Gerecht EU 28 juni 2016, T-216/13, ECLI:EU:T:2016:369

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)

28 juni 2016 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Portugese en Spaanse telecommunicatiemarkt — Niet-concurrentiebeding op de Iberische markt dat is opgenomen in de overeenkomst waarbij Telefónica de door Portugal Telecom gehouden deelneming in de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo verwerft — Voorbehoud van rechtsgeldigheid ‚voor zover zulks bij de wet is toegestaan’ — Inbreuk naar strekking — Nevenrestrictie — Autonomie van het gedrag van verzoekster — Potentiële mededinging — Inbreuk naar gevolgen — Berekening van de geldboete — Verzoek om getuigen te horen”

In zaak T‑216/13,

Telefónica, SA, gevestigd te Madrid (Spanje), vertegenwoordigd door J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez en E. Peinado Iríbar, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Giolito en C. Urraca Caviedes als gemachtigden,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek om nietigverklaring van besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) en, subsidiair, een verzoek om verlaging van de geldboete,

wijst

HET GERECHT (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), president, S. Gervasoni en L. Madise, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 mei 2015,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

1 Aan het onderhavige geding, dat betrekking heeft op besluit C(2013) 306 final van de Commissie van 23 januari 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU (zaak COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (hierna: „bestreden besluit”), ligt een beding (hierna: „beding”) ten grondslag dat is opgenomen in clausule 9 van de overeenkomst tot aankoop van aandelen (hierna: „overeenkomst”) die op 28 juli 2010 is ondertekend door verzoekster, Telefónica, SA (hierna: „Telefónica”), en Portugal Telecom SGPS, SA (hierna: „PT”), met als voorwerp de uitsluitende zeggenschap door Telefónica over de Braziliaanse mobiele aanbieder Vivo Participações, SA (hierna: „Vivo”). Het beding is als volgt verwoord (overweging 1 van het bestreden besluit): „9 – Niet-concurrentie Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”

2 De Europese Commissie was, overeenkomstig haar voorlopige conclusie in de mededeling van punten van bezwaar van 21 oktober 2011, van oordeel dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU (overwegingen 2 en 434 van het bestreden besluit).

I – Presentatie van Telefónica en PT

3 Telefónica is de in 1997 volledig geprivatiseerde, voormalige houder van het Spaanse staatsmonopolie op het gebied van de telecommunicatie en de belangrijkste telecomaanbieder in Spanje. Telefónica heeft haar aanwezigheid op internationaal vlak uitgebreid tot meerdere landen van de Europese Unie, Latijns-Amerika en Afrika. Zij is een van de grote Europese telecomgroepen (overwegingen 12 en 16 van het bestreden besluit).

4 Ten tijde van de vaststelling van het besluit dat voorwerp is van het onderhavige geding hield Telefónica 2 % van het kapitaal van PT. Ten tijde van de feiten die voorwerp zijn van genoemd besluit had Telefónica een minderheidsdeelneming in Zon Multimedia (hierna: „Zon”), een concurrent van PT die actief is in de sector van de elektronische communicatie, die is ontstaan toen PT Multimedia en haar moedermaatschappij PT in november 2007 zijn gesplitst. Naast deelnemingen in Portugese vennootschappen is Telefónica begonnen met het opbouwen van een directe aanwezigheid in Portugal, dankzij twee van haar dochterondernemingen en een Portugees filiaal van één daarvan (overwegingen 18‑20 en 215 van het bestreden besluit).

5 Bovendien wees Telefónica, afhankelijk van de datum, een of twee leden van de raad van bestuur van PT aan. Op de closingdatum van de transactie betreffende de verwerving van Vivo, namelijk 27 september 2010 (zie punt 25 hieronder), waren twee leden van de raad van bestuur van PT door Telefónica aangewezen (voetnoot 67 van het bestreden besluit).

6 De groep Portugal Telecom is in 1994 opgericht na de fusie van drie overheidsbedrijven en tussen 1995 en 2000 in vijf fasen geprivatiseerd. Na afloop van de vijfde en laatste privatiseringsfase in 2000 hield de Portugese Staat 500 aandelen van categorie A (hierna: „preferente aandelen”), op grond waarvan hij over bepaalde bijzondere rechten beschikte, waaronder een vetorecht ten aanzien van wijziging van de statuten en andere belangrijke beslissingen. Op 12 december 2000 heeft Portugal Telecom, SA de structuur van een participatiemaatschappij en de naam PT aangenomen (overwegingen 21, 22 en 23 van het bestreden besluit).

7 PT is de belangrijkste telecomaanbieder in Portugal. Zij is strategisch aanwezig in een aantal landen, met name in Brazilië en in Afrika ten zuiden van de Sahara. In Brazilië zijn de belangrijkste activa van PT een deelneming van 50 % in de joint venture die de zeggenschap over Vivo voerde tot aan de verwerving van laatstgenoemde door Telefónica. Na de afstoting van haar aandelen in Vivo op 28 juli 2010 heeft PT een strategisch partnerschap gesloten met Oi, een van de belangrijkste aanbieders van elektronische communicatie in Brazilië (overwegingen 24 en 25 van het bestreden besluit).

8 PT heeft haar deelneming van 0,20 % in Telefónica in 2010 afgestoten. Zij controleert geen andere Spaanse vennootschappen. Zij levert telecommunicatiediensten aan Portugese multinationals die op de Spaanse markt actief zijn, door gebruik te maken van de netwerken van andere aanbieders, waaronder met name Telefónica (overwegingen 27, 28 en 233 van het bestreden besluit).

II – Onderhandelingen over en ondertekening van de overeenkomst

9 Vivo is een van de belangrijkste mobiele aanbieders in Brazilië. Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 stond Vivo onder de gezamenlijke zeggenschap van Telefónica en PT via Brasilcel NV (hierna: „Brasilcel”), een investeringsmaatschappij die in Nederland is ingeschreven (overweging 33 van het bestreden besluit).

10 Op 6 mei 2010 heeft Telefónica een vijandig openbaar overnamebod van 5,7 miljard EUR uitgebracht voor de 50 %-deelneming die PT destijds in Brasilcel had. Genoemd bod bevatte onder meer een bepaling die inhield dat „Telefónica [...] geen niet-concurrentiebeding of niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom [zal] opleggen”. Dit eerste bod is unaniem verworpen door de leden van de raad van bestuur van PT (overwegingen 35 en 36 van het bestreden besluit).

11 Op 1 juni 2010 heeft PT na afloop van een bijeenkomst van de partijen op 31 mei 2010, om 2.53 uur aan Telefónica een e-mail gezonden met daarbij een ontwerp voor een tweede bod voor de verwerving van haar deelneming in Vivo. Het beding is voor het eerst in dit ontwerp opgenomen (overweging 38 van het bestreden besluit).

12 Het eerste ontwerp van het beding was als volgt geformuleerd (overweging 39 van het bestreden besluit): „Niet-concurrentie Elke partij onthoudt zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, gedurende een periode die ingaat op de datum van aanvaarding van het bod en eindigt op i) 31 december 2011 of ii) de datum van de effectieve overdracht van het laatste pakket alternatieve B-aandelen.”

13 In een e-mail gericht aan PT op 1 juni 2010 om 12.21 uur heeft Telefónica voorgesteld om het beding te wijzigen door toevoeging van het zinsdeel „maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht” om de bestaande activiteiten van elke partij op de nationale markt van de andere van de werkingssfeer van het beding uit te sluiten. Deze wijziging is overgenomen in het tweede bod, dat dateert van 1 juni 2010 (overweging 40 van het bestreden besluit).

14 Naast het eerste ontwerp van het beding bevatte het tweede bod ook een hogere prijs, 6,5 miljard EUR, een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen zou kunnen terugkopen, en een verbintenis van de zijde van Telefónica om de aandelen te kopen die PT hield in de vennootschap Dedic SA, een Braziliaanse aanbieder van callcenters. Bovendien bevatte het tweede bod nog steeds de verbintenis van Telefónica om „geen niet-concurrentiebeding of een niet-wervingsbeding aan Portugal Telecom” op te leggen, die reeds in het eerste bod voorkwam (overwegingen 41 en 42 van het bestreden besluit).

15 De avond van 1 juni 2010 heeft de raad van bestuur van PT laten weten dat hij van mening was dat het tweede bod van Telefónica de werkelijke waarde van Vivo niet goed weergaf. Niettemin had hij besloten om zijn besluit op 30 juni 2010 aan de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap voor te leggen (overweging 45 van het bestreden besluit).

16 Het tweede bod is door de partijen openbaar gemaakt door het online te plaatsen op hun respectieve websites en door de mededeling ervan aan de Spaanse en de Portugese beursautoriteiten. Voorts is ook de inhoud van het beding zoals opgenomen in het tweede bod openbaar gemaakt in een brochure die op 9 juni 2010 door de raad van bestuur van PT aan haar aandeelhouders is uitgereikt met het oog op de algemene vergadering van aandeelhouders die voor 30 juni 2010 was gepland (overwegingen 128 en 129 van het bestreden besluit).

17 Op 29 juni 2010 heeft Telefónica een derde bod voor een bedrag van 7,15 miljard EUR uitgebracht, met voor het overige dezelfde bewoordingen en voorwaarden als het tweede bod (overweging 46 van het bestreden besluit).

18 Op 30 juni 2010 heeft de gewone algemene vergadering van aandeelhouders van PT het derde bod van Telefónica goedgekeurd. De Portugese regering heeft evenwel het recht verbonden aan de door haar in PT gehouden preferente aandelen (zie punt 6 hierboven) uitgeoefend om de transactie tegen te houden, waarop Telefónica haar derde bod tot 16 juli 2010 heeft verlengd (overwegingen 47 en 48 van het bestreden besluit).

19 In zijn arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal (C‑171/08, Jurispr., EU:C:2010:412), heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door in PT bijzondere rechten, zoals die waarin de statuten van die vennootschap voorzien ten gunste van de Staat en andere overheidslichamen en die zijn toegekend in verband met preferente aandelen („golden shares”) van de Staat in PT te handhaven (overweging 50 van het bestreden besluit).

20 Op 16 juli 2010 heeft PT aan Telefónica gevraagd om het bod tot 28 juli 2010 te verlengen, maar Telefónica heeft dit geweigerd, zodat het bod is komen te vervallen (overweging 51 van het bestreden besluit).

21 Op 27 juli 2010 is er opnieuw een bijeenkomst van PT en Telefónica geweest. Daarop heeft Telefónica aan PT voorgesteld om de uitdrukking „voor zover zulks bij wet is toegestaan” toe te voegen aan het begin van het beding en om als duur voor het beding „de closingdatum [27 september 2010] tot 31 december 2011” te bepalen (overwegingen 52 en 53 van het bestreden besluit).

22 Op 28 juli 2010 hebben Telefónica en PT de overeenkomst gesloten waarbij Telefónica uitsluitende zeggenschap over Vivo verkreeg door de verwerving van 50 % van het kapitaal van Brasilcel, tegen betaling van een prijs van 7,5 miljard EUR (overweging 54 van het bestreden besluit).

23 In clausule 9 van de overeenkomst is het volgende beding opgenomen (overweging 55 van het bestreden besluit): „9 – Niet-concurrentie Voor zover zulks bij de wet is toegestaan, onthoudt elke partij zich van elke directe of indirecte (via een verbonden partij) betrokkenheid bij of investering in enigerlei project in de telecommunicatiesector (inclusief vaste en mobiele diensten, internettoegang en televisiediensten, maar exclusief investeringen of activiteiten die op de datum van deze overeenkomst reeds worden aangehouden of verricht) dat kan worden beschouwd als concurrerend met de andere partij op de Iberische markt, en dat gedurende een periode die aanvangt op de closingdatum [27 september 2010] en afloopt op 31 december 2011.”

24 Anders dan in het tweede bod (punt 14 hierboven) voorzag de overeenkomst niet langer in een terugkoopoptie voor PT, op grond waarvan zij haar door Telefónica gehouden aandelen kon terugkopen. De overeenkomst voorzag daarentegen mede in ten eerste het ontslag van de leden van de raad van bestuur van PT die door Telefónica waren aangewezen (clausule 3, lid 6, van de overeenkomst), ten tweede een plan voor een industrieel partnerschap tussen de beide ondernemingen (clausule 6 van de overeenkomst), onder het voorbehoud dat zij niet met elkaar in concurrentie zouden staan in Brazilië (clausule 7 van de overeenkomst), en ten derde de eventuele verwerving door Telefónica van de Braziliaanse vennootschap Dedic, die gespecialiseerd is in de levering van diensten op het gebied van callcenters (clausule 10 van de overeenkomst) (overwegingen 56‑61 van het bestreden besluit).

25 De transactie is definitief tot stand gekomen op 27 september 2010, door middel van een „notariële akte houdende vervreemding van aandelen” en een „notariële akte houdende bevestiging” (overweging 63 van het bestreden besluit).

26 Op de datum van ondertekening van de overeenkomst op 28 juli 2010 heeft PT tevens aangekondigd dat zij op diezelfde datum een intentieverklaring had ondertekend waarin de regels voor het opzetten van een strategisch partnerschap met Oi waren uiteengezet (zie punt 7 hierboven) en dat zij hoopte dat zij 22,38 % van de aandelen in de groep Oi zou kunnen verwerven teneinde een belangrijke rol in het bestuur van laatstgenoemde te spelen (overweging 62 van het bestreden besluit).

27 De Vivo-transactie is op 29 juli en 18 augustus 2010 aangemeld bij de Agência National de Telecommunicações (Anatel, de Braziliaanse telecomtoezichthouder) en de Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, de Braziliaanse mededingingsautoriteit). In een artikel dat op 23 augustus 2010 in de pers is verschenen, heeft Telefónica bevestigd dat de overeenkomst een niet-concurrentiebeding bevatte (overwegingen 103, 130 en 491 van het bestreden besluit).

III – Feiten die zich na de sluiting van de overeenkomst hebben voorgedaan

28 Op 26 en 29 oktober 2010 zijn er twee telefoongesprekken tussen Telefónica en PT geweest (overwegingen 113 en 124 van het bestreden besluit).

29 Op 4 februari 2011, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011 (zie punt 31 hieronder), hebben Telefónica en PT een overeenkomst met het oog op de schrapping van het beding ondertekend (overweging 125 van het bestreden besluit), die als volgt was verwoord: „Overwegende hetgeen volgt: [PT] en Telefónica hebben op 28 juni 2010 een overeenkomst (hierna: ‚overeenkomst’) gesloten ter zake van de verkoop door [PT] aan Telefónica van 50 % (vijftig) procent van het kapitaal van de Nederlandse vennootschap [Brasilcel] (hierna: ‚Brasilcel’ of ‚vennootschap’). Clausule 9 van de overeenkomst bevat een niet-concurrentiebeding op grond waarvan elke partij zich er, voor zover zulks bij de wet is toegestaan, toe verb[ond] om de andere partij niet te beconcurreren op de Iberische markt, dit vanaf de closingdatum (zoals gedefinieerd in de overeenkomst) tot en met 31 december 2011. Clausule 9 van de overeenkomst was door de partijen voorzien in het kader van een eventuele terugkoopoptie voor PT van de aandelen die Telefónica in die vennootschap houdt en deze clausule is in de definitieve overeenkomst gehandhaafd, onder voorbehoud van de rechtsgeldigheid ervan, ondanks dat uiteindelijk van die optie is afgezien. Partijen wensen schriftelijk vast te leggen dat genoemde clausule 9 niet van toepassing is, dat zij nooit is geïmplementeerd en dat zij geen invloed heeft gehad op hun respectieve commerciële beslissingen. Aan Telefónica en PT is er op 24 januari respectievelijk 21 januari 2011 kennis van gegeven dat de Europese Commissie tegen hen een formele procedure heeft ingeleid met betrekking tot genoemde clausule 9. Op grond van het voorgaande komen de partijen overeen wat volgt: Artikel 1. Wijziging van de overeenkomst en intrekking van rechten De overeenkomst wordt gewijzigd door schrapping van clausule 9 in haar geheel. Deze clausule wordt geacht geen inhoud te hebben gehad. De partijen bevestigen onherroepelijk en definitief dat clausule 9 aan hen of aan derden geen rechten heeft of kan hebben verleend en voor hen of voor derden geen verplichtingen heeft doen ontstaan. Artikel 2. Toepasselijk recht Deze overeenkomst en enige kwestie of enig geschil daarover of over de uitvoering ervan alsook de gevolgen van niet-nakoming ervan, worden geregeld door en uitgelegd aan de hand van het Portugese recht.”

IV – Procedure voor de Commissie

30 Het beding is in september 2010 ontdekt door de Spaanse mededingingsautoriteit, die de Portugese mededingingsautoriteit en de Commissie daarvan in kennis heeft gesteld en die heeft beslist om het onderzoek aan de Commissie over te laten (overweging 3 van het bestreden besluit).

31 Op 19 januari 2011 heeft de Commissie tegen Telefónica en PT een procedure ingeleid op grond van artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), en artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 VWEU] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18) (overweging 5 van het bestreden besluit).

32 In het kader van het onderzoek op grond van artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 heeft de Commissie aan de partijen verzoeken om inlichtingen gezonden op 5 januari, op 1 april, op 25 mei, op 10 en 24 juni 2011 en op 5 september 2012 alsook aan sommige van hun multinationale klanten op 20 april 2011. Daarnaast zijn met PT vergaderingen gehouden op 17 maart 2011, 8 september 2011 en 27 september 2012, en met Telefónica op 21 maart 2011, 7 september 2011 en 27 september 2012 (overweging 6 van het bestreden besluit).

33 Op 21 oktober 2011 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Op 4 november 2011 hebben partijen toegang tot het dossier gehad en op 7 november 2011 hebben zij de daarop betrekking hebbende stukken ontvangen. Op 13 januari 2012 hebben Telefónica en PT geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar, maar niet verzocht om een hoorzitting (overwegingen 7, 8 en 9 van het bestreden besluit).

34 Op 23 januari 2013 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.

Bestreden besluit

35 De Commissie heeft aangegeven dat de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende zaak betrekking heeft op het beding dat in de overeenkomst is opgenomen (punten 1, 22 en 23 hierboven) (overweging 1 van het bestreden besluit).

36 De Commissie heeft uitgelegd dat zij in de mededeling van punten van bezwaar tot het oordeel was gekomen dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU, en dat zij dat oordeel bevestigde in het bestreden besluit (overweging 2 van het bestreden besluit).

37 Het onderzoek van de Commissie heeft zich in de eerste plaats gericht op de feitelijke voorgeschiedenis van de onderhandelingen tussen de partijen die tot de opname van het beding in de eindversie van de overeenkomst hadden geleid, de feiten die zich na de ondertekening daarvan hebben voorgedaan (zie punten 10‑29 hierboven) en de argumenten die de partijen ten aanzien van die voorgeschiedenis en feiten hadden aangevoerd (overwegingen 29‑130 van het bestreden besluit).

38 In de tweede plaats heeft de Commissie aan de hand van de werkingssfeer van het beding en de relevante markten geoordeeld dat het beding, gezien de bewoordingen ervan (punten 1 en 23 hierboven), betrekking had op elk project op het gebied van elektronischecommunicatiediensten, vooropgesteld dat de ene of de andere partij een dergelijke dienst ook leverde of kon leveren. Bijgevolg, en gelet op de bewoordingen van het beding, had dit beding betrekking op vaste en mobiele telefoondiensten, internettoegang en televisiediensten alsook de omroepdiensten die als communicatiediensten worden beschouwd, ondanks dat die niet in het beding waren vermeld. De Commissie heeft daarentegen verduidelijkt dat enige activiteit of enige investering die vóór de ondertekening van de overeenkomst, te weten 28 juli 2010, was verricht, volgens de bewoordingen van het beding van de werkingssfeer daarvan was uitgesloten (overwegingen 132‑136 en 185 van het bestreden besluit).

39 Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat de mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalelevering van internationale carrierdiensten van de werkingssfeer van het beding waren uitgesloten omdat elk van de partijen op de markten voor die diensten op het Iberische schiereiland aanwezig was op de datum van ondertekening van de overeenkomst (overwegingen 173, 174, 184 en 185 van het bestreden besluit).

40 Wat de geografische strekking van het beding betreft, heeft de Commissie de uitdrukking „Iberische markt” zo uitgelegd dat die verwees naar de Spaanse en de Portugese markt. Gelet op de commerciële activiteiten van de partijen, die bestonden in aanwezigheid op het merendeel van de elektronischecommunicatiemarkten in het thuisland van elk van hen en een zwakke, of zelfs niet-bestaande, aanwezigheid in het thuisland van de andere partij (punten 3‑8 hierboven), heeft de Commissie geoordeeld dat de geografische werkingssfeer van het beding Portugal was voor Telefónica en Spanje voor PT (overwegingen 137‑140 van het bestreden besluit).

41 De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat het beding gold voor alle elektronischecommunicatiemarkten en televisiediensten in Spanje en Portugal, met uitzondering van de markt voor de levering van mondiale telecommunicatiediensten en de wholesalemarkt voor internationale carrierdiensten (overweging 185 van het bestreden besluit).

42 In de derde plaats leed het volgens de Commissie geen twijfel dat het beding een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU was, aangezien het om een schriftelijke overeenkomst ging die door de partijen was gesloten en ondertekend, waarvan het bestaan onmiskenbaar was, en het beding bovendien voorwerp was geweest van een notariële akte waarin in de preambule is aangegeven dat een afschrift van de overeenkomst was bijgevoegd (overweging 237 van het bestreden besluit).

43 Aan de hand van de rechtspraak over mededingingsbeperkingen naar strekking heeft de Commissie ten eerste geoordeeld, na een analyse van de door de partijen aangevoerde argumenten, dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, gezien de inhoud van overeenkomst, de door het beding nagestreefde doelstellingen en de economische en juridische context waarin het beding te plaatsen was, het handelen en het feitelijke gedrag van partijen en ten slotte hun intenties (overwegingen 238‑242 en 243‑356 van het bestreden besluit).

44 De Commissie heeft daaruit afgeleid dat de strekking van het beding, gezien zijn werkingssfeer, was om het PT te verbieden om tot één van de Spaanse telecommarkten toe te treden en om Telefónica te verbieden om haar aanwezigheid op de Portugese telecommarkten uit te breiden zolang het beding van toepassing was, zodat Telefónica en PT, in plaats van zich wederzijds te beconcurreren en zich als rivalen te gedragen zoals de normale verwachting was op een open en concurrentiële markt, opzettelijk onderling overeenstemming hadden bereikt om elke concurrentie op hun respectieve markten uit te sluiten en te beperken, waardoor het beding een marktverdelingsovereenkomst was (overweging 353 van het bestreden besluit).

45 Wat dat laatste betreft, heeft de Commissie aangegeven dat het beding de marktintegratie in de sector van de elektronische communicatie kon vertragen, aangezien het proces van marktintegratie ernstig in het gedrang zou komen wanneer gevestigde aanbieders als Telefónica en PT hun reeds zeer stevige positie op de markt zouden kunnen versterken door deel te nemen aan kartelpraktijken die tot doel hadden om hun thuismarkten te beschermen en de toetreding van andere aanbieders te beletten (overwegingen 354 en 355 van het bestreden besluit).

46 Ten tweede heeft de Commissie, na eraan te hebben herinnerd dat volgens de rechtspraak geen rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer is aangetoond dat die de strekking heeft om de mededinging te beperken, hetgeen volgens haar in casu het geval was, evenwel in antwoord op de argumenten van de partijen aangegeven dat het beding was vastgesteld door twee concurrenten, zodat dit mededingingsverstorende gevolgen kon hebben; vervolgens dat, zelfs indien het beding werd geacht geen gevolgen te kunnen sorteren, dit niet wegnam dat het als een beperking naar strekking kon worden beschouwd aangezien het, wanneer een overeenkomst de strekking heeft om de mededinging te beperken, voor het bestaan van een inbreuk onverschillig is dat de sluiting van de overeenkomst al dan niet in het commerciële belang van de contractpartijen was, zodat het irrelevant was dat het beding met de mededingingsbeperkende strekking in de praktijk geen gevolgen heeft kunnen sorteren die in het commerciële belang van Telefónica of PT waren; en tot slot dat de partijen geenszins hadden aangetoond dat zij met nieuwe activiteiten in Spanje of Portugal waren gestart, waarmee had kunnen worden aangetoond dat het beding niet is toegepast, wat op zich dan weer niet aantoonde dat het beding wel was geïmplementeerd, maar wel een teken was dat dit mogelijkerwijs het geval is geweest (overwegingen 240 en 357‑365 van het bestreden besluit).

47 De Commissie was van mening dat ervan moest worden uitgegaan dat het in de onderhavige zaak niet nodig was om het bestaan van enig negatief gevolg voor de mededinging aan te tonen, aangezien was bewezen dat het beding een mededingingsbeperkende strekking had, zodat er geen aanleiding was om elk van de betrokken telecommarkten en de gevolgen van het beding daarop gedetailleerd te onderzoeken (overweging 366 van het bestreden besluit).

48 De Commissie heeft ten derde aangegeven dat het beding niet als een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden beschouwd, aangezien het beding betrekking had op de Iberische markt, terwijl de Vivo-transactie betrekking had op een aanbieder waarvan de activiteiten beperkt waren tot Brazilië, en het beding niet als noodzakelijk voor de totstandbrenging van de transactie kon worden beschouwd (overwegingen 367‑433 van het bestreden besluit).

49 De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het beding aan de partijen een verplichting oplegde om zich van concurrentie te onthouden en een marktverdelingsovereenkomst vormde met de strekking om de mededinging binnen de interne markt te beperken, en daarmee in strijd was met artikel 101 VWEU, gezien de inhoud van de overeenkomst (en met name de formulering van het beding, die weinig of zelfs geen twijfel liet bestaan over zijn aard), en de economische en juridische context waarin de overeenkomst te plaatsen was (bijvoorbeeld de elektronischecommunicatiemarkten, die geliberaliseerd waren) en het handelen en het feitelijke gedrag van de partijen (meer bepaald het feit dat het beding pas op 4 februari 2011 door hen wederzijds is ontbonden, na de inleiding van de procedure door de Commissie op 19 januari 2011, en niet na de telefoongesprekken van oktober 2010, in tegenstelling tot wat de partijen beweren) (overweging 434 van het bestreden besluit).

50 De Commissie heeft ten vierde verduidelijkt dat het beding niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU (overwegingen 436-446 van het bestreden besluit) en dat dit het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (overwegingen 447‑453 van het bestreden besluit).

51 Ten vijfde is de Commissie ten aanzien van de duur van de inbreuk tot de conclusie gekomen dat die de periode vanaf de closingdatum, te weten 27 september 2010 (zie punt 25 hierboven), tot de datum van ontbinding van het beding, te weten 4 februari 2011 (zie punt 29 hierboven), omvatte (overwegingen 454‑465 van het bestreden besluit).

52 Ten zesde heeft de Commissie voor de berekening van het bedrag van de geldboeten in het bestreden besluit de methode toegepast die wordt uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren”).

53 Om het basisbedrag van de op te leggen geldboete te bepalen, heeft de Commissie rekening gehouden met de waarde van de verkopen van de diensten waarop het beding zag, zoals gedefinieerd in onderdeel 5 van het bestreden besluit (zie punten 38‑40 hierboven), en heeft zij met name voor elke partij uitsluitend rekening gehouden met haar eigen verkopen in haar thuisland (overwegingen 478‑483 van het bestreden besluit).

54 De Commissie heeft er tevens aan herinnerd dat zij in het algemeen rekening hield met de verkopen die de ondernemingen hebben gerealiseerd in het laatste volledige jaar van hun deelname aan de inbreuk, maar dat de inbreuk in het onderhavige geval minder dan een jaar had geduurd en plaats had gevonden tussen 2010 en 2011. De Commissie heeft daarom de verkopen van de ondernemingen in de loop van het jaar 2011 gebruikt, die minder omvangrijk waren dan de verkopen die de partijen voor 2010 hadden opgetekend (overweging 484 van het bestreden besluit).

55 Wat de ernst van de inbreuk betreft, aan de hand waarvan het percentage van de waarde van de verkopen wordt bepaald dat voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete wordt gebruikt, heeft de Commissie eraan herinnerd dat de inbreuk bestond in een niet-concurrentie- en marktverdelingsafspraak op de Spaanse en Portugese markten van elektronische communicatie en televisie en dat Telefónica en PT in hun respectieve landen de gevestigde aanbieders waren. Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat zij rekening hield met het feit dat het beding niet geheim was gehouden door de partijen (zie punten 16 en 27 hierboven). Gelet hierop was de Commissie van oordeel dat het percentage van de waarde van de verkopen dat in aanmerking moest worden genomen, voor de beide betrokken ondernemingen 2 % was (overwegingen 489‑491 en 493 van het bestreden besluit).

56 Wat de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat die de periode van 27 september 2010 (de datum van de notariële vastlegging en dus de definitieve totstandkoming van de transactie) tot 4 februari 2011 (de datum van de overeenkomst van de partijen waardoor aan het beding een einde is gekomen) omvatte (overweging 492 van het bestreden besluit).

57 De Commissie heeft geen verzwarende omstandigheid in aanmerking genomen en geoordeeld dat de einddatum van het beding, 4 februari 2011, een verzachtende omstandigheid was gelet op het feit dat dit slechts 16 dagen na de inleiding van de procedure was en 30 dagen na de toezending van het eerste verzoek om inlichtingen aan de partijen. Omdat het beding voorts niet geheim was, heeft de Commissie gemeend dat het basisbedrag van de aan de partijen op te leggen geldboete met 20 % moest worden verlaagd (overwegingen 496, 500 en 501 van het bestreden besluit).

58 Het definitieve bedrag van de geldboete bedraagt 66894000 EUR voor Telefónica en 12290000 EUR voor PT (overweging 512 van het bestreden besluit). De Commissie heeft gepreciseerd dat dit bedrag niet hoger was dan 10 % van de totale omzet die elk van de betrokken ondernemingen had behaald (overwegingen 510 en 511 van het bestreden besluit).

59 Het dispositief van het bestreden besluit luidt: „Artikel 1 [Telefónica] en [PT] hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 [VWEU] door deel te nemen aan een niet-concurrentieovereenkomst, die als clausule 9 was opgenomen in de op 28 juli 2010 door hen gesloten overeenkomst tot aankoop van aandelen. De inbreuk heeft van 27 september 2010 tot 4 februari 2011 geduurd. Artikel 2 Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd: a) [Telefónica]: 66894000 EUR b) [PT]: 12290000 EUR [...]”.

Procedure en conclusies van partijen

60 Bij een op 9 april 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

61 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het in het kader van de in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 voorziene maatregelen tot organisatie van de procesgang de Commissie schriftelijk een vraag gesteld, waarop zij ter terechtzitting diende te antwoorden.

62 Op 31 maart 2015 heeft verzoekster verzocht om getuigen te horen, waarmee zij haar verzoek om getuigen te horen in het verzoekschrift heeft herhaald als „aanvullend verzoek”. De Commissie heeft op 24 april 2015 haar opmerkingen over dit verzoek ingediend.

63 Partijen hebben ter terechtzitting van 19 mei 2015 pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen en de schriftelijk gestelde vraag van het Gerecht.

64 Verzoekster concludeert tot: — nietigverklaring van de artikelen 1 en 2 van het bestreden besluit voor zover die op haar betrekking hebben; — subsidiair, gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 2 van het bestreden besluit en verlaging van de opgelegde sanctie „om de redenen die in deze memorie zijn uiteengezet of andere redenen die het Gerecht zou kunnen hebben”; — verwijzing van de Commissie in de kosten die voor haar in de onderhavige procedure zijn opgekomen.

65 De Commissie concludeert tot: — verwerping van het beroep; — verwijzing van verzoekster in de kosten.

66 Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat zij met de vermelding „artikel 2 van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig verklaren” in het tweede onderdeel van haar conclusie verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit. Voorts heeft zij aangegeven dat zij zich beperkte tot een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring om de redenen die in het verzoekschrift waren uiteengezet en dat de formule „of andere redenen die het Gerecht zou kunnen hebben” een in het Spaanse recht gebruikelijke formule is.

In rechte

I – Ontvankelijkheid

67 De Commissie bestrijdt om te beginnen de ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift, terwijl verzoekster de ontvankelijkheid betwist van bepaalde verwijzingen van de Commissie in haar geschriften naar het parallelle beroep dat door PT tegen het bestreden besluit is ingesteld in zaak T‑208/13, Portugal Telecom/Commissie.

A – Ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift

68 De Commissie geeft te kennen dat bepaalde bijlagen die verzoekster bij haar beroepschrift heeft gevoegd, niet zijn overgelegd tijdens de administratieve procedure en dus niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Dit is het geval voor de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 en A.83 en de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 zijn opgesomd, die nog niet voorkwamen in het administratief dossier, namelijk de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53, en delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52.

69 Wat betreft de bijlagen ter ondersteuning van de middelen waarmee wordt bestreden dat de inbreuk is bewezen, stelt de Commissie dat die niet-ontvankelijk zijn omdat de rechtmatigheid van een Uniehandeling moet worden beoordeeld met inachtneming van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum van de vaststelling van de handeling. Bovendien moet de wettigheid van een besluit volgens de Commissie in beginsel worden onderzocht aan de hand van de feitelijke en juridische gegevens die partijen hebben aangevoerd tijdens de administratieve procedure.

70 Wat betreft de bijlagen ter ondersteuning van de middelen waarmee het bedrag van de geldboete wordt bestreden, geeft de Commissie te kennen dat het weliswaar juist is dat het Gerecht op basis van zijn volledige rechtsmacht bij de beoordeling van het bedrag van de geldboete rekening mag houden met aanvullende factoren die niet in het bestreden besluit zijn vermeld, zulks gezien het rechtszekerheidsbeginsel, maar die mogelijkheid moet in beginsel beperkt blijven tot het in aanmerking nemen van informatie die van vóór dat besluit dateert, waarvan zij dus wetenschap had kunnen hebben op het moment van vaststelling van dat besluit. Dit is niet het geval bij de bijlagen A.76 (een rapport dat van 4 april 2013 dateert), A.77, A.80, A.81 (een rapport en documenten die van 5 april 2013 dateren) en tot slot A.82 (een document dat van 8 april 2013 dateert).

71 Tot slot stelt de Commissie ten aanzien van de juridische rapporten, namelijk de bijlagen A.69 en A.76, dat de juridische elementen daarin hadden moeten voorkomen in de eigenlijke tekst van de memories van verzoekster of op zijn minst genoegzaam hadden moeten zijn geïdentificeerd in die memories. Wat de economische rapporten betreft, namelijk de bijlagen A.75 en A.77, blijkt uit de rechtspraak dat die niet relevant zijn in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat die een mededingingsbeperkende strekking hebben.

72 Ter terechtzitting heeft de Commissie evenwel gepreciseerd dat de juridische rapporten niet niet-ontvankelijk zouden zijn indien de rechtspunten die aan de hand daarvan moesten worden geïllustreerd, met voldoende nauwkeurigheid waren geïdentificeerd in de memories. Voorts heeft zij in antwoord op een vraag van het Gerecht toegegeven dat dit in de onderhavige zaak het geval was, omdat verzoekster nogal nauwkeurig naar punten in de betrokken rapporten verwees ter ondersteuning van duidelijk aangewezen onderdelen van haar betoog in de punten 78, 83, 85, 90 en 94 en in voetnoot 167 van het verzoekschrift. Bovendien heeft de Commissie aangegeven dat zij de rechtspraak dat economische rapporten niet relevant zijn in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat die een mededingingsbeperkende strekking hebben, niet had aangevoerd om de ontvankelijkheid van die rapporten te bestrijden maar om te betogen dat daarmee geen rekening diende te worden gehouden bij de analyse van de inbreuk ten gronde.

73 Volgens verzoekster houdt de Commissie er een onjuiste lezing van de rechtspraak op na: alleen feitelijke of juridische gegevens die dateren van na de vaststelling van het besluit worden niet-ontvankelijk geacht, hetgeen niet het geval is bij de bijlagen die de Commissie buiten de beschouwing wil houden, die betrekking hebben op omstandigheden die dateren van vóór het besluit. Bovendien zijn economische en juridische rapporten die specifiek met het oog op de bestrijding van het besluit zijn opgesteld, ook ontvankelijk.

74 Bij de bijlagen waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding dat de inbreuk is bewezen en anderzijds de bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding van het bedrag van de geldboete.

75 In de eerste plaats moet ten eerste worden opgemerkt dat van de bijlagen waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, de volgende bijlagen zijn overgelegd om te bestrijden dat de inbreuk is bewezen: de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 en A.79 alsook de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 worden aangehaald.

76 Ten tweede moet worden opgemerkt dat de bijlagen A.56 (een overzichtstabel met daarin de contactgegevens van de raadslieden en vertegenwoordigers van Telefónica en PT ten tijde van de onderhandelingen over de transactie), A.69 (een advies over Portugees recht van M. P.), A.70 (een overzichtstabel van de in de pers verschenen artikelen die in het beroepschrift worden aangehaald), A.71 [een verklaring van de balie van Madrid (Spanje) over disciplinaire sancties], A.75 (een rapport van PWC), A.76 (een rapport over Braziliaans recht dat is opgesteld door D. W. C. A.) en A.77 (een rapport van S. & R.) specifiek met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld. Uit haar betoog in het kader van de dupliek blijkt dat de Commissie niet de ontvankelijkheid bestrijdt van bewijs dat van na het bestreden besluit dateert, maar specifiek is gecreëerd om dit besluit aan te vallen of te verdedigen.

77 Zoals de Commissie vervolgens zelf heeft toegegeven tijdens de terechtzitting, kan zij evenmin de ontvankelijkheid bestrijden van de juridische rapporten die specifiek op met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld, namelijk de bijlagen A.69 (een advies over Portugees recht van M. P.) en A.76 (een rapport over Braziliaans recht dat is opgesteld door D. W. C. A.), en daarbij aanvoeren dat voor zover deze bijlagen juridische gegevens bevatten waarop sommige in het verzoekschrift uitgewerkte middelen zijn gebaseerd, die gegevens in de tekst moeten voorkomen van de memorie waarbij die bijlagen zijn gevoegd of in die memorie genoegzaam moeten zijn geïdentificeerd. In de onderhavige zaak zijn de juridische gegevens die in de juridische rapporten voorkomen immers genoegzaam geïdentificeerd in de memories van verzoekster (zie punt 72 hierboven). In die omstandigheden moeten de bijlagen A.69 en A.76 ontvankelijk worden verklaard.

78 Zoals de Commissie eveneens heeft toegegeven tijdens de terechtzitting (zie punt 72 hierboven), geldt dit tot slot ook voor de economische rapporten die specifiek met het oog op de bestrijding van het bestreden besluit zijn opgesteld, namelijk de bijlagen A.75 (een rapport van PWC) en A.77 (een rapport van S. & R.), aangezien de vraag naar de relevantie van die rapporten in het geval van afspraken waarvan onomstotelijk is bewezen dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben, die de Commissie heeft opgeworpen, overduidelijk betrekking heeft op het geschil ten gronde, zodat het eventuele antwoord op die vraag niet doorslaggevend kan zijn voor de ontvankelijkheid van de bijlagen.

79 Ten derde moet, om nauwkeurig de resterende bijlagen te bepalen die zijn opgesteld met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, waarvan de Commissie de ontvankelijkheid betwist op grond dat zij niet tijdens de administratieve procedure zijn overgelegd, worden opgemerkt dat de Commissie te kennen geeft dat bepaalde van die bijlagen (zie punt 75 hierboven) geheel of gedeeltelijk een aanvulling zijn op de gegevens die in het kader van de administratieve procedure zijn overgelegd, zonder op dit punt door verzoekster te zijn weersproken.

80 Om nauwkeurig de bijlagen of delen van bijlagen te bepalen die zich in casu tussen de bijlagen bevinden die in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt – en daargelaten de bijlagen die specifiek zijn opgesteld om de rechtmatigheid van het bestreden besluit in twijfel te trekken (zie punt 76 hierboven) –, moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de in de pers verschenen artikelen die in bijlage A.70 zijn opgesomd en anderzijds de overige bijlagen die zijn overgelegd in het kader van de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt.

81 Wat in de eerste plaats de in de pers verschenen artikelen betreft die in bijlage A.70 zijn opgesomd, namelijk de bijlagen A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 en A.54, moet worden opgemerkt dat de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven dat bijlage A.70 op juiste wijze vermeldt welke van die bijlagen reeds geheel of gedeeltelijk in het dossier voorkwamen en welke daar een aanvulling op waren, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Hieruit volgt dat moet worden geoordeeld dat het geheel van de bijlagen A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36 en A.54 en de delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52 waarvan is aangegeven dat die reeds in het dossier voorkwamen, reeds in het dossier van de onderhavige zaak waren opgenomen, zodat hun ontvankelijkheid niet wordt bestreden. Daarentegen zijn de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53 en de delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52 waarvan is aangegeven dat zij een aanvulling waren, niet overgelegd tijdens de administratieve procedure, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.

82 Wat in de tweede plaats de overige bijlagen betreft die ter ondersteuning van de bestrijding van de wettigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en waarvan de Commissie de niet-ontvankelijkheid opwerpt (zie punt 75 hierboven) – en daargelaten de bijlagen die specifiek zijn opgesteld om de rechtmatigheid van het bestreden besluit in twijfel te trekken (zie punt 76 hierboven), namelijk de bijlagen A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 en A.79 –, blijkt uit het dossier dat van die bijlagen alleen de bijlagen met daarin correspondentie waarvan de authenticiteit door een notaris is bevestigd, met uitzondering van bijlage A.58, namelijk de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 alsook bijlage A.37 delen bevatten die reeds in het administratieve dossier voorkwamen.

83 In dat verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie in voetnoot 11 van het verweerschrift stelt dat de notariële akten die zijn opgenomen als bijlagen A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 soms vergezeld gaan van correspondentie die zich reeds in het administratieve dossier bevond, zoals bijvoorbeeld het geval is bij bijlage A.65. Deze stelling is door verzoekster bevestigd, die daar in voetnoot 6 van de repliek op antwoordt dat de bijlagen A.55 tot en met A.63, A.65 en A.67 tijdens de onderhandelingen uitgewisselde berichten bevatten die zich reeds in het administratieve dossier bevonden, maar waarvan de datum nu is bevestigd door een notaris, alsook andere berichten om aanvullend bewijs te leveren van een feit dat de Commissie reeds kende, namelijk de deelname van de Portugese regering aan die onderhandelingen. Uit deze stellingen blijkt dat wanneer de door partijen vermelde bijlagen correspondentie bevatten, die correspondentie zich reeds in het administratieve dossier bevond, zodat de ontvankelijkheid ervan niet wordt bestreden, terwijl de notariële akten daarop een aanvulling zijn, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.

84 Vervolgens moet worden aangegeven dat de bijlagen A.25 en A.59 geen correspondentie bevatten, maar een notariële akte betreffende de jaarrekeningen van PT en C. G. de D. en uittreksels uit de Diário da República (het Portugese staatsblad) over de benoeming van en de neerlegging van zijn functie door de kabinetschef van de Portugese premier; dat verzoekster zelf toegeeft dat zij bijlage A.58 niet heeft overgelegd tijdens de administratieve procedure; en tot slot dat bijlage A.37 reeds voorkwam in het dossier van de Commissie, aangezien die bij haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar was gevoegd.

85 Tot slot moet de uit de gecombineerde lezing van de voetnoten 11 van het verweerschrift en 6 van de repliek (punt 83 hierboven) en de vaststellingen in het voorafgaande punt worden afgeleid dat bijlage A.37 alsook de correspondentie in de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 reeds in het dossier voorkwamen, zodat de ontvankelijkheid ervan niet wordt betwist. Daarentegen zijn de notariële akten in genoemde bijlagen alsook de bijlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 en A.79 niet tijdens de administratieve procedure overgelegd, zodat hun ontvankelijkheid wordt bestreden.

86 Uit een en ander volgt dat van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, alleen de ontvankelijkheid van de volgende bijlagen wordt bestreden: dit betreft in de eerste plaats de bijlagen A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 en A.79, in de tweede plaats de notariële akten in de bijlagen A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 en A.67 en in de derde plaats de in de pers verschenen artikelen in de bijlagen A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 en A.53 alsook delen van de bijlagen A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 en A.52, die een aanvulling op de tabel in bijlage A.70 blijken te zijn.

87 Wat de ontvankelijkheid van die bijlagen betreft, moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds herhaaldelijk heeft verduidelijkt dat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door verzoekers aangevoerde middelen (zie in die zin arresten van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑272/09 P, Jurispr., EU:C:2011:810, punten 102 en 109, en Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, Jurispr., EU:C:2011:815, punten 62 en 82, en van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, Jurispr., EU:C:2014:2062, punten 56 en 59) en rekening houdend met alle door verzoekers aangedragen informatie, ongeacht of het gaat om informatie van vóór of ná het vastgestelde besluit en of die informatie reeds in de administratieve procedure dan wel pas in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt overgelegd, voor zover sprake is van informatie die relevant is voor de toetsing van de wettigheid van het besluit van de Commissie (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, Jurispr., EU:C:2010:389, punten 87‑92), met dien verstande evenwel dat de Unierechter bij het uitvoeren van de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU zijn eigen motivering niet in de plaats mag stellen van die van de instelling die de betrokken handeling heeft verricht (zie in die zin arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, Jurispr., EU:C:2013:32, punt 89en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88 Hieruit volgt dat het middel van niet-ontvankelijkheid dat de Commissie heeft aangevoerd ten aanzien van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op de bestrijding dat de inbreuk is bewezen, die hierboven in punt 86 zijn geïdentificeerd, moet worden afgewezen en dat die bijlagen ontvankelijk moeten worden verklaard.

89 In de tweede plaats moet ten aanzien van de bijlagen die zijn overgelegd met het oog op het verzoek om verlaging van de geldboete en waarvan de ontvankelijkheid wordt bestreden, met uitzondering van de bijlagen A.75 en A.77, die ook in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het bestreden besluit zijn overgelegd en die reeds ontvankelijk zijn verklaard (zie punten 76 en 78 hierboven), namelijk de bijlagen A.80, A.81, A.82 en A.83, worden opgemerkt dat reeds is geoordeeld dat het Gerecht in het kader van zijn volledige rechtsmacht bevoegd is om te beoordelen of passende geldboeten zijn opgelegd en dat deze beoordeling een grond kan zijn om aanvullende gegevens te doen overleggen en in aanmerking te nemen die in het bestreden besluit niet zijn vermeld (arresten van 16 november 2000, SCA Holding/Commissie, C‑297/98 P, Jurispr., EU:C:2000:633, punten 53‑55, en van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr., EU:T:2003:193, punt 100). Hieruit volgt dat de ontvankelijkheid van de bijlagen die met het oog op de verlaging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete zijn overgelegd, niet kan worden bestreden op grond van het feit dat deze gegevens nog niet waren overgelegd tijdens de administratieve procedure.

90 Uit een en ander volgt dat het door de Commissie aangevoerde middel van niet-ontvankelijk moet worden afgewezen en dat de door verzoekster overgelegde bijlagen in hun geheel ontvankelijk zijn.

B – Ontvankelijkheid van de verwijzingen naar het parallelle beroep van PT tegen het bestreden besluit

91 Verzoekster geeft te kennen dat de Commissie met haar verwijzing naar de punten 10, 39, 67 en 75 van haar verweerschrift in het parallelle beroep dat door PT is ingesteld tegen het bestreden besluit, voorbijgaat aan het grondbeginsel van een procedure op tegenspraak en haar rechten van verdediging schendt. De Commissie kan geen argumenten inroepen die door een derde zijn aangevoerd in een afzonderlijke procedure, aangezien verzoekster geen toegang tot die teksten heeft gehad en zich niet kan verweren tegen de daarin opgenomen argumenten. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat de Commissie de stellingen van PT op vooringenomen wijze en in haar eigen belang heeft uitgelegd, zoals zij ook reeds tijdens de administratieve procedure heeft gedaan. Tot slot is de Commissie partijdig aangezien zij alleen de argumenten van PT vermeldt die haar beschuldigingstheorie ondersteunen, zonder de punten aan te halen waarop de partijen het eens zijn, waarvan mag verondersteld dat die er ook zijn.

92 De Commissie betoogt dat daar waar zij in haar geschriften verwijst naar stellingen van PT, verzoekster die kan bestrijden, zodat er geen sprake is van schending van de rechten van de verdediging. Ter terechtzitting heeft de Commissie verduidelijkt dat de citaten van de geschriften van PT slechts een herhaling waren van gegevens die reeds tijdens de administratieve procedure waren aangevoerd en dat zij hoe dan ook slechts bij wijze van illustratie naar die geschriften had verwezen.

93 In elk geval moet erop worden gewezen dat uit de rechtspraak volgt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over, zowel de feitelijke als de juridische aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, Jurispr., EU:C:2009:742, punt 56).

94 Hoewel het juist is dat verzoekster kennis heeft kunnen nemen van de gegevens die de Commissie in haar verweerschrift heeft aangevoerd en zij ten aanzien van die gegevens een standpunt heeft kunnen innemen in de repliek en zich ter terechtzitting heeft kunnen uitlaten over de gegevens die de Commissie in haar dupliek had aangevoerd, neemt dit niet weg dat verzoekster, doordat zij geen toegang heeft gehad tot de tekst van de memories van PT die door de Commissie zijn aangehaald, niet heeft kunnen nagaan of de citaten waarop deze instelling zich heeft gebaseerd ook klopten en evenmin kennis heeft kunnen nemen van de context waarin die moesten worden geplaatst. Verzoekster geeft dan ook te kennen dat niet kan worden uitgesloten dat de Commissie selectief heeft geciteerd en de uittreksels uit de memorie van PT op vooringenomen wijze uitlegt.

95 Uit een en ander volgt dat de verwijzingen door de Commissie naar de geschriften van PT in de parallelle zaak niet-ontvankelijk zijn.

II – Ten gronde

96 Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep acht middelen aan, waarvan de eerste vijf strekken tot nietigverklaring van het bestreden besluit en de laatste drie tot verlaging van de aan haar opgelegde geldboete. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 101 VWEU, door de onjuiste toepassing van de rechtspraak over mededingingsbeperkingen naar strekking op het beding, en van de beginselen inzake de onschuldpresumptie, de bewijslast en in dubio pro reo. Het tweede middel betreft schending van artikel 101 VWEU door een kennelijke onjuiste beoordeling van de feiten en van het beginsel dat het bewijs in zijn geheel moet worden beoordeeld met inachtneming van de context, het gedrag van de partijen en de doelstelling van het beding. Het derde middel ziet op schending van de beginselen inzake de bewijslast en behoorlijk bestuur, van de rechten van de verdediging en van de onschuldpresumptie met betrekking tot het bewijs dat de Portugese regering zich in de onderhandelingen over de transactie en meer in het bijzonder het beding heeft ingemengd. Met het vierde middel wordt gesteld dat artikel 101 VWEU is geschonden, dat de motivering ontoereikend is en dat op onjuiste wijze is geoordeeld dat het gelaakte gedrag het vermogen had om de mededinging te beperken. Het vijfde middel is ontleend aan schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking is, van de regels inzake de bewijslast en van het beginsel in dubio pro reo. Het zesde middel betreft een kennelijke fout bij de berekening van de aanvankelijke waarde van de verkopen van Telefónica ten behoeve van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete, schending van het evenredigheidsbeginsel en niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het zevende middel ziet op een kennelijke fout bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete aan de hand van de ernst en schending van het evenredigheidsbeginsel. Tot slot is het achtste middel ontleend aan schending van artikel 101 VWEU en van het evenredigheidsbeginsel en een kennelijke fout wegens het niet-aanvaarden van andere verzachtende omstandigheden.

A – Conclusies strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit

1. Eerste drie middelen: in essentie, schending van artikel 101 VWEU omdat het beding geen mededingingsbeperking naar strekking is

97 Met haar eerste drie middelen, die tezamen moeten worden onderzocht, bestrijdt verzoekster in essentie de conclusie van de Commissie dat het beding een mededingingsbeperking naar strekking is. Verzoekster verwijt de Commissie dat zij het beding heeft beschouwd als een afspraak om elkaar niet te beconcurreren die losstaat van de Vivo-transactie en dat zij heeft geoordeeld dat de inlassing van „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” geen doel diende en slechts om zuiver esthetische redenen was opgenomen, om de mededingingsbeperking te verhullen. Volgens verzoekster kan het beding onmogelijk los worden gezien van de Vivo-transactie en het onderhandelingsproces van de daarop betrekking hebbende overeenkomst, dat gekenmerkt wordt door de voortdurende inmenging van de Portugese regering, die er via het beding met name voor wilde zorgen dat PT het leidende onafhankelijke bedrijf op de Portugese markt zou blijven. In die omstandigheden was het beding een onmisbaar element om de transactie doorgang te kunnen laten vinden en door het voorbehoud van rechtsgeldigheid, namelijk de bijzin „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” is de aanvankelijke verplichting om zich van concurrentie te onthouden omgevormd tot een verplichting om zelf na te gaan of de betrokken nevenrestrictie bij de transactie in de vorm van een verbintenis om zich van concurrentie te onthouden in overeenstemming was met de wet en een toegestane werkingssfeer had.

a) Opmerkingen vooraf

98 Er dient aan te worden herinnerd dat van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU sprake is indien de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (zie met betrekking tot artikel 81, lid 1, EG arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr., EU:C:1999:356, punt 130, en met betrekking tot artikel 65, lid 1, KS arrest van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie, T‑141/94, Jurispr., EU:T:1999:48, punt 262). Het wezenlijke element van het begrip overeenkomst is dus het bestaan van een wilsovereenstemming tussen ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voor zover hij de getrouwe weergave van die wilsovereenstemming is (arresten van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie, T‑41/96, Jurispr., EU:T:2000:242, punt 69, en van 19 mei 2010, IMI e.a./Commissie, T‑18/05, Jurispr., EU:T:2010:202, punt 88).

99 Voorts dient eraan te worden herinnerd dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

100 In dat verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, Jurispr., EU:C:2014:2204, punt 49en aldaar aangehaalde rechtspraak).

101 Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punt 50en aldaar aangehaalde rechtspraak).

102 Zo staat vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten inhouden, dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig kan worden geacht om aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punt 51en aldaar aangehaalde rechtspraak).

103 Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punt 52en aldaar aangehaalde rechtspraak).

104 Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punt 53en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105 Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punt 54en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106 In het licht van die rechtspraak moet in de onderhavige zaak worden onderzocht of de Commissie terecht tot de conclusie is gekomen dat het beding, gezien zijn inhoud en de omstandigheden (de economische en juridische context van de zaak en het gedrag van partijen), neerkwam op een marktverdelingsovereenkomst die de strekking had om de mededinging op de interne markt te beperken, zulks in strijd met artikel 101 VWEU (overwegingen 2 en 434 van het bestreden besluit).

b) Beoordeling van het beding als mogelijke nevenrestrictie bij de Vivo-transactie

107 Opgemerkt moet worden dat verzoekster de Commissie verwijt dat zij genoegen heeft genomen met de stelling dat het beding niet aan de voorwaarden voor een nevenrestrictie bij de Vivo-transactie voldeed. Wanneer een debat mogelijk was over de vraag of het beding een nevenrestrictie in strikte zin was, zou niet ter discussie staan dat het beding, gezien de context waarin daarover is onderhandeld, ondergeschikt was aan het eindelijke doel om een veel complexere transactie tot stand te brengen, aangezien het een „conditio sine qua non” was om ervoor te zorgen dat PT en vooral de Portugese regering de transactie niet zouden tegenhouden. Bovendien heeft Telefónica al het mogelijke gedaan om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken, met name door „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” in te lassen.

108 De Commissie geeft te kennen dat de vraag niet is of het beding losstond van de transactie, maar of het als accessoir daaraan kon worden gekwalificeerd.

109 Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat zij niet opkwam tegen de conclusie van de Commissie in de overwegingen 367 tot en met 433 van het bestreden besluit dat het beding niet als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie kon worden gekwalificeerd. Van deze verklaring is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

110 Hieruit volgt dat verzoeksters betoog niet langer hoeft te worden onderzocht vanuit de invalshoek van de vraag of het beding als nevenrestrictie bij de Vivo-transactie had kunnen worden gekwalificeerd.

c) Autonomie van verzoeksters gedrag

111 Ter terechtzitting heeft het Gerecht verzoekster ook gevraagd of haar betoog inzake de vermeende invloed van de Portugese regering aldus moest worden opgevat dat Telefónica door deze beïnvloeding over geen autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten meer beschikte, waardoor haar gedrag zou kunnen ontsnappen aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 18 september 1996, Asia Motor France e.a./Commissie, T‑387/94, Jurispr., EU:T:1996:120, punten 65 en 69).

112 In antwoord op die vraag heeft verzoekster gesteld dat zij een autonome speler was gebleven, in die zin dat zij de overeenkomst ook niet had kunnen ondertekenen. Wat meer bepaald het beding betreft, heeft verzoekster overeenkomstig haar schriftelijke stellingen aangegeven dat haar betoog ten aanzien van de autonomie van Telefónica tijdens het onderhandelingsproces als volgt moest worden begrepen: Telefónica is enerzijds in die zin autonoom gebleven dat zij ervoor heeft kunnen zorgen dat de vermelding „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” in het beding is ingelast, maar anderzijds heeft zij niet kunnen bewerkstelligen dat het aldus gewijzigde beding in het geheel niet is opgenomen, omdat anders het gevaar had gedreigd dat de transactie als geheel in het gedrang zou zijn gekomen.

113 In die omstandigheden is het dienstig erop te wijzen dat, voor zover verzoeksters preciseringen in die zin kunnen worden opgevat dat zij wil aanvoeren dat zij elke autonomie bij de uitvoering van de besluiten van de overheid had verloren, waardoor haar gedrag aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU zou moeten ontsnappen, dit betoog hoe dan ook niet kan slagen.

114 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat uit de rechtspraak volgt dat de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU enkel betrekking hebben op mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. De artikelen 101 VWEU en 102 VWEU zijn niet van toepassing wanneer een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen (zie arrest van 10 april 2008, Deutsche Telekom/Commissie, T‑271/03, Jurispr., EU:T:2008:101, punt 85en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 De mogelijkheid om een bepaalde mededingingsverstorende gedraging van de werkingssfeer van de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU uit te sluiten op grond dat de bestaande nationale wetgeving de betrokken ondernemingen ertoe heeft verplicht of dat deze wetgeving iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag van hun kant heeft uitgeschakeld, is door het Hof slechts in beperkte mate aanvaard (zie arrest Deutsche Telekom/Commissie, punt 114 supra, EU:T:2008:101, punt 86en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116 Hoewel het gedrag van een onderneming wegens gebrek aan autonomie aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU kan zijn onttrokken, betekent dit namelijk nog niet dat elke door de nationale overheid wenselijk geachte of gestuurde gedraging buiten de werkingssfeer van deze bepaling valt. Wanneer derhalve een overheidsmaatregel de elementen van een tussen de marktdeelnemers van een sector tot stand gekomen mededingingsregeling overneemt of wordt vastgesteld na overleg met en met instemming van de betrokken marktdeelnemers, kunnen deze marktdeelnemers zich niet op de dwingende aard van de regeling beroepen om zich aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU te onttrekken (zie arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:T:1996:120, punt 60en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117 Wanneer geen sprake is van een dwingend voorschrift dat een mededingingsverstorende gedraging oplegt, kan de Commissie dus alleen dan tot de vaststelling van het ontbreken van autonomie van de betrokken marktdeelnemers komen, indien uit objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten hun deze gedraging hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen, bijvoorbeeld door te dreigen met overheidsmaatregelen die hun aanzienlijke verliezen zouden kunnen berokkenen (arresten Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:T:1996:120, punt 65; van 11 december 2003, Minoan Lines/Commissie, T‑66/99, Jurispr., EU:T:2003:337, punt 179, en van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, Jurispr., EU:T:2012:488, punt 44).

118 Om aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU te ontsnappen moet die druk bovendien zodanig zijn uitgeoefend dat de betrokken marktdeelnemers elke autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten wordt ontnomen (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:T:1996:120, punten 65 en 69). Wanneer geen sprake is van een dergelijk verlies van autonomie, is de omstandigheid dat mededingingsverstorend gedrag door de overheid is bevorderd of aangemoedigd, op zichzelf niet van invloed op de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:T:1996:120, punt 71en aldaar aangehaalde rechtspraak).

119 In de onderhavige zaak kan verzoekster niet stellen dat het optreden van de Portugese regering haar haar autonomie heeft doen verliezen. Uit het dossier, en met name uit de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 (zie punten 152 en 338 hieronder), blijkt namelijk dat de uiteindelijke overeenkomst het resultaat is van een gemeenschappelijke afspraak tussen de partijen. Bovendien kan uit niets worden opgemaakt dat deze bepalingen eenzijdig door de Portugese regering zouden zijn opgelegd (zie in die zin arrest Asia Motor France e.a./Commissie, punt 111 supra, EU:T:1996:120, punten 65 en 69).

120 Hoewel de door verzoekster aangevoerde argumenten betreffende de autonomie van Telefónica bij de sluiting van de overeenkomst het Gerecht dus niet tot de conclusie kunnen brengen dat zij niet langer over enige autonomie bij de uitvoering van overheidsbesluiten beschikte, waardoor haar gedrag aan de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU had kunnen ontsnappen, moeten niettemin de overige door verzoekster aangevoerde gegevens ten aanzien van de context waarbinnen het beding voor het eerst is opgenomen en de onderhandelingen over de overeenkomst worden onderzocht, zulks aan de hand van de regel dat bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging zodanig nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en de juridische context, waarbij in voorkomend geval ook rekening kan worden gehouden met de bedoelingen van de partijen (zie arrest CB/Commissie, punt 100 supra, EU:C:2014:2204, punten 53 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

d) De context van de opname van het beding in de overeenkomst over de Vivo-transactie en het gedrag van de partijen

121 Verzoekster geeft te kennen dat bij de analyse van het beding en de praktische doelstellingen van het voorbehoud „voor zover zulks bij de wet is toegestaan” rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het beding aan de Vivo-transactie is verbonden en door de Portugese regering werd geëist alsook met het feit dat Telefónica al het mogelijke heeft gedaan om de mededingingsbeperkende inhoud van het beding tot een minimum te beperken. Die factoren tonen aan dat genoemd voorbehoud het beding heeft omgevormd tot een verplichting om zelf na te gaan of het mogelijk mededingingsbeperkend was.

Vermeende door de Portugese regering uitgeoefende druk

122 Het door verzoekster gevoerde betoog om aan te tonen dat het beding een „conditio sine qua non” voor de totstandkoming van de Vivo-transactie was, komt er in wezen op neer dat zij stelt dat het beding een noodzakelijke voorwaarde was opdat de Portugese regering die transactie niet zou tegenhouden.

– Beginselen inzake de bewijslast

123 Opgemerkt moet worden dat het geschil in de onderhavige zaak geen betrekking heeft op het bestaan van het beding, dat vaststaat. Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of aan de hand van de door verzoekster aangevoerde gegevens kan worden aangetoond dat het beding een noodzakelijke voorwaarde was opdat de Portugese regering de Vivo-transactie niet zou tegenhouden. Bovendien stelt verzoekster dat indien de vermeende beïnvloeding door de Portugese regering zou worden aanvaard, dan kan worden aangetoond dat het beding geen verplichting om zich van concurrentie te onthouden bevatte, maar een verplichting tot zelfonderzoek, en dus geen inbreuk op artikel 101 VWEU vormde.

124 In die omstandigheden is het dienstig eraan te herinneren dat uit artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en uit vaste rechtspraak volgt dat het in het mededingingsrecht in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk aan de Commissie staat om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr., EU:C:1998:608, punt 58; van 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C‑2/01 P en C‑3/01 P, Jurispr., EU:C:2004:2, punt 62; van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, Jurispr., EU:C:2012:738, punt 71; van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, Jurispr., EU:T:2007:289, punt 688, en van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie, T‑141/08, Jurispr., EU:T:2010:516, punt 48). Hiertoe dient zij voldoende bepaalde en onderling samenhangende bewijzen voor te dragen die de overtuiging kunnen schragen dat de veronderstelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr., EU:C:1984:130, punt 20; van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, Jurispr., EU:C:1993:120, punt 127; van 21 januari 1999, Riviera Auto Service e.a./Commissie, T‑185/96, T‑189/96 en T‑190/96, Jurispr., EU:T:1999:8, punt 47, en E.ON Energie/Commissie, reeds aangehaald, EU:T:2010:516, punt 48).

125 Wanneer de Commissie zich evenwel in het kader van de vaststelling van een inbreuk op het mededingingsrecht op schriftelijk bewijs baseert, moeten de betrokken ondernemingen niet slechts een aannemelijk alternatief voor de opvatting van de Commissie bieden, maar bovendien aantonen dat de in het bestreden besluit aangevoerde bewijzen voor het bewijs van de inbreuk ontoereikend zijn (arresten van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr., EU:T:1999:80, punten 725‑728; van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr., EU:T:2004:221, punt 187, en E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra, EU:T:2010:516, punt 55). Indien de Commissie op basis van het gedrag van de betrokken ondernemingen een inbreuk op de mededingingsregels vaststelt, moet de rechter van de Unie het betrokken besluit dus nietig verklaren, indien hun argumenten een ander licht werpen op de door de Commissie verweten feiten en er dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten is dan die waarvan de Commissie is uitgegaan voor de conclusie dat sprake is van een inbreuk (zie arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra, EU:T:2010:516, punt 54en aldaar aangehaalde rechtspraak).

126 Bij de beoordeling van de door de Commissie verzamelde bewijzen dient twijfel bij de rechter in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij de inbreuk wordt vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd (arresten JFE Engineering e.a./Commissie, punt 125 supra, EU:T:2004:221, punt 177; van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP en T‑61/02 OP, Jurispr., EU:T:2006:271, punt 60, en E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra, EU:T:2010:516, punt 51).

127 In die laatste situatie dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat thans is vastgelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr., EU:C:1999:358, punten 149 en 150; Montecatini/Commissie, C‑235/92 P, Jurispr., EU:C:1999:362, punten 175 en 176; E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra, EU:C:2012:738, punten 72 en 73, en JFE Engineering e.a./Commissie, punt 125 supra, EU:T:2004:221, punt 178).

128 Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert, en dat de onderneming of de ondernemersvereniging die verweer voert tegen een vastgestelde inbreuk op die regels, het bewijs moet leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden, zodat die autoriteit andere bewijzen moet aanvoeren (arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr., EU:C:2004:6, punt 78, en van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C‑413/08 P, Jurispr., EU:C:2010:346, punt 29).

129 Zelfs indien de bewijslast volgens die beginselen hetzij op de Commissie hetzij op de betrokken onderneming of vereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat aan de regels inzake de bewijslast is voldaan (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 128 supra, EU:C:2004:6, punt 79, en Lafarge/Commissie, punt 128 supra, EU:C:2010:346, punt 30).

130 Bovendien moet worden benadrukt dat een onderneming de bewijslast niet op de Commissie kan afwentelen door zich te beroepen op omstandigheden die zij niet kan aantonen. Indien de Commissie zich dus baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, kan enkel de verwijzing van de betrokken onderneming naar zich mogelijk voordoen van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, niet ertoe leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dit bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam bewijzen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van de bewijzen waarop de Commissie zich baseert, tenzij zij dit niet kan aantonen ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf (zie arrest E.ON Energie/Commissie, punt 124 supra, EU:T:2010:516, punt 56en aldaar aangehaalde rechtspraak).

131 De door verzoekster aangevoerde elementen moeten in het licht van deze beginselen worden beoordeeld.

– Bestreden besluit

132 In casu heeft de Commissie in overweging 71 van het bestreden besluit aangegeven dat zij niet betwistte dat de Portugese regering de onderhandelingen over de Vivo-transactie had gevolgd, dat zij publiekelijk verklaringen had afgelegd en dat zij het derde bod had tegengehouden door de bijzondere rechten verbonden aan haar preferente aandelen in PT uit te oefenen. De Commissie heeft in die overweging erkend dat de Vivo-transactie politiek bijzonder gevoelig lag in Portugal, zoals ook bleek uit hetgeen partijen hadden aangegeven en was aangetoond aan de hand van vele in de pers verschenen artikelen die in het dossier waren opgenomen.

133 In overweging 72 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat het erop leek dat de partijen ieder een andere uitlegging gaven aan het standpunt dat de Portugese regering in de loop van de onderhandelingen had ingenomen. Volgens Telefónica maakte de aan PT gegeven bescherming (door middel van het beding) het de Portugese regering mogelijk om zich niet langer tegen de Vivo-transactie te verzetten. Volgens PT had de Portugese regering er bijzonder belang bij dat PT in Brazilië aanwezig bleef. Wat dit punt betreft en volgens opgave van PT was de ondertekening van de intentieverklaring, waardoor haar aanwezigheid in Brazilië werd gewaarborgd, essentieel om de Portugese regering gerust te stellen en de situatie zo te ontgrendelen.

134 De Commissie heeft vervolgens in overweging 73 van het bestreden besluit aangegeven dat Telefónica geen enkele verklaring van de Portugese regering in het dossier had laten opnemen waarin werd gezinspeeld op haar wens of de noodzaak om het beding in het kader van de Vivo-transactie op te nemen, ook wanneer daarbij wordt betrokken dat de Portugese regering te verstaan had gegeven dat zij zich tegen een openbaar overnamebod van Telefónica voor PT zou verzetten om de Portugese dimensie van laatstgenoemde te behouden.

135 Bij wijze van conclusie heeft de Commissie in overweging 74 van het bestreden besluit opgemerkt dat, zelfs wanneer Telefónica ervan overtuigd was dat het beding als essentieel – of in ieder geval als door de Portugese regering gewenst – moest worden beschouwd, er geen verklaring van laatstgenoemde was die dit kon onderbouwen en dat Telefónica op geen enkel moment had aangetoond dat het beding een eis van de Portugese regering in het kader van de onderhandelingen over de Vivo-transactie was.

– Door verzoekster aangevoerde elementen

136 Verzoekster geeft te kennen dat de Portugese regering twee onderling verbonden doelstellingen had, namelijk om PT in Brazilië te beschermen en om PT in Portugal te beschermen, en dat de instrumenten om die twee doelstellingen te bereiken verschillend waren. Om de omvang en rol van PT op de Braziliaanse markt te verzekeren, was de oplossing om de verkoopprijs voor Vivo zo hoog mogelijk te laten zijn en om de investering in die aanbieder te vervangen door een investering in een andere aanbieder van vergelijkbare omvang in Brazilië, hetgeen verklaart waarom er druk is uitgeoefend om de transactieprijs te doen stijgen en waarom de overeenkomst niet is ondertekend voordat er een voorovereenkomst over de verkrijging van een aanzienlijk belang in Oi was. Om te verzekeren dat PT de leidende onderneming op de Portugese markt zou blijven, die onafhankelijk van niet-Portugese ondernemingen was, was de oplossing het beding. De regering dacht ongetwijfeld dat de tot dan toe bestaande samenwerking met Telefónica dankzij Vivo, moest worden vervangen door een contractuele bescherming in de vorm van een niet-aanvalsverdrag op de Iberische markt. Daarmee is het beding een essentieel bestanddeel geworden om te voorkomen dat de regering haar veto zou uitoefenen en om ervoor te zorgen dat de transactie tot een succesvol einde kon worden gebracht.

137 Op basis van de beperkte en buiten hun context gedane verwijzingen naar het optreden van de Portugese regering in het bestreden besluit kan niet juist worden begrepen hoe ver de interventie van deze regering is gegaan om PT in zowel Brazilië als Portugal te beschermen, in de vorm van „directe en indirecte gesprekken” met Telefónica tijdens de hele duur van de onderhandelingen over de transactie.

138 Hoewel verzoekster toegeeft dat het niet gemakkelijk is om deze contacten gedocumenteerd te volgen, geeft zij te kennen dat er een reeks van onderling samenhangende aanwijzingen en factoren is die, tezamen genomen, de invloed van de Portugese regering aantonen.

139 In dat verband voert verzoekster ten eerste de vele publieke berichten die de Portugese regering via de pers heeft doen uitgaan aan, alsook de goede verstandhouding tussen PT, de regering en de harde kern van aandeelhouders van PT, die in de pers zijn weerklank heeft gevonden; de houding van de Portugese regering tijdens de onderhandelingen over de verlenging van het derde bod tot de ochtend van 17 juli 2010, waarvan bewijs is te vinden in een e-mail van de kabinetschef van de Portugese premier en tot slot de druk van deze regering bij het vierde bod, dat aan haar ter goedkeuring is voorgelegd, zoals PT ook erkent in punt 136 van haar opmerkingen naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar.

140 Ten tweede geeft verzoekster te kennen dat zij op 27 juli 2010 uitdrukkelijk aan PT heeft verzocht om elke afspraak om zich van concurrentie te onthouden uit te sluiten, maar dat PT dit heeft geweigerd, ongetwijfeld vanwege de druk van de regering. Om dit punt te bewijzen vraagt verzoekster het Gerecht om het bewijs door getuigen te laten leveren, door de vertegenwoordigers van Telefónica die aan die onderhandelingen deel hebben genomen voor het Gerecht te laten getuigen.

141 Ten derde voert verzoekster aan dat het feit dat het beding zijn oorsprong vindt in het tegenbod van PT (zie punt 11 hierboven), het duidelijke bewijs levert dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend, aangezien deze clausule is opgedoken in de loop van de berichten van deze regering over de bescherming van het nationaal strategische actief PT, op een moment dat de geruchten over een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica voor PT als middel om aan Vivo te geraken, zich algemeen begonnen te verspreiden. De niet-concurrentieovereenkomst is duidelijk tevoorschijn gekomen als een antwoord op de eis van de Portugese regering om PT te beschermen tegen een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica.

142 Ten vierde stelt verzoekster dat de Portugese regering er bij Telefónica steeds mee heeft gedreigd dat zij de transactie zou tegenhouden door haar veto uit te oefenen en zij herinnert eraan dat deze regering de transactie heeft tegengehouden tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van PT op 30 juni 2010; dat diezelfde regering de aandeelhouders van PT en haar bestuur heeft verweten dat zij de nationale belangen niet hadden gediend door het derde bod tijdens de algemene vergadering van 30 juni 2010 te aanvaarden en de daaropvolgende onderhandelingen van nabij heeft gevolgd, wat de enige verklaring kan zijn voor het feit dat de voorstellen van PT stelselmatig melding maakten van de belangen „van alle partijen”; dat de regering persoonlijke berichten aan Telefónica had gezonden in de publieke verklaringen die in de pers zijn aangehaald, zoals „Telefónica zou naar ons moeten luisteren” of „ik denk aan de strategische belangen van PT en mijn land”; dat zij aan het bestuur van PT berichten heeft gezonden via C. G. de D., een financiële overheidsentiteit die deel uitmaakt van de aandeelhouders van PT, en tot slot dat de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 er heel in het bijzonder op wijst dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend.

143 Om te beginnen is het dienstig om op te merken dat Telefónica ter terechtzitting, in antwoord op een vraag van het Gerecht, heeft verduidelijkt dat het bewijs dat is overgelegd om de vermeende druk van de Portugese regering met het oog op de opname van het beding in de overeenkomst aan te tonen, bestond uit de in de pers verschenen artikelen die bij het verzoekschrift waren gevoegd, de correspondentie met het kabinet van de Portugese premier die als bijlage A.58 is overgelegd, de interne e-mail van Telefónica die als bijlage A.50 is overgelegd, het antwoord van PT op het verzoek om inlichtingen van de Commissie van 5 januari 2011 en het antwoord van PT op de mededeling van punten van bezwaar.

144 Vervolgens moet worden vastgesteld dat het bewijs en de aanwijzingen die verzoekster heeft aangevoerd, niet kunnen aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. Het blijkt namelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, het belang van de Portugese regering bij de Vivo-transactie als geheel en haar optreden om de positie van PT tijdens deze transactie te beschermen en, anderzijds, de stelling dat deze regering het beding heeft opgelegd. Verzoekster wijst weliswaar op het vermeende optreden van de Portugese regering in het kader van de Vivo-transactie, maar zij verwijst niet naar enige maatregel of enig optreden dat met het beding in verband staat. Hoewel de door verzoekster aangevoerde factoren aantonen dat de Portugese regering de onderhandelingen over de Vivo-transactie heeft gevolgd en zich om de bescherming van de positie van PT heeft willen bekommeren, hetgeen de Commissie overigens ook erkent in het bestreden besluit, kunnen deze factoren niet aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. Geen van deze factoren levert het bewijs dat de Portugese regering ook maar enige actie met betrekking tot het beding heeft ondernomen. Hoe dan ook had het beding, zelfs wanneer de Portugese regering er belang bij had om PT tegen een openbaar overnamebod van Telefónica te beschermen, PT niet tegen een dergelijk openbaar overnamebod kunnen beschermen, zoals ook de Commissie benadrukt.

145 In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat uit de door verzoekster aangevoerde factoren geen aanwijzingen blijken die kunnen aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd.

146 Wat ten eerste de vele publieke berichten die de Portugese regering via de pers heeft doen uitgaan betreft, alsook de goede verstandhouding tussen PT, de regering en de harde kern van aandeelhouders van PT, die in de pers zijn weerklank heeft gevonden, moet worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel artikel uit de pers aanhaalt waarin het feit is vermeld dat de regering het beding had gewenst en dat zij ter terechtzitting heeft toegegeven dat geen van de artikelen die zij had overgelegd, een uitdrukkelijke verklaring van de Portugese regering bevatte waarin zij het beding eiste of wenste of dat zij de overeenkomst niet zou ondertekenen zonder het beding of op zijn minst een uitdrukkelijke verwijzing naar het beding. Dit ontbreken van verklaringen over het beding of, meer in het algemeen, over een verbintenis om zich van concurrentie op de Iberische markt te onthouden is des te frappanter omdat de Portugese regering bovendien nog duidelijk had verklaard dat haar belangrijkste eis met betrekking tot de overeenkomst de bescherming van de positie van PT in Brazilië was.

147 Wat ten tweede de als bijlage A.58 bij het verzoekschrift overgelegde correspondentie betreft, namelijk een reeks sms’en die door met name A. V., de externe advocaat van Telefónica en de gesprekspartner in de contacten en onderhandelingen met de Portugese regering, in juli 2010 zijn verzonden, waarin er sprake zou zijn van een vermeende overeenstemming met de Portugese premier over de overeenkomst inzake de Vivo-transactie, alsook een e-mail van de kabinetschef van de Portugese premier gericht aan A. V. van 17 juli 2010, volstaat het op te merken, zonder dat verder hoeft te worden onderzocht of de persoon die in die uitwisseling van sms’en is vermeld ook daadwerkelijk de Portugese premier was – hetgeen de Commissie betwijfelt –, dat deze uitwisseling en deze e-mail weliswaar kunnen bewijzen dat de Portugese regering belangstelling voor de Vivo-transactie had, maar dat zij geenszins het beding vermelden, hetgeen verzoekster ter terechtzitting ook heeft bevestigd in antwoord op een vraag van het Gerecht.

148 Ten derde moet ten aanzien van het ter goedkeuring voorleggen van het vierde bod aan de Portugese regering worden vastgesteld dat PT in punt 136 van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet meer heeft gesteld dan dat zij haar aandeelhouders, waaronder de Staat, heeft geraadpleegd, wat de normale gang van zaken blijkt te zijn. Hoe dan ook en zoals de Commissie terecht stelt, kan uit het feit dat voor het bod toestemming van de Portugese regering nodig was, die deel uitmaakte van de aandeelhouders van PT, geen bewijs of een suggestie worden afgeleid dat genoemde regering het beding had geëist of gewild.

149 Wat ten vierde de stellingen betreft dat Telefónica op 27 juli 2010 uitdrukkelijk aan PT zou hebben gevraagd om elke afspraak om zich van concurrentie te onthouden uit te sluiten en dat PT dit zou hebben geweigerd, kan, zelfs gesteld dat er van de zijde van Telefónica daadwerkelijk een poging is geweest om het beding te schrappen, uit de vermeende weigering van PT – gesteld ook dat die er is geweest – om tot die schrapping over te gaan, niet worden afgeleid dat de Portugese regering enige interesse voor het beding had, zodat het verzoek om over dit punt getuigen te horen (zie punt 140 hierboven) binnen deze context niet ter zake dienend is. Verzoekster stelt namelijk niet dat de getuigen die zij gehoord wenst te zien, kunnen verklaren dat PT heeft aangegeven dat haar vermeende weigering om het beding te schrappen te wijten was aan enig optreden van de zijde van de Portugese regering.

150 Wat ten vijfde de stelling betreft dat het feit dat het beding zijn oorsprong vindt in het tegenbod van PT (zie punt 11 hierboven), het duidelijke bewijs levert dat de Portugese regering druk heeft uitgeoefend, aangezien deze clausule is opgedoken in de loop van de berichten van deze regering over de bescherming van het nationaal strategische actief PT en dus het antwoord was op de eis om PT tegen een eventueel openbaar overnamebod van Telefónica te beschermen, moet worden vastgesteld dat dit een veronderstelling is waarvoor geen enkele steun kan worden gevonden in de berichten van de Portugese regering, zodat die slechts kan worden afgewezen.

151 Ten zesde kunnen ook de vermeende aanwijzingen in punt 107 van het verzoekschrift niet aantonen dat de Portugese regering het beding heeft opgelegd. De dreiging van deze regering dat zij de transactie zou tegenhouden en het waarmaken van deze dreiging door de uitoefening van het veto verbonden aan haar bijzondere rechten (zie punten 6 en 18 hierboven) toonden weliswaar aan dat zij PT, en met name haar aanwezigheid in Brazilië, wilde beschermen maar zij tonen niet aan dat zij het beding heeft gewild. Datzelfde geldt voor de vermeende verwijten aan het adres van de aandeelhouders van PT, de uitlatingen waarover de pers heeft geschreven en de vermeende berichten aan het bestuur van PT via C. G. de D. Daarnaast is het feit dat in de voorstellen van PT stelselmatig melding is gemaakt van de belangen „van alle partijen”, voor het beding irrelevant.

152 Wat tot slot de interne e-mail van Telefónica van 6 juli 2010 betreft, moet er met de Commissie (overwegingen 49, 68, 165 en 171 van het bestreden besluit) op worden gewezen dat verzoekster de inhoud van deze e-mail onjuist heeft overgenomen in punt 44 van het verzoekschrift. De opties die Telefónica in deze interne e-mail voor ogen stonden voor de wijziging van het bod – waaronder de optie om de duur van toepassing van het beding te verlengen – beantwoordden immers niet alleen aan de doelstelling om „alle aspecten op te nemen die, zonder ons te kunnen schaden, de Portugese regering zouden kunnen helpen om haar radicale standpunten herzien”, maar ook aan de doelstelling om „het bod op zodanige wijze te herformuleren, zonder de prijs te verhogen, dat er over zou kunnen worden overlegd en dat dit op het niveau van de raad van bestuur van PT zou kunnen worden goedgekeurd”. In de e-mail wordt geen onderscheid gemaakt tussen de opties die aan het ene of aan het andere doel beantwoorden. Voorts heeft Telefónica in die e-mail aangegeven dat „nagedacht moet worden over een ceremonieel/scenario voor eventuele nieuwe voorwaarden, zodat het lijkt alsof wij ons, zoals ons is uitgelegd, aan de onderhandelingstafel hebben gezet en aan ons nieuwe voorwaarden zijn ‚opgelegd’ (terwijl wij degene zijn die deze hebben voorgesteld)”. Uit deze e-mail kan dus niet worden afgeleid dat de Portugese regering aan Telefónica heeft opgelegd dat het beding in de overeenkomst inzake de Vivo-transactie zou worden opgenomen.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 6 EVRM
• Artikel 101 VWEU
• Artikel 102 VWEU
• Artikel 261 VWEU
• Artikel 263 VWEU
• Artikel 296 VWEU
• Artikel 11

Aangehaalde uitspraken

• HvJ EU 23 april 2015, C-227/14, ECLI:EU:C:2015:258
• HvJ EU 19 maart 2015, C-286/13, ECLI:EU:C:2015:184
• HvJ EU 12 november 2014, C-580/12, ECLI:EU:C:2014:2363
• HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204
• HvJ EU 10 juli 2014, C-295/12, ECLI:EU:C:2014:2062
• HvJ EU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160
• Gerecht EU 14 maart 2013, T-587/08, ECLI:EU:T:2013:129
• HvJ EU 24 januari 2013, C-73/11, ECLI:EU:C:2013:32
• HvJ EU 22 november 2012, C-89/11, ECLI:EU:C:2012:738
• Gerecht EU 27 september 2012, T-357/06, ECLI:EU:T:2012:488
• HvJ EU 8 december 2011, C-272/09, ECLI:EU:C:2011:810
• HvJ EU 8 december 2011, C-386/10, ECLI:EU:C:2011:815
• HvJ EU 8 december 2011, C-389/10, ECLI:EU:C:2011:816
• Gerecht EU 25 oktober 2011, T-348/08, ECLI:EU:T:2011:621
• HvJ EU 29 september 2011, C-521/09, ECLI:EU:C:2011:620
• Gerecht EU 13 juli 2011, T-144/07, ECLI:EU:T:2011:364
• Gerecht EU 12 juli 2011, T-113/07, ECLI:EU:T:2011:343
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-208/08, ECLI:EU:T:2011:287
• Gerecht EU 16 juni 2011, T-211/08, ECLI:EU:T:2011:289
• Gerecht EU 3 maart 2011, T-110/07, ECLI:EU:T:2011:68

Aangehaald in

• HvJ EU 25 maart 2021, C-591/16, ECLI:EU:C:2021:243