zeggenschap en is evenmin noodzakelijk om deze te bereiken. Evenmin biedt zij de mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen. In dit verband benadrukt verzoekster dat de Commissie in de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening nr. 139/2004 (PB 2008, C 95, blz. 1; hierna: „geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”) een periode van één jaar als relatief kort heeft gekwalificeerd en zelfs heeft gepreciseerd dat een aanloopperiode tot drie jaar niet leidt tot een duurzame wijziging in zeggenschap (punt 34 van de mededeling). Overleg dat plaatsvindt tijdens een tot vier maanden beperkte overgangsperiode tussen de ondertekening van de SPA en het goedkeuringsbesluit, draagt op geen enkele manier bij tot een „duurzame wijziging in zeggenschap”.

74 In de derde plaats stelt verzoekster dat er in casu geen sprake was van een „totstandbrenging” van een concentratie in de zin van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, aangezien er in het hypothetische scenario van een verbod op de aangemelde concentratie geen noodzaak zou bestaan van „ontbinding” in de zin van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004.

75 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.

76 In de eerste plaats en wat betreft, ten eerste, verzoeksters argument dat, om te beginnen, artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet in de weg staan aan afspraken die de „mogelijkheid [bieden] om beslissende invloed uit te oefenen” op de activiteiten van een andere onderneming, en, voorts, haar verwijzing naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), dat een onderscheid zou hebben gemaakt tussen transacties ter voorbereiding van of bijkomend bij de concentratie, moet eraan worden herinnerd dat, volgens artikel 3 van verordening nr. 139/2004, een concentratie tot stand komt indien er een duurzame wijziging in zeggenschap voortvloeit uit de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, dan wel uit het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan, waarbij de zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die het mogelijk maken om beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming (arresten van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 45, en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, punt 49).

77 Dus moet in het onderhavige geval worden onderzocht of de SPA uitsluitend vanwege de overdracht van de aandelen van Portugal PT aan verzoekster, zoals zij stelt, dan wel vanwege de mogelijkheid die de SPA aan verzoekster zou hebben gegeven om beslissende invloed uit te oefenen op PT Portugal vóórdat de transactie door de Commissie werd goedgekeurd, heeft geleid tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over PT Portugal.

78 Deze analyse volgt hieronder bij de bespreking van het tweede subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel.

79 Wat betreft, ten tweede, verzoeksters argument dat het begrip „réalisation”, dat wordt gebruikt in de Franse taalversie van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, overeenkomt, in de Engelse taalversie van deze artikelen, met het begrip „implementation”, dat moet worden opgevat als „volledige totstandbrenging” van de concentratie, in overeenstemming met de overwegingen 90 en 98 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), moet worden opgemerkt dat, hoewel volgens die beschikking de wijze waarop de uitdrukking „implemented” is geformuleerd in de andere officiële talen erop duidt dat op het eerste gezicht de definitie van „implementation” volgens artikel 8, leden 4 en 5, de volledige totstandbrenging van de concentratie behelst (beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 90), verzoeksters betoog dat het Gerecht in punt 98 van die beschikking heeft verklaard dat dezelfde uitlegging van het begrip „implementation” mutatis mutandis moet gelden voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004, onjuist is.

80 Zoals de Commissie opmerkt, volgt uit punt 98 van de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), immers dat het Gerecht heeft verklaard dat dezelfde uitlegging van het woord „implementation” mutatis mutandis diende te gelden voor de „argumenten die verzoekster [...] heeft ontleend” aan artikel 7 van verordening nr. 139/2004 en niet voor artikel 7 van verordening nr. 139/2004 zelf.

81 Het Gerecht heeft die uitlegging dus beperkt tot de argumenten van verzoekster, namelijk in casu de ontheffing van de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, en heeft geen algemene uitlegging van het begrip „implementation” als zijnde „volledige totstandbrenging” willen geven.

82 Voorts zij erop gewezen dat in punt 83 van het arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07, EU:T:2010:281), het Gerecht duidelijk heeft verklaard dat, in de context van de ontheffing van de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, de verkrijging van een belang dat als zodanig geen zeggenschap verleent in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004, binnen de werkingssfeer van artikel 7 van die verordening kan vallen.

83 Overigens zij eraan herinnerd dat, volgens de rechtspraak van het Hof, elke gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie binnen de werkingssfeer van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 valt. Indien het de concentrerende partijen verboden was een concentratie door middel van één enkele transactie tot stand te brengen, maar het hun was toegestaan met opeenvolgende deeltransacties hetzelfde resultaat te bereiken, zou het nuttige effect van het in artikel 7 van verordening nr. 139/2004 uitgevaardigde verbod immers worden beperkt en zou het gevaar bestaan dat geen voorafgaande controle plaatsvindt en dat de doelstellingen van deze verordening in gevaar komen (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 47).

84 Wat betreft, ten derde, verzoeksters argument dat zolang de concentratie niet daadwerkelijk tot stand is gebracht er geen afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van het stelsel van controle ex ante van de gevolgen van de concentratie, moet eraan worden herinnerd dat elke transactie of geheel van transacties waardoor „een duurzame wijziging in zeggenschap” wordt bewerkstelligd doordat de „mogelijkheid om beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de betrokken onderneming” wordt geboden, een concentratie is die wordt geacht tot stand te zijn gebracht in de zin van verordening nr. 139/2004. Deze concentraties hebben het volgende kenmerk gemeen: terwijl er vóór de transactie twee aparte ondernemingen voor een bepaalde economische activiteit waren, is er na die transactie nog maar één onderneming. Afgezien van de hypothese van een fusie, waarbij een van de twee betrokken ondernemingen verdwijnt, moet de Commissie dus uitmaken of de totstandbrenging van de concentratie ertoe leidt dat een van de betrokken ondernemingen een controlebevoegdheid over de andere krijgt die zij voordien niet had. Die controlebevoegdheid bestaat in de mogelijkheid een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name wanneer de onderneming die deze bevoegdheid bezit, aan de andere onderneming keuzes met betrekking tot haar strategische beslissingen kan opleggen (arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punt 63).

85 Wat, in de tweede plaats, de uitwisselingen van informatie betreft, moet in antwoord op verzoeksters argument dat een in de tijd beperkt gedrag niet kan bijdragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap, overeenkomstig het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 52), worden opgemerkt dat het de wijziging in zeggenschap is die duurzaam moet zijn om van een concentratie te kunnen spreken, niet de transacties die geheel of gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens, kunnen bijdragen tot een dergelijke zeggenschapswijziging.

86 De vraag of in casu deze uitwisselingen van informatie hebben bijgedragen tot een duurzame wijziging in zeggenschap dan wel de mogelijkheid hebben geboden om een beslissende invloed uit te oefenen, wordt hieronder behandeld bij de bespreking van het derde onderdeel van het derde middel.

87 Wat betreft, in de derde plaats, verzoeksters argument dat alleen transacties die „ontbindingsmaatregelen” in de zin van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 139/2004 vereisen, kenmerkend zijn voor het bestaan van een concentratie, kan worden volstaan met de opmerking dat, om te beginnen, verzoekster dit betoog niet onderbouwt en, voorts, deze bepaling niet ertoe strekt het begrip concentratie te definiëren, maar wil aangeven welke bevoegdheden de Commissie heeft wanneer zij het bestaan van een inbreuk vaststelt. Verzoekster stelt dus ten onrechte dat enkel de mogelijkheid van de Commissie om de betrokken transactie te ontbinden, kenmerkend is voor het bestaan van een concentratie.

88 Bovendien heeft het Gerecht reeds verklaard dat de verkrijging van zeggenschap weliswaar noodzakelijk is opdat de Commissie haar bevoegdheid tot ontbinding van de concentratie kan uit te oefenen, maar niet noodzakelijk om een transactie onder artikel 7 van verordening nr. 139/2004 te doen vallen (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punten 66 en 83).

89 Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel in zijn geheel te worden afgewezen.

b) Eerste onderdeel van het derde middel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst waren naar hun aard bijkomend en vormden geen voortijdige totstandbrenging van een concentratie

90 Dit onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. Het eerste subonderdeel betreft het bestaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het bestreden besluit ervan wordt uitgegaan dat de voorafgaande afspraken niet bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratie waren. Het tweede subonderdeel betreft het feit dat de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst verzoekster geen vetorecht hebben gegeven bij bepaalde besluiten van PT Portugal. Met het derde subonderdeel wordt schending van het rechtszekerheidsbeginsel gesteld doordat is geconcludeerd tot het bestaan van een inbreuk. Het vierde subonderdeel stelt schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat geldboeten zijn opgelegd.

1) Eerste subonderdeel: onjuiste rechtsopvatting, voor zover in het bestreden besluit ervan wordt uitgegaan dat de voorafgaande afspraken niet bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratie waren

91 In de eerste plaats merkt verzoekster op dat artikel 8.2, onder b), SPA bepaalt dat indien uiterlijk achttien maanden na ondertekening niet aan de vereiste voorwaarden is voldaan, de SPA vervalt en alle daarin opgenomen bepalingen een einde nemen en voor de toekomst geen gevolgen sorteren. De aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die de vermeende inbreuk zouden vormen, hebben slechts vier maanden en elf dagen geduurd (overweging 595 van het bestreden besluit). Zelfs indien deze afspraken hadden bijgedragen tot een wijziging in zeggenschap (quod non), zouden zij dus niet hebben kunnen bijgedragen tot een „duurzame wijziging in zeggenschap” over de over te nemen onderneming, aangezien, volgens punt 28 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, verordening nr. 139/2004 niet van toepassing is „op transacties die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengen”.

92 In de tweede plaats stelt verzoekster dat, hoewel in het bestreden besluit wordt erkend, overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (PB 2005, C 56, blz. 24; hierna: „mededeling over nevenrestricties”), dat „de aan de sluiting voorafgaande afspraken die voorschrijven hoe de over te nemen onderneming moet werken tussen de ondertekening en de sluiting, gerechtvaardigd kunnen zijn om wezenlijke veranderingen in de over te nemen onderneming te voorkomen” (overweging 117 van het bestreden besluit), hierin een uiterst restrictief uitsluitingscriterium wordt gehanteerd doordat ervan wordt uitgegaan dat deze afspraken „alleen gerechtvaardigd [waren] als deze strikt beperkt [bleven] tot wat nodig [was] om de waarde te behouden van de over te nemen onderneming” (overweging 71 van het bestreden besluit). Noch verordening nr. 139/2004, noch de mededeling over nevenrestricties vereist echter dat de afspraken die voorafgaan aan de sluiting van de verwerving en hiermee rechtstreeks verband houden en hiervoor noodzakelijk zijn, als enig doel hebben de waarde van de over te nemen onderneming te behouden, aangezien wereldwijd als vaste praktijk wordt erkend dat deze afspraken een belangrijke rol spelen bij het waarborgen van de integriteit van de zakelijke activiteiten van de overgenomen onderneming tussen de ondertekening en de sluiting. Verzoekster voegt hier voorts aan toe dat in het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), dat het enige precedent vormt waarin de mogelijkheid van toepassing van het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 op aan de sluiting voorafgaande afspraken is onderzocht, het Hof de toepassing van dit verbod op de litigieuze voorafgaande afspraak heeft uitgesloten op grond dat het ging om een afspraak die bijkomend bij of ter voorbereiding van de concentratietransactie was, zonder zelfs maar het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming te noemen.

93 De Commissie betwist het betoog van verzoekster.

94 Wat betreft, in de eerste plaats, het argument dat is ontleend aan de duur van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die de beweerde inbreuk zouden vormen, moet worden opgemerkt dat punt 28 van de door verzoekster aangehaalde geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties als volgt luidt: „Artikel 3, lid 1, van [verordening nr. 139/2004] definieert het begrip concentratie zodanig dat het slechts van toepassing is op transacties die leiden tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en [...] in de structuur van de markt. [Verordening nr. 139/2004] is derhalve niet van toepassing op transacties die slechts een tijdelijke wijziging van zeggenschap teweegbrengen. Een duurzame wijziging van zeggenschap is echter niet uitgesloten door het feit dat voor een bepaalde termijn tot de onderliggende overeenkomsten wordt toegetreden, mits deze overeenkomsten hernieuwbaar zijn. Er kan zelfs sprake zijn van een concentratie in gevallen waarin overeenkomsten een definitieve einddatum hebben, indien de overeengekomen periode voldoende lang is om een duurzame wijziging in de zeggenschap over de betrokken onderneming teweeg te brengen.”

95 Vastgesteld moet worden dat de door verzoekster aangevoerde bewoordingen van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties betrekking hebben op de definitie van een concentratie en in het bijzonder op de duur van de overeenkomsten die aan een concentratie ten grondslag liggen. Hieruit volgt dat een concentratie tot stand wordt gebracht wanneer de wijziging in zeggenschap over de onderneming duurzaam is, ook wanneer de periode waarop de onderliggende overeenkomst betrekking heeft, afgebakend is. Anders dan verzoekster wil doen geloven, hebben deze bewoordingen daarentegen geen betrekking op de duur van de aan de sluiting voorafgaande afspraken.

96 Bovendien is het, zoals in punt 85 hierboven is opgemerkt, de wijziging in zeggenschap die duurzaam moet zijn om te kunnen spreken van een concentratie en niet de maatregelen, zoals aan de sluiting voorafgaande afspraken die, feitelijk of rechtens, kunnen bijdragen tot een dergelijke wijziging in zeggenschap, doordat de mogelijkheid wordt geboden om beslissende invloed uit te oefenen op de activiteit van de over te nemen onderneming.

97 Zoals de Commissie opmerkt, berust verzoeksters argument aldus op verwarring tussen de definitie van een concentratie, die een duurzame wijziging in de zeggenschap veronderstelt, en de maatregel die tot een dergelijke wijziging bijdraagt.

98 Wat betreft, in de tweede plaats, de vraag naar de omvang van de vermeende inbreuk en meer specifiek de vraag wat het criterium is of wat de criteria zijn om te bepalen of de voorbereidende bedingen schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 opleverden, moet, ten eerste, wat betreft de verwijzing door verzoekster naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), worden opgemerkt dat het Hof, dat zich diende te buigen over een prejudicieel verzoek betreffende de uitlegging van de opschortingsverplichting, bedoeld in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, in dat arrest heeft verklaard dat zelfs indien de betrokken maatregel onlosmakelijk verband houdt met de betrokken concentratie en een maatregel ter voorbereiding van of bijkomend bij een concentratie kan vormen, dit niet wegneemt dat de betrokken maatregel – in weerwil van de markteffecten die hij kan teweegbrengen – als zodanig niet bijdraagt tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over de over te nemen onderneming (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, punt 60).

99 Het Hof heeft dus niet alle voorbereidende maatregelen en maatregelen ter voorbereiding van of bijkomend bij een concentratie als zodanig uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en bovendien niet geoordeeld dat het nuttig is om om het even welk criterium te gebruiken om de waarschijnlijk bijkomende en voorbereidende aard van de betrokken maatregel vast te stellen, aangezien het Hof het niet nodig heeft geacht te bepalen of deze maatregel een bijkomende beperking vormde.

100 De verwijzing door verzoekster naar het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), in een poging om aan te tonen dat er andere criteria zijn ter rechtvaardiging van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken – zoals die in het onderhavige geval – dan het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming, is dus niet relevant.

101 Ten tweede is er, volgens verzoekster, een ander criterium dat in aanmerking kan worden genomen, namelijk dat van de integriteit, in de zin van „commerciële integriteit” van de over te nemen onderneming. De aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken moeten de verkoper ertoe kunnen verplichten de koper te raadplegen over bepaalde transacties die de integriteit van de bedrijfsactiviteit kunnen aantasten, ongeacht of deze leiden tot het behoud, de toename of de afname van de waarde ervan. Het behoud van deze integriteit gaat verder dan het criterium van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming. Bijgevolg kan de wettigheid van de aan de sluiting voorafgaande afspraken niet afhangen van drempelbedragen die de verplichting tot overleg tussen verkoper en koper doen ontstaan, zoals de Commissie in de overwegingen 94 tot en met 98 van het bestreden besluit stelt.

102 Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens de bewoordingen van punt 13 van de mededeling over nevenrestricties „[o]vereenkomsten die voor de totstandbrenging van een concentratie noodzakelijk zijn, [...] normaal gericht [zijn] op het beschermen van de overgedragen waarde”.

103 De mededeling over nevenrestricties sluit dus niet uit dat andere criteria kunnen worden gebruikt dan het loutere en strikte behoud van de waarde van de overgedragen onderneming.

104 Aangezien verzoekster in het kader van dit middel echter geen enkel bewijs levert dat in casu het risico bestond van afbreuk aan de commerciële integriteit van de over te nemen onderneming, treft dit argument geen doel. De mogelijke gevolgen van dit argument voor de wettigheid van het bestreden besluit zullen pas bij het onderzoek van de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken en van de gevallen van de tenuitvoerlegging ervan worden onderzocht.

105 Het eerste subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.

2) Tweede subonderdeel: de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken in de transactieovereenkomst verleenden verzoekster geen vetorecht bij bepaalde besluiten van PT Portugal

106 Verzoekster betoogt dat zij met artikel 6, lid 1, onder b), SPA slechts beperkte raadplegingsrechten verkreeg die haar niet „de bevoegdheid verleenden om de goedkeuring van strategische beslissingen te blokkeren” in de zin van punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties. Die rechten kunnen daarom niet als vetorecht worden beschouwd. Verzoekster beklemtoont dat het besluit om haar te raadplegen in de gevallen bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA in elk geval uitsluitend aan Oi toekwam, dat zij op grond van die bepaling verplicht was zich akkoord te verklaren met de besluiten waarover zij was geraadpleegd tenzij zij haar weigering kon rechtvaardigen, en dat de SPA aan de niet-nakoming door Oi van bepaalde afspraken als enig gevolg het recht op vergoeding van de geleden schade verbond.

107 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.

108 In overweging 112 van het bestreden besluit benadrukt de Commissie dat het tegelijk gebruikelijk en gepast is om in verkoop- en koopovereenkomsten bedingen op te nemen die gericht zijn op de bescherming van de waarde van een verworven onderneming tussen de ondertekening en de sluiting van een koopovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst tussen de verkoper en de koper, die het gedrag van de over te nemen onderneming bepaalt, is evenwel redelijkerwijs alleen gerechtvaardigd als deze strikt beperkt blijft tot wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden, en de koper niet de mogelijkheid geeft om een beslissende invloed op haar uit te oefenen, bijvoorbeeld door de normale gang van zaken in haar handelstransacties of handelsbeleid te beïnvloeden. Volgens de Commissie waren sommige bepalingen van artikel 6, lid 1, onder b), SPA echter niet strikt beperkt tot het waarborgen van het behoud van de waarde van de over te nemen onderneming, maar stelden zij verzoekster in staat een beslissende invloed op PT Portugal uit te oefenen.

109 Dienaangaande zij erop gewezen dat artikel 6, lid 1, onder b), SPA het volgende bepaalt: „[T]ot de sluiting zal de verkoper ervoor zorgen dat, behoudens het schriftelijke akkoord van de koper (dat niet onredelijk kan worden geweigerd of uitgesteld [...]), geen enkele onderneming van de groep [dat wil zeggen PT Portugal en haar dochterondernemingen] [...] een van de onderstaande acties onderneemt [...], met dien verstande dat na het verstrijken van een periode van één maand na de uitvoeringsdatum, de hieronder vermelde drempelbedragen automatisch worden gewijzigd zodat (i) eventuele verwijzing naar een drempel van 5 miljoen EUR wordt vervangen door een drempel van 1 miljoen EUR [...]: [...] ii) een overeenkomst sluiten, een verbintenis of aansprakelijkheid aangaan (inclusief een voorwaardelijke aansprakelijkheid) met een waarde van meer dan 5 miljoen EUR in totaal; of iii) een verbintenis aangaan van meer dan 5 miljoen EUR en voor meer dan 3 maanden of die niet kan worden opgezegd met een opzegtermijn van 3 maanden of minder; of [...] vii) een afspraak aangaan, beëindigen of wijzigen die als een belangrijke overeenkomst kan worden beschouwd; of [...] ix) tenzij anders bepaald in de begroting, activa verwerven of aanvaarden waarvan de totale waarde meer dan 5 miljoen EUR bedraagt; of [...] xviii) een nieuwe directeur of nieuwe bestuurders aanstellen; of [...] xx) de voorwaarden van een contract met een directeur of met bestuurders beëindigen of wijzigen, tenzij er een geldige reden is om de overeenkomst op te zeggen; of [...] xxvi) het prijsbeleid of de standaardprijzen wijzigen zoals deze van toepassing zijn op de producten en diensten die bedoeld zijn voor klanten (anders dan die welke in de begroting zijn opgenomen) of eventuele standaardvoorwaarden met klanten wijzigen, behalve voor dagelijkse transacties met bepaalde specifieke klanten om verlies [van klanten] te voorkomen; of xxvii)een belangrijk contract aangaan, wijzigen of beëindigen, tenzij dit gerechtvaardigd is of zich voordoet in de loop van de normale bedrijfsvoering [...].”

110 Wat, ten eerste, artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA betreft, met betrekking tot de benoeming of het ontslag van een directeur of bestuurder of wijzigingen in hun contracten, kan – zoals de Commissie in het bestreden besluit erkent (overweging 75) – een controlerecht op het personeel van de overgedragen onderneming gerechtvaardigd zijn om de waarde van de onderneming te behouden tussen de ondertekening van de concentratieovereenkomst en de sluiting, bijvoorbeeld voor bepaalde personeelsleden die belangrijk zijn voor de waarde van de onderneming, of om veranderingen in de basiskosten van de onderneming te voorkomen.

111 De Commissie stelt in het bestreden besluit (overweging 76) echter dat een vetorecht bij de benoeming, het ontslag of de wijziging in de voorwaarden van de contracten van een directeur of een bestuurder verder lijkt te gaan dan wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden en de overnemende partij in staat stelt het commerciële beleid van die onderneming te beïnvloeden. De bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA zijn volgens de Commissie ongekend ruim en hebben betrekking op een onbepaalde categorie van het personeel waarbinnen niet iedereen kan worden geacht van belang te zijn voor de waarde van de onderneming.

112 Ook al trekt verzoekster de bewering van de Commissie dat het gaat om een onbepaalde categorie van het personeel niet in twijfel, zij lijkt onjuist te zijn. Bijlage A.48 bij het verzoekschrift vermeldt namelijk de „directeuren” van PT Portugal, te weten acht personen. Evenzo bevat bijlage A.49 de lijst van „bestuurders”, te weten twee personen.

113 De bewoordingen van artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA waren dus niet „ongekend ruim”, maar beoogden enkel de directie van PT Portugal.

114 In elk geval kan deze vaststelling niet afdoen aan de juistheid van het betoog van de Commissie in het bestreden besluit, namelijk dat artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA verzoekster de mogelijkheid heeft geboden om de directiestructuur van PT Portugal mee te bepalen. Zoals de Commissie in het bestreden besluit benadrukt, kan immers naar analogie worden geredeneerd met punt 67 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, dat handelt over het begrip vetorecht en bepaalt dat het „[b]ij vetorechten die gezamenlijke zeggenschap verschaffen, [...] doorgaans [gaat] om [...] de benoeming van de directie”. Evenzo vermeldt punt 69 van deze mededeling dat „[d]e bevoegdheid om de samenstelling van de directie, zoals de leden van de raad van bestuur, mede te bepalen, [...] de rechthebbende gewoonlijk de bevoegdheid [verschaft] een beslissende invloed uit te oefenen op het commerciële beleid van een onderneming”.

115 Wat, ten tweede, artikel 6, lid 1, onder b), xxvi), SPA met betrekking tot het prijsbeleid betreft, de formulering ervan is zeer ruim en verplichtte PT Portugal om van verzoekster schriftelijke toestemming te verkrijgen voor een groot aantal besluiten inzake prijzen en contracten met klanten. Met name, zoals de Commissie opmerkt, brengt het ontbreken van een omschrijving van wat moet worden verstaan onder prijsbeleid en de door PT Portugal geoffreerde standaardprijzen de verplichting met zich mee de schriftelijke toestemming van verzoekster te krijgen voor om het even welke prijswijziging. Bovendien bood de verplichting om verzoeksters schriftelijke toestemming te verkrijgen voor wijzigingen in alle algemene voorwaarden met klanten, haar de mogelijkheid om zich te verzetten tegen elke wijziging in de contracten van de klanten van PT Portugal.

116 Wat, ten derde, artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA betreft, waarmee verzoekster de mogelijkheid verkrijgt tot deelname aan en beëindiging of wijziging van bepaalde soorten contracten die PT Portugal zou kunnen sluiten vóór de afronding van de overname, is de Commissie van mening dat, rekening houdend met de commerciële aangelegenheden die onder deze clausules vallen en de lage drempelbedragen die van toepassing zijn op sommige van deze bepalingen, deze bedingen verder gaan dan wat nodig is om te voorkomen dat er wezenlijke wijzigingen worden aangebracht in de activiteiten van PT Portugal en dus om de waarde van verzoeksters investering te behouden (overweging 117 van het bestreden besluit).

117 In dit verband kan alleen maar worden opgemerkt dat de beperkingen die zijn vastgelegd in artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA, zo talrijk en ruim zijn en de drempelbedragen zo laag zijn dat alleen maar kan worden geconstateerd dat zij inderdaad verder gaan dan wat nodig is om de waarde van verzoeksters investering te behouden.

118 Bovendien benadrukt de Commissie in overweging 102 van het bestreden besluit, zonder door verzoekster te worden weersproken, tevens dat Oi in haar antwoord van 20 oktober 2017 op het verzoek om inlichtingen van 6 oktober 2017 (zie punt 23 hierboven) heeft bevestigd dat zij de SPA zo opvatte dat zij verplicht was verzoekster om toestemming te vragen voor alle belangrijke contracten, ongeacht of ze wel of niet onder de normale gang van zaken vielen.

119 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Oi in dat antwoord van 20 oktober 2017 heeft uiteengezet dat de drempelbedragen en de voorwaarden van artikel 6, lid 1, SPA waren vastgesteld na verschillende onderhandelingsrondes tussen haar en verzoekster, waarbij verschillende ontwerpen van de SPA werden uitgewisseld, en dat de door haar voorgestelde drempelbedragen oorspronkelijk veel hoger waren.

120 Bovendien heeft Oi in dat antwoord van 20 oktober 2017 uiteengezet dat, indien wegens een fout waarvoor beide partijen verantwoordelijk waren, artikel 6, lid 1, onder b), vii), en artikel 6, lid 1, onder b), xxvii), SPA elkaar overlapten, zij er de voorkeur aan heeft gegeven om ervan uit te gaan dat artikel 6, lid 1, onder b), vii), SPA – dat strengere voorwaarden bevat dan artikel 6, lid 1, onder b), xxvii), SPA – zwaarder woog, om niet het risico van een klacht van verzoekster te lopen.

121 De Commissie is in overweging 108 van het bestreden besluit dus terecht tot de slotsom gekomen dat de verplichting voor Oi om schriftelijke toestemming van verzoekster te verkrijgen voor de deelname aan en de beëindiging of de wijziging van een brede waaier aan contracten, verzoekster de mogelijkheid bood om het commerciële beleid van PT Portugal te bepalen, wat neerkomt op een mogelijkheid die verder gaat dan wat nodig was om haar waarde te beschermen.

122 De argumenten van verzoekster kunnen deze vaststelling niet op losse schroeven zetten.

123 Aangaande, ten eerste, de verwijzing door verzoekster naar punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, zij erop gewezen dat, volgens deze bepaling, „uitsluitende zeggenschap” wordt verkregen indien één enkele onderneming alleen een beslissende invloed op een onderneming kan uitoefenen. Hiervan is met name sprake als de onderneming met uitsluitende zeggenschap de bevoegdheid heeft de strategische commerciële beslissingen van de andere onderneming te bepalen.

124 Evenwel zij erop gewezen dat het in casu niet erom gaat of artikel 6, lid 1, onder b), SPA verzoekster „uitsluitende” zeggenschap over PT Portugal heeft verleend, aangezien de Commissie niet betoogt dat verzoekster dergelijke zeggenschap heeft verkregen, maar om de vraag of die bepaling heeft geleid tot een wijziging in zeggenschap, althans gedeeltelijk, over PT Portugal.

125 De verwijzing door verzoekster naar punt 54 van de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties is dus niet relevant.

126 Ten tweede bevestigt, anders dan verzoekster stelt, het feit dat niet‑nakoming door Oi van haar verplichting om zonder schriftelijke toestemming van de koper geen actie te ondernemen als bedoeld in artikel 6, lid 1, onder b), SPA, voor verzoekster het recht op schadevergoeding met zich brengt, dat het inderdaad om een vetorecht en niet om een eenvoudig raadplegingsrecht gaat.

127 Aan deze constatering kan niet worden afgedaan door verzoeksters argument dat zij verplicht was in te stemmen met de besluiten waarover zij werd geraadpleegd, tenzij zij haar weigering kon rechtvaardigen. Een dergelijk argument heeft immers betrekking op de redenen waarom verzoekster haar toestemming rechtmatig kan weigeren en niet op het bestaan of de aard van het vetorecht zelf.

128 In dit verband kan, zoals blijkt uit overweging 316 van het bestreden besluit, waarin een brief van 2 april 2015 van verzoekster aan Oi wordt aangehaald, worden opgemerkt dat verzoekster soms uitdrukkelijk heeft geweigerd haar toestemming te geven.

129 Verzoekster stelt dus ten onrechte dat artikel 6, lid 1, onder b), SPA slechts een raadplegingsrecht en geen vetorecht inhield.

130 Bijgevolg moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel bewijs heeft geleverd waaruit blijkt dat de bevoegdheid om de benoeming van directeuren of bestuurders of de beëindiging of de wijziging van hun contracten te blokkeren [artikel 6, lid 1, onder b), xviii) en xx), SPA], de bevoegdheid tot het blokkeren van besluiten met betrekking tot het prijsbeleid van PT Portugal evenals de aan klanten geoffreerde standaardprijzen [artikel 6, lid 1, onder b), xxvi), SPA] en de bevoegdheid tot deelname aan, de beëindiging of wijziging van bepaalde soorten contracten [artikel 6, lid 1, onder b), ii), iii), vii), ix) en xxvii), SPA] nodig waren om de waarde van de overgedragen onderneming te behouden of om ondermijning van de commerciële integriteit ervan te voorkomen.

131 De Commissie is in de overwegingen 55 en 177 van het bestreden besluit dus terecht tot de slotsom gekomen dat de vetorechten van artikel 6, lid 1, onder b), SPA verder gingen dan wat nodig was om de waarde van de over te nemen onderneming tot de sluiting van de transactie te behouden, waardoor verzoekster de mogelijkheid heeft gekregen om zeggenschap uit te oefenen over de over te nemen onderneming. Bovendien blijkt nergens uit het dossier dat deze vetorechten konden voorkomen dat de commerciële integriteit van de over te nemen onderneming werd geschaad.

132 Bovendien zij erop gewezen dat de voorbereidende bedingen, bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel, onmiddellijk van toepassing waren. Verzoekster had dus vanaf de dag van ondertekening de SPA, te weten op 9 december 2014, de mogelijkheid om deze beslissende invloed uit te oefenen, dat wil zeggen op een datum vóór de aanmelding van de concentratie, die plaatsvond op 25 februari 2015.

133 Het tweede subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.

3) Derde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat het bestaan van een inbreuk is vastgesteld

134 Volgens verzoekster schendt het bestreden besluit het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien de aan de sluiting van de verwerving voorafgaande afspraken die waren opgenomen in de transactieovereenkomst de praktijk van de Commissie en een vaste praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal weerspiegelen.

135 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.

136 Om te beginnen lijken, zoals de Commissie opmerkt, verzoeksters argumenten, die zijn gebaseerd op een vergelijking tussen, enerzijds, de afspraken van artikel 6, lid 1, onder b), SPA en, anderzijds, de eerdere besluiten van de Commissie en een beweerde vaste praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal, eerder betrekking te hebben op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen dan op het beginsel van rechtszekerheid.

137 Hoe dan ook, het vertrouwensbeginsel, dat een grondbeginsel van het recht van de Europese Unie vormt, is het rechtstreekse uitvloeisel van het rechtszekerheidsbeginsel, dat vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn en dat ertoe strekt te waarborgen dat door het Unierecht beheerste rechtssituaties en ‑betrekkingen voorzienbaar zijn (arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 90).

138 Voor het geval dat verzoeksters argument moet worden opgevat als schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, zij met betrekking tot de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, iedere justitiabele bij wie een Unie-instelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Voor een beroep op dit beginsel moet aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet de betrokkene van de Unie-instelling nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. In de tweede plaats moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. In de derde plaats moeten de toezeggingen verenigbaar zijn met de toepasselijke voorschriften (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

139 In casu heeft de Commissie verzoekster geen enkele aanwijzing gegeven die zou kunnen worden uitgelegd als een mogelijkheid om de concentratie gedeeltelijk tot stand te brengen.

140 Voorts is de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie als gevolg van wijzigingen in de omstandigheden of in de analyse van de Commissie voor wijziging vatbaar (zie arrest van 23 mei 2019, KPN/Commissie, T‑370/17, EU:T:2019:354, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

141 Zo heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat het feit dat de Commissie in eerdere besluiten ondernemingen niet verantwoordelijk had gesteld voor gelijkwaardig gedrag, geen gewettigd vertrouwen kon wekken dat de Commissie in de toekomst zou afzien van vervolging en bestraffing van dergelijk gedrag, wanneer deze heroriëntatie van de beslissingspraktijk van de Commissie gebaseerd was op een juiste uitlegging van de reikwijdte van de relevante rechtsvoorschriften (zie in die zin arrest van 8 september 2010, Deltafina/Commissie, T‑29/05, EU:T:2010:355, punt 428).

142 Bovendien kan worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit overweging 611 van het bestreden besluit, de Commissie in haar beslissingspraktijk van vóór het bestreden besluit reeds in de gelegenheid is geweest om een onderneming een sanctie op te leggen voor de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en verenigbaarverklaring ervan [zie beschikking C(2009) 4416 definitief van 10 juni 2009, waarbij een boete is opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie in strijd met artikel 7, lid 1, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (zaak COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône), en besluit C(2014) 5089 final van de Commissie van 23 juli 2014 tot oplegging van een geldboete voor het uitvoeren van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zaak COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].

143 Verzoekster kan dus niet stellen dat de beslissingspraktijk van de Commissie bij haar een gewettigd vertrouwen heeft gewekt.

144 Met betrekking tot verzoeksters argument dat haar gedrag in overeenstemming is met de praktijk op het gebied van fusies en overnames op wereldschaal, kan worden volstaan met de opmerking dat verzoekster in elk geval geen enkel voorbeeld geeft waarbij contractuele afspraken die een vetorecht verlenen dat verder gaat dan wat nodig is om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden tot de sluiting van de transactie, waardoor de mogelijkheid wordt geboden om zeggenschap uit te oefenen over de over te nemen onderneming, zouden zijn toegestaan.

145 Verzoeksters argument, opgevat in de zin dat het bestreden besluit het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen schendt, is dus ongegrond en moet worden afgewezen.

146 Voor het geval dat verzoeksters argument moet worden opgevat als een vermeende schending van het rechtszekerheidsbeginsel, in die zin dat de aanmeldings- en opschortingsverplichting zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet duidelijk zouden zijn, lijkt verzoeksters argument dus aan te sluiten bij haar betoog in het kader van het eerste middel, waarin zij stelt dat de uitbreiding van het begrip „totstandbrenging” tot afspraken die bijkomend zijn bij een concentratie, zou leiden tot een te ruime uitbreiding van het begrip „totstandbrenging”. Volgens verzoekster is deze uitbreiding onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, dat wordt gewaarborgd door artikel 49, lid 1, van het Handvest en artikel 7 EVRM. Verzoekster benadrukt dat artikel 49, lid 1, van het Handvest en artikel 7 EVRM het beginsel bevatten dat alleen bij strafwetgeving strafbaar gesteld gedrag (nullum crimen sine lege) kan worden bestraft (nulla poena sine lege).

147 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) niet aldus kan worden uitgelegd dat het de geleidelijke verfijning van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid verbiedt (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punt 217). Volgens de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens is het immers onvermijdelijk dat een wettelijke bepaling, hoe duidelijk ook geformuleerd, door de rechter zal moeten worden uitgelegd, terwijl het steeds noodzakelijk zal zijn, onduidelijke punten op te helderen en de bewoordingen aan te passen aan de ontwikkeling van de omstandigheden (arrest van 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 141).

148 Ofschoon op grond van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) regels inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel geleidelijk mogen worden verduidelijkt door uitlegging door de rechter, kan dit beginsel zich niettemin verzetten tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een nieuwe uitlegging van een norm die een inbreuk vastlegt. Dit is in het bijzonder het geval wanneer het resultaat van die uitlegging niet redelijkerwijs voorzienbaar was op het moment waarop de overtreding werd begaan, met name gelet op de uitlegging die destijds in de rechtspraak over de betrokken wettelijke bepaling werd gehanteerd. Bovendien hangt het begrip voorzienbaarheid grotendeels af van de inhoud van de betrokken bepaling, de door die bepaling bestreken materie en het aantal en de hoedanigheid van de adressaten ervan, en zij belet niet dat de betrokkene deskundig advies moet inwinnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren, die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te moeten leggen (arresten van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 217‑219, en 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 142).

149 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de uitlegging van de strekking van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 voldoende voorzienbaar moest zijn toen de verweten feiten werden gepleegd, zulks in het licht van de tekst van deze bepaling, zoals uitgelegd in de rechtspraak (zie naar analogie arrest van 8 juli 2008, AC‑Treuhand/Commissie, T‑99/04, EU:T:2008:256, punt 143).

150 Dienaangaande zij erop gewezen dat de arresten van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), en 4 maart 2020, Marine Harvest/Commissie (C‑10/18 P, EU:C:2020:149), aangehaald in punt 76 hierboven, zijn gewezen na de ondertekening van de SPA.

151 Er dient evenwel aan te worden herinnerd dat uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 duidelijk volgt dat een concentratie met een communautaire dimensie moet worden aangemeld voordat zij tot stand wordt gebracht en dat zij zonder voorafgaande aanmelding en goedkeuring niet tot stand mag worden gebracht (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 246). Geen van die bepalingen bevat ruime begrippen of vage criteria (arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 379).

152 Bovendien had, om te beginnen, de Commissie, zoals zojuist in punt 142 hierboven is opgemerkt, reeds vóór de datum van ondertekening van de SPA de mogelijkheid om een onderneming een sanctie op te leggen voor de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en verenigbaarverklaring ervan.

153 Voorts is het Gerecht, al vóór de datum van ondertekening van de SPA, reeds in de gelegenheid geweest om vast te stellen dat een concentratie niet tot stand mocht worden gebracht vóór de goedkeuring ervan door de Commissie. Het Gerecht heeft er namelijk op gewezen dat de Commissie, zeker op het eerste gezicht, gelet op de strikte termijn waarbinnen zij een aangemelde concentratie moet onderzoeken en de combinatie van factoren die in een bepaald geval tot zeggenschap zou kunnen leiden, partijen zou kunnen verzoeken geen maatregelen te nemen die tot een wijziging in zeggenschap zouden kunnen leiden (beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 94).

154 Ten slotte volgt uit de voorgaande analyse dat verzoekster had kunnen begrijpen dat de voorbereidende bedingen in artikel 6, lid 1, onder b), SPA een met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 strijdige tenuitvoerlegging van de concentratie vormden.

155 Zou verzoekster de minste twijfel hebben gehad omtrent de verenigbaarheid van deze bedingen met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, dan had zij hoe dan ook de Commissie dienaangaande moeten raadplegen. In geval van twijfels over haar verplichtingen op grond van verordening nr. 139/2004 is het voor een onderneming passend om de Commissie te benaderen (zie arrest van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie, T‑704/14, EU:T:2017:753, punt 256 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

156 Het derde subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.

4) Vierde subonderdeel: schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat een sanctie is opgelegd

157 Volgens verzoekster schendt het bestreden besluit het rechtszekerheidsbeginsel doordat haar een sanctie is opgelegd voor een overeenkomst die in overeenstemming was met de gangbare marktpraktijk op het gebied van fusies en overnames en met de praktijk van de Commissie krachtens verordening nr. 139/2004. Bovendien benadrukt verzoekster dat zij de SPA als bijlage bij de ontwerpaanmelding op 3 februari 2015 (punt 9 hierboven) en nogmaals als bijlage bij de aanmelding op 25 februari 2015 (punt 10 hierboven) aan de Commissie heeft voorgelegd. Hoewel de Commissie op de hoogte was van de inhoud van de SPA nog voordat de transactie bij haar werd aangemeld, heeft de Commissie geen bedenkingen geuit of opmerkingen gemaakt over de in artikel 6, lid 1, onder b), van de SPA opgenomen voorbereidende afspraken vóór de sluiting van de overname, in tegenstelling tot wat zij had gedaan in de zaak die heeft geleid tot beschikking C(2007) 3104 van 27 juni 2007 waarbij een concentratie als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard (zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), waarbij zij Ryanair had gelast haar aan de Aer Lingus-aandelen verbonden stemrechten niet uit te oefenen.

158 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.

159 Opgemerkt zij dat het vierde subonderdeel in wezen een herhaling is van de door verzoekster in het derde subonderdeel aangevoerde argumenten.

160 Zoals in punt 48 hierboven in herinnering is gebracht, bepaalt artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 duidelijk dat de Commissie ertoe gemachtigd is om een onderneming een sanctie op te leggen wanneer zij inbreuk maakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.

161 Er werd zojuist ook aan herinnerd dat dit niet de eerste keer is dat aan ondernemingen overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 een sanctie wordt opgelegd wegens inbreuken op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 (zie punt 142 hierboven).

162 Bovendien moet worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Gerecht, en meer in het bijzonder uit de beschikking van 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie (T‑411/07 R, EU:T:2008:80, punt 94), het onderzoek van een aangemelde concentratie, gelet op de combinatie van verschillende factoren waarmee mogelijk rekening moet worden gehouden, enige tijd vergt. In het onderhavige geval moet worden opgemerkt dat hoewel het juist is dat verzoekster de SPA aan de Commissie heeft voorgelegd als bijlage bij een e‑mail met betrekking tot de ontwerpaanmelding op 3 februari 2015, deze e‑mail vergezeld ging van talrijke bijlagen die in totaal 200 bladzijden (de SPA omvat 71 bladzijden) telden. Aangezien het onderzoek van deze documenten enige tijd vergt, kan het verzuim van de Commissie om snel te reageren niet worden uitgelegd als een impliciete goedkeuring van de concentratie. Bovendien had de Commissie in een van de e‑mails die vóór die van 3 februari 2015 waren uitgewisseld, naar aanleiding van het verzoek van verzoekster aan de Commissie om haar uitdrukkelijk te laten weten dat zij geen bezwaar had tegen het voornemen, haar per kerende e‑mail gewaarschuwd dat zij in deze fase van de procedure niet van plan was commentaar te geven.

163 Voorts heeft verzoekster, zoals is opgemerkt in punt 132 hierboven, hoe dan ook vanaf 9 december 2014 inbreuk gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1 van verordening nr. 139/2004.

164 Bijgevolg was dus reeds sprake van een inbreuk op grond van deze bepalingen toen de prenotificatiecontacten tussen verzoekster en de Commissie op 18 december 2014 van start gingen, hoewel de Commissie al op 31 oktober 2014 in kennis werd gesteld van de voorgenomen concentratie.

165 Dienaangaande volstaat het, met betrekking tot verzoeksters argument dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking C(2007) 3104 (zaak COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), waarbij de Commissie Ryanair had gelast haar stemrechten niet uit te oefenen, op te merken dat toen de Commissie Ryanair verzocht haar stemrechten niet uit te oefenen, zij deze onderneming alleen verzocht te vermijden zichzelf in een situatie te brengen waar zij een concentratie tot stand zou brengen (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07, EU:T:2010:281, punt 83). In die zaak was er vóór de aanmelding van de concentratie geen sprake van een inbreuk op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.

166 Eveneens kan erop worden gewezen dat, zoals de Commissie opmerkt, artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 alleen aan de aanmeldende partij de verplichting opleggen erop toe te zien dat de nodige maatregelen worden genomen om ervoor te zorgen dat de concentratie pas tot stand wordt gebracht nadat ze is aangemeld en goedgekeurd.

167 Het is juist dat artikel 8, lid 5, onder a), van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat „[d]e Commissie [...] passende voorlopige maatregelen [kan] nemen om de daadwerkelijke mededinging te herstellen of te handhaven, wanneer een concentratie [...] tot stand is gebracht zonder inachtneming van artikel 7 en er nog geen [besluit] is gegeven over de verenigbaarheid van de concentratie met de [interne] markt”, maar dit voorschrift roept geen enkele op de Commissie rustende verplichting in het leven.

168 Verzoeksters argument inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel doordat haar een sanctie is opgelegd, moet dus worden afgewezen.

169 Het vierde subonderdeel van het eerste onderdeel van het derde middel moet dus worden afgewezen.

c) Tweede onderdeel van het derde middel: verzoekster heeft in werkelijkheid geen beslissende invloed op PT Portugal uitgeoefend vóór de sluiting van de transactie

170 In de overwegingen 178 tot en met 371 van het bestreden besluit heeft de Commissie zeven gevallen uiteengezet waaruit blijkt dat verzoekster een beslissende invloed op PT Portugal had uitgeoefend en de concentratie vóór de goedkeuring ervan ten uitvoer had gelegd.

171 Dienaangaande is verzoekster van mening dat de conclusies van het bestreden besluit voortkomen uit een onjuiste beoordeling van de elementen van het dossier. In de eerste plaats heeft Oi tot de sluiting van de transactie de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal behouden. In de tweede plaats is verzoekster tussen de ondertekening van de overeenkomst en de goedkeuring van de concentratie slechts geraadpleegd over een klein aantal zaken dat door de raad van bestuur van PT Portugal werd behandeld. In de derde plaats vormt het raadplegen van verzoekster in de zeven in punt 4.2.1 van het bestreden besluit genoemde gevallen geen bewijs van de voortijdige totstandbrenging van de concentratie. Ten eerste heeft geen van de zeven gevallen bijgedragen tot een duurzame wijziging in de zeggenschap over PT Portugal, aangezien de zeven door de Commissie genoemde gevallen betrekking hebben op zaken die geen functioneel verband hielden met de totstandbrenging van de concentratie en zelfs geen voorbereidende handelingen vormden in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371). Ten tweede zijn deze zeven gevallen alleen bedoeld om de status quo van de over te nemen onderneming te handhaven gedurende de periode voorafgaand aan de sluiting van de transactie en om elke verstoring te vermijden die de waarde of integriteit van PT Portugal zou kunnen aantasten. Bovendien heeft verzoekster in de meeste gevallen eenvoudigweg de door PT Portugal voorgestelde handelwijze goedgekeurd of eenvoudigweg om aanvullende informatie verzocht om te kunnen begrijpen waaruit deze informatie precies bestond.

172 De Commissie betwist de argumenten van verzoekster.

173 Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat Oi de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal behield tot de sluiting van de transactie, zij eraan herinnerd dat het relevante criterium om te bepalen of zij inbreuk heeft gemaakt op artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004, niet dat van „uitsluitende zeggenschap” is, maar van een duurzame wijziging in de zeggenschap over de over te nemen onderneming die met name voortvloeit uit de verwerving van de zeggenschap erover, waarbij de zeggenschap voortvloeit uit de mogelijkheid, verleend bij met name een overeenkomst, om een beslissende invloed uit te oefenen op haar activiteiten (zie punt 76 hierboven).

174 Bovendien is het argument dat Oi de uitsluitende zeggenschap over PT Portugal heeft behouden tot de sluiting van de transactie feitelijk onjuist, zoals blijkt uit zowel de voorbereidende bedingen in de SPA die verzoekster de mogelijkheid gaven om vanaf de ondertekening ervan een beslissende invloed uit te oefenen (zie punt 132 hierboven), als de constatering van de daadwerkelijke uitoefening van deze beslissende invloed op bepaalde aspecten van de activiteiten van PT Portugal vóór de sluiting van de transactie (zie het eerste en het vierde geval, respectievelijk de punten 181 en 199 hieronder).

175 Verzoeksters eerste argument moet dus worden afgewezen.

176 Wat, in de tweede plaats, verzoeksters argument betreft dat zij over slechts zeer weinig kwesties is geraadpleegd, namelijk over drie besluiten betreffende de verlenging of sluiting van distributieovereenkomsten voor televisiecontent, maar niet over acht andere besluiten met betrekking tot dergelijke content, moet worden opgemerkt dat het feit dat verzoekster over slechts een bepaald aantal kwesties is geraadpleegd, niet afdoet aan het mogelijke inbreukmakende karakter van die raadplegingen en de uitoefening van beslissende invloed op de over te nemen onderneming.

177 Het tweede argument van verzoekster moet dus worden afgewezen.

178 Wat, in de derde plaats, verzoeksters argument betreft dat haar raadpleging in de zeven in punt 4.2.1 van het bestreden besluit genoemde gevallen geen bewijs vormt van de voortijdige totstandbrenging van de concentratie, moet, ten eerste, wat verzoeksters bewering betreft dat de zeven door de Commissie bedoelde gevallen betrekking hadden op zaken die geen functioneel verband hielden met de totstandbrenging van de concentratie en die zelfs geen handelingen ter voorbereiding van de transactie vormen in de zin van het arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young (C‑633/16, EU:C:2018:371), worden opgemerkt dat het Hof in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, moest nagaan of de beëindiging van een overeenkomst een voortijdige totstandbrenging van een concentratie vormde.

179 In casu heeft de Commissie in het bestreden besluit niet verklaard dat verzoeksters gedrag functioneel verband hield met de totstandbrenging van de concentratie of een voorbereidende handeling vormde, maar dat zij door haar gedrag daadwerkelijk zeggenschap had uitgeoefend over veel aspecten van de activiteiten van PT Portugal vóór de vaststelling van het goedkeuringsbesluit.

180 Wat betreft, ten tweede en om te beginnen, verzoeksters bewering dat zij „in de meeste gevallen” de door PT Portugal voorgestelde handelwijze enkel heeft goedgekeurd of eenvoudigweg om aanvullende informatie heeft verzocht, moet worden vastgesteld dat zij daarmee erkent in bepaalde gevallen de keuzes van PT Portugal niet te hebben goedgekeurd.

181 Voorts, wat meer in het bijzonder het eerste van de zeven gevallen betreft, dat betrekking heeft op een promotiecampagne voor mobiele postpaiddiensten, volgt uit het bestreden besluit dat deze campagne tot doel had de overstap van klanten van prepaid‑ naar postpaidcontracten te versnellen en daarmee het klantenbestand van PT Portugal te consolideren, de omzet per abonnee te verhogen en de opzeggingspercentages te verlagen. Voordat het voorstel voor de postpaidcampagne werd goedgekeurd door de raad van bestuur van PT Portugal, heeft PT Portugal op 20 januari 2015 via een telefonische vergadering de toestemming van verzoekster gevraagd om de campagne te mogen lanceren. Onmiddellijk na deze telefonische vergadering heeft verzoekster schriftelijk instructies gegeven aan PT Portugal over de te bereiken doelstellingen en de duur van de campagne. Bovendien heeft PT Portugal verzoekster regelmatig informatie over de voortgang ervan gestuurd. Volgens het bestreden besluit werden op de retailmarkt voor mobiele communicatie regelmatig prijsacties georganiseerd. De postpaidcampagne zou dan ook niet buitengewoon zijn geweest en zou deel uitmaken van de normale bedrijfsvoering van PT Portugal. Bovendien is het doel van de campagne om de omzet per abonnee te handhaven en het klantverloop te verminderen een gemeenschappelijk doel van de promotionele activiteiten van telecommunicatie-exploitanten (overwegingen 181–219 van het bestreden besluit).

182 Verzoekster stelt dat haar interventie gerechtvaardigd was, aangezien de campagne een heroriëntatie van PT Portugal op stand‑alone‑aanbiedingen in plaats van op „multiplay”-aanbiedingen inhield, wat de integriteit van de onderneming kon schaden en bijgevolg buiten het kader van de prijzenacties viel. Bovendien stelt verzoekster dat zij niet heeft getracht de reikwijdte, de nadere uitwerking of de inhoud van de campagne te wijzigen en dat haar interventie hoe dan ook geen invloed heeft gehad op de activiteiten van PT Portugal, aangezien zij de doorgang van de oorspronkelijk geplande campagne niet heeft verhinderd.

183 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat niets doet veronderstellen dat de campagne een negatieve invloed zou kunnen hebben gehad op de integriteit van de activiteiten van PT Portugal. Zoals de Commissie in het bestreden besluit beklemtoont, is het doel de omzet per abonnee te handhaven en het klantverloop te verlagen een normale doelstelling voor een telecommunicatie-exploitant.

184 Hoe dan ook, zoals blijkt uit de overwegingen 203 en 204 van het bestreden besluit, lagen de kosten van de campagne onder de drempel die overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), SPA Oi ertoe verplichtte om de schriftelijke goedkeuring van verzoekster te verkrijgen (drempel van slechts één miljoen EUR aan het einde van een maand na de datum van uitvoering, zie punt 109 hierboven).

185 Ook al zou verzoekster, zoals zij zelf stelt, PT Portugal niet hebben belet de oorspronkelijk geplande campagne uit te voeren, toch volgt bovendien uit de feiten, zoals in punt 181 hierboven in herinnering is gebracht, dat verzoekster niet betwist een essentiële rol te hebben gespeeld bij de goedkeuring, de nadere uitwerking en de follow-up van de promotiecampagne voor mobiele postpaiddiensten.

186 Het feit dat verzoekster, zoals zij zelf in het verzoekschrift opmerkt, haar toestemming om de campagne te lanceren heeft bevestigd, toont immers aan dat zij daadwerkelijk controle hierover heeft uitgeoefend, aangezien zij besliste of de campagne kon worden gelanceerd.

187 Verzoekster heeft aldus de in acht te nemen grenzen en de te bereiken doelstellingen vastgesteld. Zij werd ook geraadpleegd over de kenmerken en doelstellingen van de postpaidpromotiecampagne en gaf schriftelijke instructies aan het management van PT Portugal met betrekking tot de doelstellingen en de duur ervan. Zij ontving ook gedetailleerde informatie, niet alleen over de toekomstige prijsvoornemens van PT Portugal (overweging 205 van het bestreden besluit), maar ook over de resultaten van de postpaidpromotiecampagne tijdens de uitvoering ervan, met name wat betreft het aantal naar postpaidcontracten overgestapte klanten en de stijging van de omzet per abonnee naargelang van het soort aanbod (overweging 218 van het bestreden besluit).

188 Het tweede van de zeven gevallen betreft de verlenging van de distributie van de televisiesportzender Porto Canal, die zijn programma-aanbod had versterkt met extra sportinhoud van Porto Football Club. Dit geval kwam aan bod tijdens talrijke gesprekken tussen verzoekster en PT Portugal vanaf 18 februari 2015. Rond die datum hebben verzoekster en PT Portugal een telefoongesprek gevoerd waarin verzoekster op de hoogte werd gebracht van de voortgang van de besprekingen over de verlenging. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster PT Portugal gevraagd haar alle relevante documenten te verstrekken en een datum voor een telefonische vergadering vast te stellen. Tijdens hetzelfde gesprek heeft verzoekster PT Portugal, haar concurrent, meegedeeld dat haar dochteronderneming Cabovisão was gestopt met de distributie van Porto Canal. Op 20 februari 2015 heeft PT Portugal verzoekster een e‑mail gestuurd met gedetailleerde vertrouwelijke informatie over het distributiecontract, zoals informatie over de voorwaarden van het bestaande contract, de prestaties van de betrokken kanalen, het heronderhandelingsproces en het aan Porto Canal gerichte voorstel. Deze e‑mail bevatte ook twee mogelijke scenario’s voor de structuur van toekomstige distributiekosten. In dezelfde e‑mail heeft PT Portugal verzocht om een telefonische vergadering met verzoekster, die plaatsvond op 23 februari 2015. Op 25 februari 2015 heeft PT Portugal verzoekster gedetailleerde cijfers gestuurd over het aantal uren dat abonnees naar Porto Canal keken. Bij brief van 2 april 2015 heeft verzoekster aanvankelijk geweigerd PT Portugal toestemming te geven voor de verlenging van het contract, maar zij is enkele dagen later van gedachten veranderd en zij heeft ermee ingestemd om de onderhandelingen voort te zetten. Uit de feiten zoals uiteengezet in het bestreden besluit, die door verzoekster niet zijn betwist, volgt dus dat verzoekster aan PT Portugal instructies heeft gegeven over de voortzetting van de onderhandelingen en dat PT Portugal aan die instructies gevolg heeft gegeven (overwegingen 220–250 van het bestreden besluit).

189 Volgens verzoekster was haar interventie in de onderhandelingen met de sportzender gerechtvaardigd vanwege de politieke gevoeligheid van het contract, aangezien het ging om onderhandelingen met een sportclub. Bovendien was haar interventie erop gericht te voorkomen dat de commerciële strategie van PT Portugal in het televisiesegment fundamenteel zou worden gewijzigd. Bovendien is niet veel vaart gezet achter de onderhandelingen met de televisiezender Porto Canal (het contract werd gesloten op 23 juli 2015, bijna drie maanden na de goedkeuring). Bovendien is PT Portugal de zender blijven distribueren na de einddatum van het vorige contract, namelijk na 31 maart 2015. Ten slotte hebben de besprekingen tussen verzoekster en PT Portugal over de heronderhandeling van het contract met de televisiezender Porto Canal geen enkel effect kunnen hebben op Cabovisão, dat enkele maanden eerder (in september 2013) was gestopt met de distributie van deze zender.

190 Wat in dit verband de argumenten betreft dat verzoeksters interventie gerechtvaardigd was vanwege de politieke gevoeligheid van de overeenkomst en, bedoeld was om een ingrijpende wijziging in de commerciële strategie van PT Portugal te voorkomen, moet worden opgemerkt dat het opnieuw onderhandelen over overeenkomsten met betrekking tot de distributie van televisieprogramma’s deel uitmaakt van de normale activiteiten van een onderneming die actief is op het gebied van het aanbieden van televisiediensten. Bovendien wordt in overweging 235 van het bestreden besluit vermeld, zonder dat verzoekster dit betwist, dat de waarde van de overeenkomst zeer laag was in vergelijking met de kosten van overname van PT Portugal en haar omzet. Verzoeksters interventie kan daarom redelijkerwijs niet noodzakelijk worden geacht om de waarde van de over te nemen onderneming te behouden gedurende de periode tussen de datum van ondertekening en de datum van de sluiting van de transactie. Ten slotte heeft verzoekster geen enkel bewijs geleverd waaruit blijkt deze overeenkomst van politiek belang was of een voorbode was van een wezenlijke wijziging in de strategie die haar interventie zou hebben gerechtvaardigd.

191 Wat betreft het argument dat er weinig vaart is gezet achter de onderhandelingen met de zender Porto Canal, zij opgemerkt dat de snelheid of de traagheid waarmee de onderhandelingen zijn gevoerd, niet kan afdoen aan het feit dat verzoekster daadwerkelijk heeft ingegrepen in een commerciële beslissing van PT Portugal vóór de vaststelling van het goedkeuringsbesluit.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 6 EVRM
• Artikel 7 EVRM
• Artikel 4 VWEU
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 4
• Artikel 7
• Artikel 7
• Artikel 14

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 16 juli 2020, C-606/18, ECLI:EU:C:2020:571
• HvJ EU 4 maart 2020, C-10/18, ECLI:EU:C:2020:149
• Gerecht EU 12 juli 2019, T-1/16, ECLI:EU:T:2019:514
• Gerecht EU 23 mei 2019, T-370/17, ECLI:EU:T:2019:354
• HvJ EU 31 mei 2018, C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371
• Gerecht EU 10 november 2017, T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795
• Gerecht EU 26 oktober 2017, T-704/14, ECLI:EU:T:2017:753
• HvJ EU 14 september 2016, C-519/15, ECLI:EU:C:2016:682
• Gerecht EU 17 december 2015, T-486/11, ECLI:EU:T:2015:1002
• Gerecht EU 15 juli 2015, T-389/10, ECLI:EU:T:2015:513
• Gerecht EU 5 september 2014, T-471/11, ECLI:EU:T:2014:739
• Gerecht EU 13 september 2013, T-566/08, ECLI:EU:T:2013:423
• Gerecht EU 5 oktober 2011, T-11/06, ECLI:EU:T:2011:560
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-192/06, ECLI:EU:T:2011:278
• Gerecht EU 8 september 2010, T-29/05, ECLI:EU:T:2010:355
• Gerecht EU 6 juli 2010, T-411/07, ECLI:EU:T:2010:281
• Gerecht EU 1 juli 2010, T-321/05, ECLI:EU:T:2010:266
• Gerecht EU 8 juli 2008, T-99/04, ECLI:EU:T:2008:256
• HvJ EU 7 juni 2007, C-76/06, ECLI:EU:C:2007:326
• HvJ EU 21 september 2006, C-167/04, ECLI:EU:C:2006:594

Aangehaald in

• HvJ EU 9 november 2023, C-746/21, ECLI:EU:C:2023:836