Gerecht EU 27 september 2012, T-357/06, ECLI:EU:T:2012:488

Tekst

ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)

27 september 2012 ( *1 )

„Mededinging — Mededingingsregelingen — Nederlandse markt van wegenbouwbitumen — Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG — Bestaan en kwalificatie van overeenkomst — Beperking van mededinging — Richtsnoeren inzake toepasselijkheid van artikel 81 EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten — Rechten van verdediging — Geldboete — Verzwarende omstandigheden — Rol van aanstichter en leider — Ontbreken van samenwerking — Verificatiebevoegdheden van de Commissie — Recht op bijstand van advocaat — Misbruik van bevoegdheid — Berekening van bedrag van geldboeten — Duur van inbreuk — Volledige rechtsmacht”

In zaak T-357/06,

Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, gevestigd te Utrecht (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door E. Pijnacker Hordijk en Y. de Vries, vervolgens door E. Pijnacker Hordijk en X. Reintjes, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, aanvankelijk bijgestaan door L. Gyselen, F. Tuytschaever en F. Wijckmans, vervolgens door L. Gyselen, advocaten,

verweerster,

betreffende, primair, een verzoek om nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL), voor zover deze verzoekster betreft, en, subsidiair, een verzoek om verlaging van de geldboete die haar bij deze beschikking is opgelegd,

wijst HET GERECHT (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,

griffier: J. Plingers, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 mei 2011,

het navolgende

Arrest

Feiten

I – Verzoekster

1 Koninklijke Volker Wessels Stevin is een Nederlands bouwconcern, dat bestaat uit meer dan 100 werkmaatschappijen. De moedermaatschappij, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (hierna: „KVWS”), is werkzaam op het gebied van de wegenbouw via de vennootschap Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV en verzoekster, haar dochteronderneming Koninklijke Wegenbouw Stevin BV. Laatstgenoemde is binnen het concern belast met de onderhandelingen over en de inkoop van bitumen voor de productie van asfalt in Nederland. Gedurende de inbreukperiode had KVWS het volledige kapitaal van verzoekster in handen via de holdings Volker Wessels Stevin Infra BV en Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.

II – Administratieve procedure

2 Bij brief van 20 juni 2002 heeft de vennootschap British Petroleum (hierna: „BP”) de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis gesteld van het vermoedelijke bestaan van een mededingingsregeling betreffende de markt van wegenbouwbitumen in Nederland en een verzoek om immuniteit voor geldboeten ingediend krachtens de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake samenwerking”).

3 Op 1 oktober 2002 heeft de Commissie onaangekondigde verificaties verricht, onder meer bij verzoekster. Bij die inspectie heeft verzoekster de personeelsleden van de Commissie eerst de toegang tot de gebouwen geweigerd in afwachting van de aankomst van haar externe advocaten, en hun vervolgens de toegang tot het bureau van een van haar directeuren ontzegd. Daarop heeft de Commissie voor het verrichten van die verificaties de bijstand van de nationale autoriteiten gevraagd. De personeelsleden van de Commissie hebben met betrekking tot die incidenten op 3 oktober 2002 twee processen-verbaal opgesteld, die in het kader van de door de Commissie op 19 oktober 2004 verleende toegang tot het dossier aan verzoekster zijn overgelegd.

4 De Commissie heeft op 30 juni 2003 verzoeken om inlichtingen gericht aan meerdere ondernemingen, waaronder verzoekster. Deze laatste heeft geantwoord op 12 september 2003. Op 10 februari 2004 heeft de Commissie opnieuw om informatie verzocht. Op dit verzoek heeft KVWS op 2 maart 2004 geantwoord.

5 Op 12 september 2003 heeft Kuwait Petroleum een verzoek om toepassing van de mededeling inzake samenwerking ingediend. Bij het verzoek was een ondernemingsverklaring gevoegd. Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (hierna: „SNV”) heeft eveneens een dergelijk verzoek ingediend op 10 oktober 2003. Bij het verzoek waren een ondernemingsverklaring en een verklaring van een gepensioneerde medewerker gevoegd. Total en Nynas hebben in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verzocht dat hun antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie in aanmerking zou worden genomen uit hoofde van de mededeling inzake samenwerking.

6 Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij op 19 oktober 2004 heeft doen toekomen aan meerdere ondernemingen, waaronder KVWS, verzoekster en Volker Wessels Stevin Infra.

7 Nadat de betrokken ondernemingen op 15 en 16 juni 2005 waren gehoord, hebben Nynas en Kuwait Petroleum op 28 en 30 juni 2005 preciseringen verstrekt ten aanzien van sommige door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar gebruikte en op de hoorzitting door andere ondernemingen bestreden verklaringen. Die preciseringen zijn aan alle partijen gezonden. Verzoekster heeft op die documenten gereageerd op 26 augustus 2005. Ook heeft zij op 28 juni 2005 geantwoord op een verzoek om inlichtingen volgend op een door de Commissie op de hoorzitting gestelde mondelinge vraag. Dat antwoord is op 24 mei 2006 aan alle partijen gezonden. Op 25 januari 2006 heeft de Commissie aan alle partijen een brief gezonden, waarin zij verzocht om preciseringen over een passage in de mededeling van punten van bezwaar betreffende de vaststelling van de prijzen. Verzoekster heeft daarop geantwoord op 16 februari 2006. Tot slot heeft de Commissie verzoekster op 24 mei 2006 in kennis gesteld van alle passages in de antwoorden van de andere ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar die zij tegen haar als bewijs zou gebruiken. Verzoekster heeft op 12 juni 2006 haar commentaar op die documenten kenbaar gemaakt.

III – Bestreden beschikking

8 Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40). Deze is op 25 september 2006 ter kennis gebracht van verzoekster.

9 In de bestreden beschikking zet de Commissie uiteen dat de ondernemingen waaraan de beschikking is gericht hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG, door gedurende de aangegeven perioden regelmatig gezamenlijk voor de verkoop en inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland de brutoprijs, een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan het kartel deelnemende wegenbouwers (hierna: „grote wegenbouwers” of „W5”) en een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers (hierna: „overige wegenbouwers” of „kleine wegenbouwers”) vast te stellen.

10 Wegens het plegen van deze inbreuk in het tijdvak van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002 is verzoekster, hoofdelijk met KVWS, een geldboete van 27,36 miljoen EUR opgelegd.

11 In het kader van de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie de inbreuk als zeer zwaar gekwalificeerd gelet op de aard ervan, ook al was de betrokken geografische markt beperkt (punt 316 van de bestreden beschikking).

12 Teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van het gedrag van elk van de bij het kartel betrokken ondernemingen en met de daadwerkelijke impact ervan op de mededinging, heeft de Commissie de betrokken ondernemingen aan de hand van hun relatieve gewicht op de betrokken markt, bepaald op basis van hun marktaandelen, in zes categorieën ingedeeld.

13 Op basis van bovenstaande overwegingen heeft de Commissie het uitgangsbedrag voor verzoekster bepaald op 9,5 miljoen EUR (punt 322 van de bestreden beschikking). Gelet op de omvang en de omzet van het Koninklijke Volker Wessels Stevin-concern heeft zij het niet nodig geacht een vermenigvuldigingsfactor toe te passen om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren (punt 323 van de bestreden beschikking).

14 Met betrekking tot de duur van de inbreuk was de Commissie van mening dat verzoekster een inbreuk van lange duur – van meer dan vijf jaar – had gepleegd. Zij heeft de totale duur bepaald op acht jaar, van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002, en aldus het uitgangsbedrag verhoogd met 80 % (punt 326 van de bestreden beschikking). Het basisbedrag van de geldboete, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk, is daarmee wat verzoekster betreft vastgesteld op 17,1 miljoen EUR (punt 335 van de beschikking).

15 De Commissie heeft ten aanzien van verzoekster meerdere verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen. In de eerste plaats heeft verzoekster zich volgens haar schuldig gemaakt aan een weigering tot medewerking en pogingen om de verificaties in haar kantoren op 1 oktober 2002 te dwarsbomen, zodat het basisbedrag van haar geldboete met 10 % moest worden verhoogd (punten 340 en 341 van de bestreden beschikking). In de tweede plaats heeft zij geoordeeld dat verzoekster een rol van aanstichter en leider van het kartel had gespeeld en dat zulks nog eens een verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 50 % rechtvaardigde (punten 342-349 van de bestreden beschikking).

16 De Commissie heeft voor het overige geoordeeld dat geen enkele verzachtende omstandigheid jegens verzoekster in aanmerking kon worden genomen (punten 350-360 van de bestreden beschikking).

Procesverloop en conclusies van partijen

17 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

18 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, verzocht documenten over te leggen en hun schriftelijke vragen gesteld. Partijen zijn binnen de gestelde termijn op dat verzoek ingegaan.

19 Ter terechtzitting van 26 mei 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.

20 Omdat een lid van de Zesde kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering ter aanvulling van de kamer aangewezen.

21 Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.

22 Bij brieven van 25 respectievelijk 28 november 2011 hebben verzoekster en de Commissie het Gerecht laten weten dat zij ervan afzagen, opnieuw te worden gehoord.

23 Derhalve heeft de president van het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te sluiten.

24 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage: — primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft; — subsidiair, artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover dit op haar betrekking heeft, en de haar opgelegde geldboete substantieel te verminderen; — de Commissie te verwijzen in de kosten.

25 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage: — het beroep te verwerpen; — verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

26 Verzoekster concludeert primair tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en subsidiair tot intrekking of verlaging van de geldboete die haar door de Commissie bij die beschikking is opgelegd.

I – Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking

A – Inleidende opmerkingen

27 Ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voert verzoekster drie middelen aan, in de eerste plaats onjuiste beoordeling van de feiten, in de tweede plaats onjuiste opvatting van het recht bij de beoordeling van de vereisten voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG en in de derde plaats schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging waarop zij zich mocht beroepen.

1. Argumenten van partijen

28 Verzoekster brengt in herinnering dat de Commissie volgens vaste rechtspraak over nauwkeurige en concordante bewijzen moet beschikken om een inbreuk op artikel 81 EG vast te stellen en dat indien de rechter twijfelt, zulks in het voordeel van de onderneming dient te spelen (arresten Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 179, en 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punten 60 en 62). In casu heeft de Commissie die beginselen geschonden bij haar beoordeling of de inbreuk bestond en bij de kwalificatie van de aard van de inbreuk. Zij heeft namelijk ten onrechte de zeer zware inbreuk door de leveranciers van bitumen (hierna: „leveranciers”) in de vorm van een prijs- en marktverdelingskartel over één kam geschoren met de gezamenlijke onderhandelingsstructuur van de grote wegenbouwers, die slechts beoogde een antwoord te bieden op het leverancierskartel en gunstiger voorwaarden aan de inkoopzijde te bedingen. Door deze onjuiste visie op de werking van het kartel heeft de Commissie te veel belang gehecht aan de verklaringen van de leveranciers en geen rekening gehouden met in de mededeling van punten van bezwaar vermelde bewijzen, waarvan sommige uit de tijd van de inbreuk dateerden.

29 De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.

2. Beoordeling door het Gerecht

30 Volgens artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) en de eerdere rechtspraak (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 86) dient de autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is gemaakt, de bewijslast van die inbreuk te dragen; zij moet de bewijzen leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd. De rechter van de Unie heeft verder verklaard dat wanneer de rechter twijfelt, zulks in het voordeel dient te spelen van de onderneming waaraan de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continental/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265), en dat de rechter, overeenkomstig het vermoeden van onschuld, dus niet kan vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 28, punt 177). Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 28, punt 180). In het kader van het onderzoek van het eerste middel dient het Gerecht dus na te gaan of de Commissie beschikte over voldoende bewijs dat de feiten die een inbreuk vormen op artikel 81, lid 1, EG, waren gepleegd.

31 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet hoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming commercieel belang had bij het sluiten van deze overeenkomst (arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 46). Ingeval het Gerecht oordeelt dat de Commissie het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst heeft aangetoond, hoeft het bijgevolg niet te antwoorden op de argumenten inzake het commerciële belang dat verzoekster bij het kartel had.

32 Verzoekster stelt bovendien dat de Commissie in het algemeen te veel belang heeft gehecht aan de verklaringen van de leveranciers en dat zij bijgevolg met een aantal bewijsmiddelen geen rekening heeft gehouden. Dienaangaande zij erop gewezen dat de Commissie niet verplicht is, in de bestreden beschikking in te gaan en te antwoorden op iedere bewering die partijen in de administratieve procedure maken, maar conform artikel 253 EG wel haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden voor de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, maar ook op de context waarin zij tot stand is gekomen en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 19; 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 86, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63).

B – Onjuiste beoordeling van de feiten

33 Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten in zes opzichten onjuist beoordeeld.

1. Eerste feitelijke beoordelingsfout: de Commissie heeft niet in aanmerking genomen dat de leveranciers en de grote wegenbouwers tegengestelde belangen hadden

a) Argumenten van partijen

34 Verzoekster benadrukt dat de leveranciers en de grote wegenbouwers belangen hadden die lijnrecht tegenover elkaar stonden. De leveranciers streefden namelijk naar prijsverhogingen en het winnen van klanten en trachtten zich daarbij van de medewerking van de grote wegenbouwers te verzekeren. De Commissie heeft niet aangetoond dat de grote wegenbouwers met de leveranciers een doel gemeen hadden. Verschillende bewijzen, waaronder een interne nota van SNV van 6 februari 1995, tonen aan dat alleen de leveranciers in de jaren tachtig een kartel hadden opgezet en dat alle leveranciers daaraan deelnamen, maar de Commissie heeft met die bewijzen geen rekening gehouden. Ook andere factoren bevestigen dat het door de leveranciers ingevoerde kartel tot de samenwerking tussen de grote wegenbouwers heeft geleid, wat overigens niet door de Commissie is betwist. Daarentegen is de samenwerking tussen de grote wegenbouwers pas begonnen in de eerste helft van de jaren negentig. Toen is de asfaltproductie in Nederland ingrijpend gereorganiseerd, hetgeen leidde tot een sterke reductie van het aantal asfaltcentrales en het ontstaan van centrales waarin meerdere grote wegenbouwers participeerden. Ook de overlegvergaderingen met de leveranciers waren noodzakelijk geworden als gevolg van een wetswijziging in Nederland, die ertoe leidde dat in 1990 in het standaardbestek voor wegenwerken de regel van het certificaat van oorsprong is opgenomen, dat door de wegenbouwers moest worden verkregen.

35 Zij verwijt de Commissie bovendien, ter versterking van haar theorie dat een tweezijdig kartel tussen leveranciers en grote wegenbouwers bestond, geen verder onderzoek te hebben ingesteld naar de marktverdelingsovereenkomsten tussen de leveranciers, terwijl de mededeling van punten van bezwaar talrijke aanwijzingen in die zin bevatte, en zijzelf talrijke bewijzen daarvoor had overgelegd. De Commissie heeft evenmin rekening gehouden met meerdere aanwijzingen dat de leveranciers vertrouwelijke informatie over het gebruik van productiecapaciteit, de afnemers en de prijzen hadden uitgewisseld en dat in andere Europese landen kartels tussen die leveranciers bestonden. Tot slot merkt zij op dat de grote wegenbouwers nooit samenwerkingsovereenkomsten voor de inkoop van andere grondstoffen hebben gesloten.

36 De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

37 Verzoekster is van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met factoren die aantonen dat alle leveranciers een kartel hadden opgezet in de jaren tachtig, terwijl de grote wegenbouwers, in reactie daarop, daaraan pas hebben deelgenomen in de eerste helft van de jaren negentig. Zij baseert zich met name op de interne nota van SNV van 6 februari 1995, die door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier is gevoegd. Blijkens dit document heeft een werknemer van SNV een synthese gemaakt van de situatie op de Nederlandse wegenbouwmarkt, waarin hij de overcapaciteit op de markt en de „oorsprong van het kartel” in 1980 beschrijft. Hij vermeldt daarin dat in 1980, toen de bitumenprijzen onstabiel waren, „Nabit”, de brancheorganisatie van de bitumensector, is opgericht, dat vervolgens het „Star”-project is gelanceerd, een kartel van de vijf grootste wegenbouwers en de grootste leveranciers, dat in 1993 zou zijn beëindigd, en ten slotte dat de grote wegenbouwers in 1995 grotere prijsstabiliteit verlangden, waardoor de volumes en de marktverdeling weer ongeveer op het niveau van 1993 moesten komen te liggen. In het document wordt concluderend gewezen op de verantwoordelijkheid die zowel de overheid als de grote wegenbouwers en de leveranciers dragen voor het feit dat bepaalde overeenkomsten zijn gesloten. Uit deze nota alleen kan evenwel niet duidelijk worden opgemaakt of reeds vóór 1994 een kartel bestond, en of de leveranciers het kartel aan de grote wegenbouwers hebben opgedrongen.

38 Voorts moet ook met andere in de bestreden beschikking vermelde bewijzen rekening worden gehouden. Zo beschrijven twee werknemers van SNV in een andere interne nota, van 9 februari 1995, die eveneens door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier is gevoegd, de situatie op de Nederlandse wegenbouwmarkt, waarbij zij met name wijzen op het bestaan van afspraken omtrent prijzen en te bedienen markten tussen de grote wegenbouwers, die bijzondere kortingen kregen, en de leveranciers, ten nadele van de aanbestedende diensten en de overige wegenbouwers. Zij omschrijven de situatie als „een samenwerking tussen twee kartels” waarvoor de Commissie wel eens een sanctie zou kunnen opleggen. Zij zetten uiteen dat SNV in 1992 heeft getracht deze situatie te beëindigen, maar daar niet in is geslaagd, en onderzoeken hoe de situatie kan evolueren en welke risico’s daaraan zijn verbonden (voortzetting van de samenwerking en gedeeltelijke of volledige stopzetting ervan). Dit document bevestigt dat het om een tweezijdig kartel ging en ontkracht bijgevolg verzoeksters theorie dat vóór 1994 alleen een kartel bestond aan de zijde van de leveranciers, die het aan de grote wegenbouwers zouden hebben opgedrongen. Verder zij gewezen op een op 20 februari 1992 opgesteld intern verslag van de onderneming Wintershall AG, producent van wegenbouwbitumen en adressaat van de bestreden beschikking, waarbij haar een geldboete van 11,625 miljoen EUR is opgelegd, dat door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier gevoegd. Dit verslag maakt melding van contacten tussen SNV en verzoekster, in het kader waarvan laatstgenoemde SNV als „marktleider” had gevraagd, voorstellen voor samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen die neerkwamen op het creëren van een inkoopmonopolie. Blijkens dit document had Wintershall verzoekster, toen deze laatste op 18 februari 1992 een bezoek aan haar kantoren bracht, erop gewezen dat dit initiatief vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht problemen kon opleveren. Verzoekster heeft geprobeerd de geloofwaardigheid van dit document in twijfel te trekken door te stellen dat zij niet veel commercieel contact met Wintershall onderhield en het weinig aannemelijk was dat zij zulke vertrouwelijke informatie aan haar gesprekspartner zou hebben meegedeeld. Toch is het weinig plausibel dat Wintershall in een zuiver intern verslag van 1992 bewust onjuiste informatie zou hebben overgenomen. Hoe dan ook kan de enkele omstandigheid – gesteld al dat deze is bewezen – dat verzoekster niet veel commercieel contact met Wintershall onderhield, niet volstaan om de bewijskracht van dit document op de helling te zetten.

39 Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat de Commissie op grond van meerdere overeenstemmende documenten uit de tijd van de inbreuk of uit de periode daarvoor tot de vaststelling kon komen dat het kartel zijn oorsprong niet had gevonden in een eerder, door de leveranciers opgezet kartel, en dat laatstgenoemde dit kartel niet aan de grote wegenbouwers hadden opgedrongen.

40 Verzoekster verwijt de Commissie bovendien geen verder onderzoek te hebben ingesteld naar marktverdelingsovereenkomsten die tussen de leveranciers in Nederland zouden zijn gesloten, naar de regelmatige uitwisseling tussen leveranciers van vertrouwelijke informatie over het gebruik van productiecapaciteit, de afnemers en de prijzen, en naar het bestaan van kartels tussen die leveranciers in andere Europese landen, terwijl de mededeling van punten van bezwaar talrijke aanwijzingen daarvoor bevatte.

41 Om te beginnen zij benadrukt dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen deze leveranciers en de W5 een tweezijdig kartel bestond, en dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers aan andere overeenkomsten met de leveranciers hadden deelgenomen (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar).

42 Voorts kan de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet worden verweten, in de bestreden beschikking geen rekening te hebben gehouden met eventuele andere overeenkomsten. Een dergelijk argument, mocht het al gegrond zijn, kan namelijk geen invloed hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

43 Hoe dan ook heeft de mededeling van punten van bezwaar een preliminair karakter, aangezien de functie ervan, zoals die in de Unieverordeningen is omschreven, erin bestaat de ondernemingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om op zinvolle wijze verweer te voeren alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punt 63; Cascades/Commissie, T-308/94, Jurispr. blz. II-925, punt 42, en 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T-86/95, Jurispr. blz. II-1011, punt 442). Hoewel de Commissie haar eindbeschikkingen dus slechts mag baseren op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken (artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003), is zij niet verplicht alle in de mededeling van punten van bezwaar vermelde elementen over te nemen, vooral niet wanneer deze ontoereikend blijken. De beschikking hoeft dus niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68).

44 Met betrekking tot verzoeksters argument dat het kartel aan de zijde van de grote wegenbouwers in de jaren negentig is opgezet in reactie op de herstructurering van de asfaltmarkt door de Nederlandse overheid (opname van een certificaat van oorsprong in het bestek van opdrachten voor wegenwerken, waardoor het moeilijk werd om in de loop van het kalenderjaar van leverancier te wisselen, reductie van het aantal asfaltcentrales en ontstaan van centrales waarin meerdere grote wegenbouwers participeerden), zij benadrukt dat verzoekster niet heeft aangegeven waarom deze ontwikkelingen in de nationale regelgeving de W5 ertoe hebben gebracht, het kartel op te zetten. Volgens de rechtspraak kan de Commissie, wanneer er geen sprake is van een dwingend voorschrift dat een mededingingsverstorende gedraging oplegt, de klachten enkel wegens ontbreken van autonomie van de betrokken marktdeelnemers afwijzen indien uit objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten hun deze gedraging eenzijdig hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen, bijvoorbeeld door te dreigen met overheidsmaatregelen die hun aanzienlijke verliezen zouden kunnen berokkenen (arrest Gerecht van 11 december 2003, Minoan Lines/Commissie, T-66/99, Jurispr. blz. II-5515, punten 176-179). In het onderhavige geval heeft verzoekster niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de haar verweten gedragingen hun oorsprong vonden in de Nederlandse nationale wettelijke regeling.

45 Ten slotte is de omstandigheid dat de grote wegenbouwers nooit samenwerkingsovereenkomsten voor de inkoop van andere grondstoffen hebben gesloten, gesteld al dat deze vaststaat, niet van invloed op het bestaan van de onderhavige inbreuk.

46 De Commissie heeft de belangen van de leveranciers en die van de grote wegenbouwers dus niet onjuist beoordeeld.

2. Tweede feitelijke beoordelingsfout: de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers

a) Argumenten van partijen

47 Volgens verzoekster heeft de Commissie de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers onjuist beoordeeld. Ten eerste hebben de leveranciers steeds alleen tot verhoging van de brutoprijzen voor wegenbouwbitumen in Nederland (hierna: „brutoprijs”) besloten. Slechts één keer, in maart 2000, zijn de grote wegenbouwers erin geslaagd de door de leveranciers aangekondigde verhoging aan te vechten. Uit talrijke stukken in het dossier, in het bijzonder de verklaringen van Kuwait Petroleum en Nynas, bitumenleveranciers die adressaat zijn van de bestreden beschikking, waarbij hun een geldboete van respectievelijk 16,632 en 13,5 miljoen EUR is opgelegd, blijkt dat de leveranciers steeds alleen het initiatief voor een prijsverhoging namen, en de grote wegenbouwers samenriepen om hun deze op te leggen. Ten tweede werd de specifieke korting die de leveranciers aan de W5-wegenbouwers toekenden, vanuit commercieel oogpunt gerechtvaardigd geacht wegens de door die ondernemingen ingekochte hoeveelheden en vormde zij slechts een beginpunt voor de individuele onderhandelingen van iedere wegenbouwer met iedere leverancier. Ten derde brengt verzoekster in herinnering dat talrijke gegevens in het administratieve dossier de vaststelling wettigen dat de kleine wegenbouwers zich in hun onderhandelingen met de leveranciers op dezelfde manier gedroegen als hun grotere concurrenten, door de laagste prijzen te verlangen, en dat de W5-wegenbouwers zich realiseerden dat de leveranciers hun hogere kortingen toekenden. Toen de W5-wegenbouwers in 2000 ontdekten dat de kleine wegenbouwers kortingen hadden gekregen die even hoog waren als hun kortingen, hebben zij individueel of collectief (maar dat slechts één keer) bij de leveranciers hogere kortingen gevraagd. Volgens verzoeksters beschikte de W5 in ieder geval niet over middelen om te controleren of de leveranciers hun verbintenis nakwamen, laat staan om hen te bestraffen wanneer zij aan de kleine wegenbouwers hogere kortingen toekenden. Ten vierde wekt de Commissie de misleidende indruk dat de aan de W5 toegekende kortingen altijd hoger waren. In 2002 bevonden deze zich weer op het niveau van 1994, terwijl de brutoprijs integendeel tijdens de inbreukperiode voortdurend is gestegen.

48 De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

49 Wat ten eerste het argument betreft dat meerdere stukken aantonen dat de leveranciers steeds alleen het initiatief voor een verhoging van de brutoprijs namen, en dat de aan de W5 toegekende korting uitsluitend van de ingekochte hoeveelheden afhing – over welke korting de grote wegenbouwers overigens individueel met iedere leverancier verder konden onderhandelen, wat ook de kleine wegenbouwers deden – dienen de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten in hun geheel in aanmerking te worden genomen, aangezien deze zowel de brutoprijs als de aan de W5 toegekende minimumkorting en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers regelden.

50 In de eerste plaats bevestigen meerdere, in de bestreden beschikking genoemde documenten dat tussen de twee partijen overeenkomsten werden gesloten over de brutoprijs, die, anders dan verzoekster stelt, niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de grote wegenbouwers werd opgelegd. Zo wordt in een nota van Hollandsche Beton Groep (hierna: „HBG”) van 8 juli 1994, een Nederlandse wegenbouwer en adressaat van de bestreden beschikking, waarbij haar een geldboete van 7,2 miljoen EUR is opgelegd, melding gemaakt van afspraken tussen de W5 en de oliemaatschappijen over de brutoprijs tot 1 januari 1995 (punt 94 van de bestreden beschikking). Ook de interne nota van SNV van 9 februari 1995 vermeldt prijsafspraken tussen de W5 en de leveranciers (punt 89 van de bestreden beschikking). Een nota van SNV van 14 juli 2000 verwijst naar collectieve overeenkomsten inzake de brutoprijs die in 1995 tussen de leveranciers en de W5 werden gesloten (punt 90 van de bestreden beschikking). Verder wordt in nota’s van verzoekster over vergaderingen van 12 maart en 14 september 1999 gewag gemaakt van de resultaten van dit overleg voor de brutoprijs en de aan de W5 toegekende korting (punten 104 en 106 van de bestreden beschikking). Nota’s van HBG uit 1999 en 2000 vermelden eveneens overeenkomsten inzake prijsverhogingen en compensatie hiervan alsook het feit dat de W5 het voorstel van de leveranciers om op 1 april 2000 de prijzen te verhogen, heeft afgewezen (punten 107 en 110 van de bestreden beschikking). Voorts verwijzen notities van HBG en verzoekster naar een bijeenkomst van 1 maart 2001, waarop de leveranciers de brutoprijs wensten te verlagen, terwijl de W5 de geldende brutoprijs wenste te handhaven (punten 115 en 116 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft verzoekster in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen alsook in haar antwoord van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar erkend dat de leveranciers en de W5 overeenkomsten hadden gesloten op basis van voorstellen van de leveranciers voor brutoprijzen (punt 97 van de bestreden beschikking).

51 De door verzoekster genoemde verklaringen van Kuwait Petroleum van 12 september, 1 oktober en 9 oktober 2003 en van Nynas van 2 oktober 2003 (punt 70 van de bestreden beschikking) kunnen niet afdoen aan de conclusie dat de brutoprijs niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de grote wegenbouwers werd opgelegd. Deze verklaringen wettigen slechts de conclusie dat de leveranciers voorbereidende vergaderingen hielden waarop zij een gezamenlijk standpunt bepaalden over de prijsvoorstellen die tijdens de kartelvergaderingen aan de grote wegenbouwers zouden worden gedaan.

52 In de tweede plaats vermeldt de bestreden beschikking tal van documenten waaruit blijkt dat de onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers ook betrekking hadden op de korting die aan de W5 werd toegekend en de maximumkorting die aan de overige wegenbouwers werd verleend. Zo wordt bijvoorbeeld melding gemaakt van verzoeksters antwoord van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen, waarin verzoekster te kennen heeft gegeven dat het overleg tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers zowel betrekking had op de „lijstprijzen” als op de „standaardkortingen” (punt 72 van de bestreden beschikking). Ook in een interne nota van HBG van 28 maart 1994 is sprake van de standaardprijs, de korting voor de W5 en een maximumkorting voor de overige wegenbouwers (punt 93 van de bestreden beschikking). Een interne nota van HBG van 24 februari 1994 toont verder aan dat het voor de grote wegenbouwers belangrijk was, een korting te krijgen die niet aan de kleine wegenbouwers werd toegekend en te voorkomen dat de korting voor alle wegenbouwers zou gelden (punt 95 van de bestreden beschikking). Verder wordt in een intern verslag van HBG van 14 september 1999 een résumé gegeven van overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers inzake „prijsverhogingen en compensatie hiervan” voor 1999 (punt 107 van de bestreden beschikking). Ook in het antwoord van Kuwait Petroleum van 16 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen wordt gemeld dat op de overlegvergadering van 27 maart 1998 de brutoprijs en de kortingen werden besproken (punt 103 van de bestreden beschikking). In een interne nota van verzoekster over een vergadering van 12 maart 1999 wordt eveneens gewag gemaakt van de brutoprijs en de korting voor de W5 (punt 104 van de bestreden beschikking). Notities van HBG en verzoekster verwijzen voorts naar de vergadering van 1 maart 2001 en vermelden de overeengekomen brutoprijs, de korting voor de W5 en die voor de overige wegenbouwers (punt 116 van de bestreden beschikking). Een interne notitie van verzoekster van 23 mei 2001, die in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen wordt bevestigd, maakt eveneens melding van de brutoprijs en de korting voor de W5 (punt 119 van de bestreden beschikking). Verzoekster haalt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar een van haar medewerkers aan, die verklaarde dat „[s]tijgingen van de standaardprijs [...] geen probleem [waren], zolang de kortingen daarbij maar niet achterbleven” (punt 149 van de bestreden beschikking). Ten slotte wordt er in een analyse van SNV van 9 februari 1995 op gewezen dat het voor de W5-wegenbouwers van belang was dat zij een hogere korting kregen dan die welke aan de kleine wegenbouwers werd toegekend (punt 153 van de bestreden beschikking).

53 Deze verschillende bewijsstukken tonen aan dat de overeenkomsten tussen de grote wegenbouwers en de leveranciers zowel betrekking hadden op de brutoprijs als op de specifieke korting voor de W5. De omstandigheid dat tijdens deze onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers meningsverschillen en conflicten hebben kunnen ontstaan over de hoogte van deze prijs en van de kortingen, gesteld al dat die is bewezen, volstaat niet om verzoeksters bewering te staven dat de leveranciers de verhogingen van de brutoprijs aan de W5 hebben opgelegd.

54 Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat de korting die aan de W5 werd toegekend, vanuit commercieel oogpunt gerechtvaardigd was wegens de ingekochte hoeveelheden, dient te worden onderzocht welke hoeveelheden elk W5-lid individueel heeft ingekocht, niet welke hoeveelheid alle W5-leden samen hebben ingekocht. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de kleine wegenbouwers niet dezelfde korting kregen als de W5-leden, hoewel zij soms individueel grotere hoeveelheden bitumen inkochten dan de W5-leden. Aldus heeft een werknemer van BP in een verklaring van 12 juli 2002 gezegd dat de leveranciers zich vaak niet hielden aan de overeenkomsten met de W5 en bepaalde kleine wegenbouwers die bij hen grotere hoeveelheden bitumen afnamen, een hogere korting gaven. De Commissie had dit argument overigens al beantwoord in punt 157 van de bestreden beschikking. Daar heeft zij bovendien benadrukt dat de grote wegenbouwers zelf hadden toegegeven dat zij naargelang van de individueel afgenomen hoeveelheden doorgaans een extra korting bedongen, en verder dat het bestaan van een sanctiemechanisme voor het geval dat aan de kleine wegenbouwers een hogere korting werd toegekend dan die welke in de overeenkomsten was vastgesteld (ook al was dit mechanisme, zoals verzoekster uiteenzet, slechts één keer toegepast), een bijkomende aanwijzing vormde dat de korting voor de W5 niet evenredig was aan de ingekochte volumes. Uit een intern document van HBG van 23 december 1999 blijkt voor het overige dat de korting die op de overlegvergaderingen aan de W5 werd toegekend, haar verklaring vond in „het totale volume en de voorsprong ten opzichte van de niet-deelnemers” (punt 108 van de bestreden beschikking). Deze verschillende factoren, alsook het belang dat de W5-wegenbouwers op de kartelvergaderingen hechtten aan de hoogte van hun korting (zie punt 52 hierboven) wettigen de vaststelling dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de korting voor de W5 afhing van de ingekochte volumes.

55 Ten derde kan verzoekster zich niet beroepen op de omstandigheid dat de kleine wegenbouwers zich in hun onderhandelingen met de leveranciers op dezelfde manier gedroegen als hun grotere concurrenten, door de laagste prijzen te verlangen, aangezien de situatie van een onderneming die individueel met een leverancier over haar prijzen onderhandelt uit het oogpunt van het mededingingsrecht verschilt van die van ondernemingen die collectief optreden.

56 Wat voorts verzoeksters bewering betreft dat de W5 niet over middelen beschikte om te controleren of de leveranciers hun verbintenissen nakwamen, zij opgemerkt dat meerdere overeenstemmende bewijsmiddelen aantonen dat de W5 een sanctiemechanisme had ingevoerd voor het geval dat de leveranciers een hogere korting toekenden aan de kleine wegenbouwers dan die welke was overeengekomen (zie ook de punten 94-96 hierna). Uit de bestreden beschikking blijkt namelijk dat de Commissie zich op meerdere overeenstemmende documenten heeft gebaseerd waarin melding wordt gemaakt van individuele of – op zijn minst één keer – collectieve geldboeten die door de W5 werden opgelegd aan leveranciers die de kleine wegenbouwers een te hoge korting verleenden, alsook van het feit dat van leverancier werd gewisseld wanneer een dergelijke korting werd ontdekt (punten 82-86 van de bestreden beschikking). Zo wordt in een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een bezoek aan bouwonderneming Heijmans NV gewag gemaakt van deze sancties voor 1995 (punt 82 van de bestreden beschikking). Een verslag van HBG over de overlegvergadering van 14 september 1999 bevat een vraag over de hoge korting die aan twee kleine wegenbouwers is verleend (punt 83 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot 2000 vermeldt verzoekster zelf, alsook BP, dat een collectieve geldboete aan de leveranciers is opgelegd nadat aan het licht was gekomen welke korting was verleend aan Krekel, een kleine wegenbouwer (punt 84 van de bestreden beschikking). Ook Kuwait Petroleum en BP hebben in hun verklaringen bevestigd dat er een sanctiemechanisme werd toegepast wanneer werd ontdekt dat een kleine wegenbouwer een te hoge korting had gekregen (punten 85 en 86 van de bestreden beschikking). Verder staat in de interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat de W5 ermee dreigde, minder bitumen te bestellen wanneer aan niet tot de W5 behorende wegenbouwers concurrerende aanbiedingen werden gedaan (punt 86 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft verzoekster in een document betreffende een overleg van 4 mei 2001 nog vermeld dat een geldboete was opgelegd aan Nynas wegens het door deze laatste gevoerde prijsbeleid (punt 117 van de bestreden beschikking), wat Kuwait Petroleum in haar verklaring van 12 september 2003 heeft bevestigd (punt 118 van de bestreden beschikking).

57 Ten vierde mist verzoeksters argument dat de bitumenprijs in de inbreukperiode voortdurend is gestegen, terwijl de korting voor de W5 zich in 2002 weer op het niveau van 1994 bevond, feitelijke grondslag. Uit bijlage 1 bij de bestreden beschikking blijkt immers dat de brutoprijs tussen 1994 en 2002 grote schommelingen heeft gekend en niet stelselmatig is gestegen; de prijs is ook regelmatig gedaald. Aangaande de evolutie van de specifieke korting voor de W5 blijkt uit de in de punten 93 tot en met 125 van de bestreden beschikking vermelde documenten dat deze doorgaans de verhogingen van de brutoprijs volgde en tussen 1998 en 2000 dus voortdurend is gestegen; in 2002 bevond deze korting zich weer op een niveau dat dicht bij dat van 1994 lag (60 NLG in 2002, 50 NLG in 1994). Verzoekster kan bijgevolg niet stellen dat de korting voor de W5 verhoudingsgewijs minder was gestegen dan de brutoprijs.

58 Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers niet onjuist heeft beoordeeld en dat dit tweede argument moet worden afgewezen.

3. Derde feitelijke beoordelingsfout: onjuiste beoordeling van het belang van de grote wegenbouwers bij het kartel

a) Argumenten van partijen

59 Verzoekster is van mening dat de Commissie het belang van de W5 bij het kartel onjuist heeft beoordeeld. Zo heeft de Commissie in de bestreden beschikking de in de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde theorie laten varen dat de W5 er belang bij had dat de brutoprijs kunstmatig hoog werd gehouden, en een andere theorie gepresenteerd. Volgens de Commissie, die zich baseert op een nota van SNV van 6 februari 1995, hadden de W5-leden er belang bij dat de bitumenprijzen gelijktijdige, substantiële verhogingen ondergingen om de index zoals vastgesteld door een non-profitorganisatie die de prijzen van wegenbouwbitumen publiceert, te doen stijgen, maar zouden zij ook voordeel hebben gehad bij een verlaging van de bitumenprijs, mits het ging om een progressieve en in de tijd gespreide verlaging, hetgeen niet tot een verlaging van de betrokken index zou hebben geleid zodat zij de mogelijkheid hadden, die verlaging niet aan de aanbestedende diensten door te berekenen. Verzoekster wijst erop dat ofschoon zij niet precies weet hoe die index wordt vastgesteld, zij wel weet dat hij maandelijks werd herzien op basis van gegevens met betrekking tot de inkoopprijzen die door de met de vaststelling van de index belaste organisatie zelf bij individuele asfaltcentrales werden opgevraagd, en zij heeft vastgesteld dat het feitelijke verloop van die index de theorie van de Commissie niet kon staven. Zij zet voorts uiteen dat de grote wegenbouwers zich op de bijeenkomst van 12 april 2000 niet tegen een verlaging van de brutoprijs van bitumen hebben verzet, maar dat de leveranciers na hun poging zich uit de overlegvergaderingen terug te trekken hadden gedreigd, de brutoprijzen en de hun toegekende korting tegelijkertijd te verlagen, waartegen zij zich wel hadden verzet. Hetzelfde zou overigens in maart 2001 weer zijn gebeurd. Voor het overige merkt zij op dat een prijsverhoging tijdens het wegenbouwseizoen voor een wegenbouwer alleen maar nadelen heeft, daar voor slechts 5 % van de werken risicoregelingsclausules voor wijzigingen van de grondstoffenprijs golden. Soms kon een wegenbouwer de prijsverhoging van bitumen zonder bijzondere clausule doorberekenen, maar die mogelijkheid gold voor alle wegenbouwers, ook voor de kleine. Tot slot wijst zij erop dat prijsverhogingen aan het begin van het seizoen gemakkelijker konden worden doorberekend en dat dus alle wegenbouwers belang hadden bij stabiele prijzen gedurende het seizoen, ook al wensten de leveranciers hun prijs op elk moment te verhogen.

60 De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

61 De rechter van de Unie heeft reeds geoordeeld dat de deelnemers aan hetzelfde kartel complementaire economische belangen kunnen hebben (arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV e.a./Commissie, T-217/03 en T-245/03, Jurispr. blz. II-4987, punt 322). In het onderhavige geval heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de leveranciers en de W5 er een gemeenschappelijk belang bij hadden dat overeenkomsten werden gesloten over de brutoprijs en de kortingen, aangezien daardoor de mededinging werd beperkt, zowel aan de kant van de leveranciers als aan die van de wegenbouwers. Volgens verzoekster heeft de Commissie het doel van de W5 onjuist beoordeeld. Dit bestond niet erin de eindconsument te benadelen, maar de gevolgen van de door de leveranciers opgelegde prijsstijgingen te beperken.

62 Om te beginnen dient, net als in punt 31 hierboven, in herinnering te worden gebracht dat wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet hoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming commercieel belang had bij het sluiten van die overeenkomst (arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 31, punt 46). Het Gerecht onderzoekt dus slechts subsidiair of de Commissie het doel van de W5 onjuist heeft beoordeeld.

63 Vooraf moet, aan de hand van de gegevens waarover partijen het eens zijn, kort worden ingegaan op de werking van het Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de verkeerstechniek (CROW), een non-profitorganisatie die er sinds de jaren zeventig onder meer mee is belast, maandelijks de prijzen van wegenbouwbitumen te publiceren (punten 25 en 26 van de bestreden beschikking).

64 Tot 1 november 1995 publiceerde CROW de prijs van wegenbouwbitumen na overleg met de asfaltproducenten. Nadien werd de berekening door het CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek), een regeringsorgaan, verricht op basis van een marktonderzoek onder een aantal asfaltcentrales, dus vóór de toepassing van eventuele kortingen voor de wegenbouwers. Deze door CROW gepubliceerde prijsindex (hierna: „CROW-index”) diende als referentie bij langlopende wegenbouwopdrachten waarin een risicoregelingsclausule was opgenomen. Bij deze opdrachten waren de aanbestedende diensten namelijk verplicht, de wegenbouwers een compensatie te betalen indien de CROW-index een bepaalde drempel overschreed. Omgekeerd moesten de wegenbouwers, indien de CROW-index onder een bepaalde drempel daalde, een compensatie betalen aan de aanbestedende diensten. De wegenbouwers werden dus niet benadeeld wanneer de prijzen gelijktijdig stegen en daardoor ook de CROW-index steeg. Omgekeerd hadden de wegenbouwers geen belang bij een daling van de prijzen, die tot gevolg had dat zij het verschil in prijs aan de andere contractpartij moesten terugbetalen indien zij tot een daling van de CROW-index leidde.

65 Hoewel verzoekster stelt niet precies te weten hoe de CROW-index wordt berekend, heeft zij het Gerecht een document overgelegd dat het feitelijke verloop van die index tussen 1997 en 2005 weergeeft en dat volgens haar de door de Commissie in de punten 25 en 26 van de bestreden beschikking uiteengezette theorie ontkracht dat de leveranciers hun prijzen gelijktijdig en substantieel verhoogden, maar slechts zeer geleidelijk verlaagden. Dit document bevat echter geen aanwijzingen met betrekking tot de vraag of de prijzen wél gelijktijdig stegen maar los van elkaar daalden. Aan de hand van dit document kan enkel worden vastgesteld dat de CROW-index voor de bitumenprijs in de periode 1997-2005 voortdurend is gestegen, behalve tussen februari 1998 en april 1999. Bijlage 1 bij de bestreden beschikking bevestigt overigens dat de brutoprijs van wegenbouwbitumen tijdens de volledige inbreukperiode met 253 NLG is gestegen. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat het onderzoek van de werking van deze index de uitleg van de Commissie staaft dat de wegenbouwers bij overeenkomsten met een risicoregelingsclausule niet werden benadeeld door een prijsverhoging, maar omgekeerd geen belang hadden bij een prijsdaling. De juiste berekeningswijze van deze index, waarover tussen partijen onenigheid bestaat, hoeft echter niet te worden bepaald om het belang van de W5 bij het kartel te kunnen beoordelen.

66 Verzoekster betwist voorts de bewering van de Commissie dat de grote wegenbouwers zich in 2000 en 2001 tegen een verlaging van de brutoprijs van bitumen hebben verzet. Nochtans blijkt uit notities die door een werknemer van verzoekster zijn gemaakt tijdens de kartelvergadering van 12 april 2000, waarvan de Commissie in punt 111 van de bestreden beschikking melding maakt, dat de grote wegenbouwers bezorgd waren over een verlaging van de brutoprijs, die hun als gevolg van een verlaging van de CROW-index veel geld zou kosten. Zij merkt op dat dit document in zijn context moet worden bezien, die hierin bestond dat de grote wegenbouwers de leveranciers te kennen hadden gegeven dat zij zich uit het kartel wensten terug te trekken, waarop de leveranciers ermee hadden gedreigd, de brutoprijs alsook de hun toegekende specifieke korting abrupt te verlagen. Deze bewering wordt evenwel door geen enkel bewijs gestaafd en wettigt hoe dan ook niet de vaststelling dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de grote wegenbouwers geen verlaging van de bitumenprijzen en van hun specifieke korting wilden.

67 Aangaande het jaar 2001 heeft de Commissie in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking uiteengezet dat blijkens de documenten van HBG en verzoekster de leveranciers de brutoprijs wensten te verlagen omdat er een prijsverschil bestond met de buurlanden, terwijl de W5-wegenbouwers hadden voorgesteld, de brutoprijs te handhaven en hun korting te verhogen. Uiteindelijk is besloten de brutoprijs licht te verlagen (– 20 NLG) en een hoge korting te blijven toepassen (80 NLG). Dienaangaande meent verzoekster dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld, aangezien uit deze documenten blijkt dat de leveranciers het niveau van de prijzen na korting wensten te handhaven, maar de brutoprijs en de W5-korting wilden verlagen. Dienaangaande zij evenwel opgemerkt dat de Commissie deze documenten heeft gebruikt om aan te tonen dat de grote wegenbouwers geen belang hadden bij een verlaging van de brutoprijs noch bij een verlaging van hun specifieke korting en dat zij dus geen willoze slachtoffers waren van de leveranciers.

68 Voorts tracht verzoekster het belang van de CROW-index te minimaliseren door erop te wijzen dat slechts voor 5 % van de overheidsopdrachten risicoregelingsclausules voor wijzigingen van de grondstoffenprijzen golden. De Commissie preciseert dat volgens een andere W5-wegenbouwer 10 tot 15 % van de overheidsopdrachten een dergelijke clausule bevatte. Het Gerecht wijst erop dat deze kwestie blijkens talrijke documenten hoe dan ook op de kartelvergaderingen is besproken [punten 94 (nota van HBG van 8 juli 1994), 101 (interne nota van BP uit 1996), 107 (verslag van HBG van 14 september 1999), 111 (notities van verzoekster van 12 april 2000) en 115 (notities van HBG van 16 februari 2001) van de bestreden beschikking], en dus, ongeacht het aantal betrokken overheidsopdrachten, als een centraal aspect van de onderhandelingen kan worden beschouwd. Voorts heeft verzoekster dit soort clausules zelf genoemd in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen van 30 juni 2003, waarin zij heeft uiteengezet dat haar een specifieke korting was verleend voor werken waarvoor niet contractueel was overeengekomen dat in geval van verhoging van de bitumenprijs een compensatie zou worden verleend.

69 Bovendien geeft verzoekster te kennen dat een wegenbouwer een verhoging van de bitumenprijs weliswaar soms aan de aanbestedende dienst kon doorberekenen zonder risicoregelingsclausule, maar dat deze mogelijkheid voor alle wegenbouwers gold, ook voor de kleine, en dat prijsverhogingen aan het begin van het seizoen door alle wegenbouwers gemakkelijker konden worden doorberekend, zodat zij allemaal belang hadden bij stabiele prijzen tijdens het seizoen. Dit argument volstaat echter niet om afbreuk te doen aan de beoordeling door de Commissie van het belang dat de W5 had bij het kartel. Vanuit het perspectief van het mededingingsrecht moet namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds bilaterale onderhandelingen tussen twee ondernemingen en anderzijds collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen. Dat ook de kleine wegenbouwers belang hadden bij prijsschommelingen aan het begin van het seizoen van de wegenwerken is niet voldoende om de negatieve invloed ongedaan te maken die, bezien vanuit het mededingingsrecht, uitging van de hogere korting die aan de W5 werd toegekend.

70 Ten slotte zij benadrukt dat verzoekster zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar te kennen heeft gegeven dat de W5-leden een verhoging van de brutoprijs konden aanvaarden mits zij een hogere korting kregen dan de kleine wegenbouwers (punt 149 van de bestreden beschikking).

71 Uit een en ander volgt dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het sluiten van overeenkomsten over de brutoprijzen en over de kortingen, en dat het belang van de grote wegenbouwers zowel was gelegen in het mechanisme van de risicoregelingsclausules in de overheidsopdrachten als in de specifieke korting die zij ontvingen, die hun ten opzichte van de kleine wegenbouwers een mededingingsvoordeel verleende voor het verkrijgen van overheidsopdrachten. Bijgevolg heeft de Commissie het belang van de W5 bij het kartel niet onjuist beoordeeld.

4. Vierde feitelijke beoordelingsfout: het kartel had geen impact op de mededinging op de wegenbouwmarkt

a) Argumenten van partijen

72 Verzoekster verwijt de Commissie zich op het standpunt te hebben gesteld dat de bitumenprijs voor de wegenbouwers een zeer belangrijke kostenfactor vormde. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had zij nochtans aangegeven dat de kosten voor de inkoop van bitumen slechts ongeveer 1,5 % van de totale kosten van wegenwerken vertegenwoordigden en dat de andere W5-wegenbouwers dat cijfer bij de Commissie hebben bevestigd. Aangezien de prijsverschillen als gevolg van de aan de W5 toegekende specifieke korting slechts 1 % bedroegen, neemt zij aan dat de Commissie deze onjuiste bewering slechts heeft volgehouden om aan te tonen dat het om een tweezijdig kartel ging. Voor het overige is zij van mening dat het feit dat de grote wegenbouwers een hoge korting eisten, slechts een inkoopstrategie was, maar geen instrument om de mededinging te beperken. Tot slot merkt zij op dat de Commissie geen nieuwe bewijzen kan aandragen in het stadium van de rechterlijke procedure.

73 De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

74 Vooraf zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Uit het alternatieve karakter van die voorwaarden, uitgedrukt door het voegwoord „of”, volgt dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar is beperkt of vervalst. De gevolgen van een overeenkomst hoeven overigens niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat dit een mededingingsbeperkende strekking heeft (arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55). In het onderhavige geval diende de Commissie dus enkel aan te tonen dat de overeenkomsten ertoe strekten, de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen; zij was niet verplicht aan te tonen dat die overeenkomsten concrete mededingingsbeperkende gevolgen hadden.

75 Blijkens de bestreden beschikking was de Commissie van mening dat de overeenkomsten tot vaststelling van de brutoprijs van bitumen, van een specifieke minimumkorting voor de W5 en van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers beoogden de mededinging in de wegenbouwsector te beperken, en dat het bijgevolg overbodig was naar de concrete gevolgen van die overeenkomsten te kijken om uit te maken of zij onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vielen (punten 155-160). In de punten 79 tot en met 86 en 169 tot en met 174 heeft de Commissie de gevolgen van die overeenkomsten dus slechts subsidiair onderzocht.

76 Volgens verzoekster heeft de Commissie de impact van het kartel op de wegenbouwmarkt met name onjuist beoordeeld omdat het aandeel van de kosten voor de inkoop van bitumen in de totale kosten van wegenwerken gering is (1,5 %). De Commissie stelt dit cijfer ter discussie. Verzoekster heeft namelijk een zeer extensieve berekeningsmethode gebruikt, en het CBS heeft in 2006 in een openbaar document benadrukt dat de bitumenprijs een grote invloed had op de wegenbouwkosten. Verzoekster betwist de ontvankelijkheid van dit document als bewijsstuk, aangezien het pas in het stadium van de rechterlijke procedure is aangedragen.

77 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van dit document, volstaat de vaststelling dat de Commissie zich in het onderhavige geval heeft gebaseerd op andere gegevens om te bewijzen dat de specifieke korting voor de W5 impact had op de mededinging in de wegenbouwsector. In de bestreden beschikking heeft zij, zonder het aandeel van de bitumenkosten in de wegenbouw te berekenen, namelijk opgemerkt dat „[w]at voor de W5[-wegenbouwers] van belang was, [...] niet zozeer het absolute niveau van de nettoprijs van bitumen [was], als wel het feit dat zij een relatief voordeel zouden hebben op wegenbouwers die geen lid waren van de W5”. Dit relatieve voordeel kon „hen in staat stellen openbare aanbestedingen binnen te halen voor werken waarvoor een relatief grote hoeveelheid bitumen nodig was” (punten 70 en 153 van de bestreden beschikking). Deze stelling is gebaseerd op meerdere concordante stukken in het administratieve dossier. In de eerste plaats heeft verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aangegeven dat „[de netto]prijzen [voor bitumen derhalve] de werkelijke kostprijs van bitumen [representeerden] voor het individuele wegenbouwbedrijf” en dat „[d]eze prijzen [...] (uiteraard) ook wel degelijk door de bouwbedrijven als uitgangspunt [werden] genomen voor het bepalen van de kostprijs van een ton asfalt als onderdeel van een wegenbouwkundig werk”. In de tweede plaats had SNV in haar interne nota van 9 februari 1995 benadrukt dat de W5 „groot belang [hechtte] aan [...] het kunnen beschikken over de laagste inkoopprijzen ten opzichte van de concurrenten” en dat het absolute prijsniveau veel minder van belang was. In de derde plaats heeft Kuwait Petroleum in haar verklaring van 9 oktober 2003 gepreciseerd dat de grote wegenbouwers in Cobouw, een Nederlands dagblad dat aanbestedingen en de resultaten van aanbestedingen in de Nederlandse bouwsector publiceert, konden zien of een leverancier zich niet aan de kartelafspraken had gehouden door een hogere korting te geven aan een kleine wegenbouwer (punt 70 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft Veba, een leverancier, in een verslag van 31 oktober 2001 over een bezoek aan Van Kessel, een kleine wegenbouwer, bevestigd dat voor deze wegenbouwer het belangrijkste niet de absolute prijs was, maar het krijgen van de laagst mogelijke prijs.

78 Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat deze gegevens aantonen dat de specifieke korting voor de W5 impact had op de mededinging in de wegenbouwsector, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het juiste aandeel van de bitumenkosten in de totale kosten van wegenwerken.

79 Verzoekster is voor het overige van mening dat het feit dat de grote wegenbouwers een hoge korting eisten louter paste in hun inkoopstrategie, die doeltreffend was, maar geen instrument vormde om de mededinging te beperken. Evenwel zij erop gewezen dat collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen in het kader van het mededingingsrecht in beginsel verboden zijn en, anders dan zuiver commerciële, bilaterale onderhandelingen tussen twee ondernemingen, niet zomaar een commerciële strategie vormen.

80 Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie de impact van het kartel op de wegenbouwmarkt niet onjuist heeft beoordeeld.

5. Vijfde feitelijke beoordelingsfout, betreffende de werking van het kartel: ontstaan van het kartel, ontwikkeling in de tijd van het kartel en sanctiemechanisme

a) Argumenten van partijen

81 Verzoekster betoogt dat de Commissie de werking van het kartel in drie opzichten onjuist heeft beoordeeld.

82 In de eerste plaats tonen meerdere concordante verklaringen van leveranciers (BP, Kuwait Petroleum en Nynas) en een intern document van verzoekster aan dat alleen de leveranciers het initiatief tot het kartel hebben genomen. Niettemin heeft de Commissie in de bestreden beschikking de andersluidende verklaringen van SNV geciteerd.

83 In de tweede plaats heeft de Commissie de ontwikkeling in de tijd van het kartel onjuist beoordeeld. Zo hebben er geen besprekingen tussen de W5 en de leveranciers plaatsgevonden vóór 1996. De bijeenkomsten die vanaf dat jaar werden gehouden, waren slechts formaliteiten. Deze verschilden niet van de bilaterale besprekingen tussen een leverancier en een individuele afnemer, met name van de besprekingen die door iedere kleine wegenbouwer werden gevoerd. Pas vanaf 1999 is de situatie veranderd. Toen achtte de W5 het nuttig om vóór iedere bijeenkomst met de leveranciers een gemeenschappelijk standpunt in te nemen wegens de sterke prijsontwikkeling voor bitumen en de ontdekking dat aanzienlijke kortingen werden toegekend aan de kleine wegenbouwers.

84 In de derde plaats heeft de Commissie de rol van de grote wegenbouwers bij de toepassing van het sanctiemechanisme onjuist beoordeeld. Deze hebben namelijk slechts één keer, in april 2000, een extra collectieve korting gevraagd nadat zij hadden ontdekt dat de kleine wegenbouwers hoge kortingen hadden gekregen. Ook ExxonMobil – die volgens de Commissie nochtans geen deel uitmaakte van het kartel – heeft de W5 toen een extra korting toegekend. De Commissie beschikt over geen enkel bewijs waaruit blijkt dat bij een andere gelegenheid een sanctiemechanisme is toegepast. Voorts wettigen meerdere stukken in het dossier van de Commissie de vaststelling dat ook de kleine wegenbouwers de laagste nettoprijzen op de markt eisten.

85 De Commissie wijst al deze argumenten van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

86 Wat het eerste argument betreft, inzake de bewijzen van het ontstaan van het kartel, heeft de Commissie op basis van meerdere concordante documenten vastgesteld dat zowel de leveranciers als de grote wegenbouwers aan de oorsprong liggen van het kartel. Vooraf zij in herinnering geroepen dat de in punt 70 van de bestreden beschikking vermelde verklaringen van de leveranciers, waarop verzoekster zich tracht te beroepen, slechts betrekking hebben op voorbereidende bijeenkomsten van de leveranciers en niets over het ontstaan van het kartel zeggen.

87 Meerdere documenten uit het beginstadium van het kartel staven daarentegen de stelling van de Commissie dat zowel de W5-wegenbouwers als de leveranciers geïnteresseerd waren in het opzetten van het kartel. Zo wordt in de interne nota van SNV van 6 februari 1995 vermeld dat de grote wegenbouwers bezorgd waren om de onstabiele bitumenprijs in 1994, „waardoor [de] CROW-prijs en aanbestedingen in gevaar kwamen/komen”. Voorts bevestigt een interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat het ging om een tweezijdige mededingingsregeling, die zij omschrijft als een „samenwerking tussen twee kartels”. Ook in een verslag van Wintershall van 20 februari 1992 wordt gemeld dat verzoekster SNV heeft benaderd met het verzoek, voorstellen inzake mogelijkheden voor toekomstige samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen. Ten slotte geeft een interne nota van 8 juli 1994 uitdrukking aan de bezorgdheid van HBG over het besluit van de leveranciers, zich niet aan de afspraken van maart 1994 te houden.

88 De Commissie heeft terecht vastgesteld dat deze documenten aantoonden dat de W5 samen met de leveranciers aan de oorsprong van het kartel stond. Verzoekster tracht zich te beroepen op de instructies van haar interne secretariaat, waarin wordt aangegeven dat het initiatief tot het overleg van de grote wegenbouwers met de leveranciers uitging van SNV. Die instructies hebben veeleer betrekking op de vraag wie het kartel leidde, en kunnen op zich niet afdoen aan de conclusie die uit het onderzoek van de voornoemde documenten is getrokken.

89 Met haar tweede argument verwijt verzoekster de Commissie de ontwikkeling in de tijd van het kartel onjuist te hebben beoordeeld. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat meerdere concordante bewijsmiddelen het bestaan en de ontwikkeling van de inbreuk tussen 1994 en 2002 aantonen (punten 93-126).

90 Zo heeft de Commissie voor de jaren 1994 en 1995 documenten genoemd waaruit blijkt dat tussen de leveranciers en de W5 overeenkomsten waren gesloten en dat deze werden uitgevoerd (punten 93-99 van de bestreden beschikking).

91 Voorts wordt in de bestreden beschikking uiteengezet dat het mechanisme voor het bereiken van de overeenkomsten in 1996 weliswaar is veranderd, in die zin dat vanaf dan niet langer een beroep werd gedaan op SNV en verzoekster om namens alle deelnemers aan het kartel tot een overeenkomst te komen, maar dat deze organisatorische wijziging geen invloed heeft gehad op de bestanddelen van het kartel (punt 100).

92 Evenzo rechtvaardigt niets de conclusie dat de kartelbijeenkomsten in 1999 van aard zijn veranderd, met name dat de grote wegenbouwers elkaar pas vanaf dan ontmoetten om het overleg met de leveranciers voor te bereiden. Uit verzoeksters antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen blijkt namelijk dat de W5-leden elkaar direct vóór (of na) het overleg met de leveranciers troffen teneinde dat overleg collectief voor te bereiden (of te evalueren) (punt 72 van de bestreden beschikking). Meerdere leveranciers hebben eveneens bevestigd dat de grote wegenbouwers elkaar ontmoetten ter voorbereiding van het karteloverleg (punten 73-75 van de bestreden beschikking). Voor het overige is het feit dat de verhouding tussen de twee groepen bij het kartel vanaf 1999 gespannener is geworden, zonder invloed op de kwalificatie van deze bijeenkomsten in het licht van het mededingingsrecht. Tot slot moet verzoeksters argument dat de bijeenkomsten in de eerste jaren van het kartel als zuiver tweezijdige besprekingen tussen leveranciers en afnemers moeten worden aangemerkt, worden afgewezen, aangezien collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen niet vergelijkbaar zijn met bilaterale commerciële onderhandelingen tussen twee ondernemingen.

93 Met haar derde argument betoogt verzoekster dat de Commissie de rol van de W5 bij de toepassing van het sanctiemechanisme heeft overschat, nu de W5 slechts één keer, in 2000, is opgetreden. Voorts meent zij dat de W5-wegenbouwers met hun regelmatige dreigementen om van leveranciers te veranderen dezelfde commerciële houding aannamen als de kleine wegenbouwers.

94 Blijkens de bestreden beschikking heeft de Commissie zich evenwel terecht gebaseerd op meerdere concordante documenten waarin wordt gemeld dat de W5-wegenbouwers individuele dan wel – ten minste één keer – collectieve financiële sancties troffen tegen leveranciers die de kleine wegenbouwers een te hoge korting toekenden, en van leverancier wisselden wanneer dergelijke kortingen werden ontdekt. Een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een bezoek aan Heijmans maakt melding van deze sancties voor 1995 (punt 82 van de bestreden beschikking). Ook in een verslag van HBG over het overleg van 14 september 1999 worden vragen gesteld bij de hoge korting die aan twee kleine wegenbouwers was toegekend (punt 83 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot 2000 geven verzoekster zelf en BP te kennen dat aan de leveranciers een collectieve geldboete is opgelegd nadat was ontdekt welke korting Krekel, een kleine wegenbouwer, had gekregen (punt 84 van de bestreden beschikking). Ook Kuwait Petroleum heeft in haar verklaringen van 9 oktober 2003 het bestaan van het sanctiemechanisme bevestigd (punt 85 van de bestreden beschikking). Evenzo heeft BP op 16 september 2003 in antwoord op een verzoek om inlichtingen verklaard dat verzoekster in 2002 haar bitumen niet langer betrok bij Veba, nadat zij had vastgesteld dat deze een te hoge korting had gegeven aan een kleine wegenbouwer (punt 86 van de bestreden beschikking). Verder heet het in de interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat werd gedreigd met het terugschroeven van de leveringsrechten voor bitumen voor het geval dat aan grote, niet tot de W5 behorende wegenbouwers concurrerende aanbiedingen werden gedaan (punt 86 van de bestreden beschikking). In haar verklaring van 12 september 2003 heeft Kuwait Petroleum bevestigd dat wanneer een leverancier een kleine wegenbouwer een hogere korting had gegeven dan afgesproken, de W5 dreigde, geen bitumen meer af te nemen bij deze leverancier (punt 86 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft verzoekster nog in een document betreffende het overleg van 4 mei 2001 te kennen gegeven dat een geldboete was opgelegd aan Nynas wegens het door deze laatste gevoerde prijsbeleid (punt 117 van de bestreden beschikking), wat door Kuwait Petroleum is bevestigd in haar verklaring van 12 september 2003 (punt 118 van de bestreden beschikking). Dat Nynas in haar schriftelijke antwoord op een aantal vragen van de Commissie heeft aangegeven dat slechts één keer een collectieve sanctie is opgelegd, kan niet afdoen aan het feit dat tegen haar een individuele sanctie is getroffen.

95 De Commissie heeft terecht vastgesteld dat deze documenten duidelijk melding maakten van het mechanisme van de collectieve geldboete dat de W5 in 2000 toepaste. Voor het overige tonen zij, samen bezien, aan dat er tijdens de volledige duur van het kartel een mechanisme van zowel individuele als collectieve sancties bestond voor het geval dat de kartelovereenkomsten niet werden nageleefd. De sancties bestonden in het stopzetten van de bestellingen bij de leverancier die zich niet aan deze overeenkomsten had gehouden, of in het opleggen van een geldboete aan de schuldige leverancier of aan alle leveranciers samen.

96 Uit al het bovenstaande blijkt bijgevolg dat de Commissie het ontstaan van het kartel, de ontwikkeling in de tijd ervan en het sanctiemechanisme niet onjuist heeft beoordeeld.

6. Zesde feitelijke beoordelingsfout: de rol van ExxonMobil in het kartel

a) Argumenten van partijen

97 Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten onjuist beoordeeld door in de bestreden beschikking iedere verwijzing naar ExxonMobil achterwege te laten, terwijl zij in de mededeling van punten van bezwaar het standpunt had ingenomen dat ExxonMobil zich volledig had gevoegd naar de kartelafspraken, waarover zij regelmatig werd geïnformeerd. ExxonMobil had bijvoorbeeld een groot deel betaald van de extra korting die de W5 in april 2000 als sanctie had bedongen, zoals blijkt uit de creditnota die ExxonMobil op 15 november 2000 aan verzoekster heeft gestuurd. Dit gegeven is van belang voor een goed begrip van het functioneren van het kartel, dat zich uitstrekte tot alle leveranciers.

98 De Commissie brengt in herinnering dat zij niet over voldoende bewijs beschikte dat ExxonMobil deelnam aan het kartel.

b) Beoordeling door het Gerecht

99 Verzoeksters argument is niet ter zake dienend, aangezien het, gesteld al dat het gegrond is, geen invloed kan hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover deze verzoekster betreft (arresten Gerecht van 5 juni 1996, Günzler Aluminium/Commissie, T-75/95, Jurispr. blz. II-497, punt 55; 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T-106/95, Jurispr. blz. II-229, punt 199, en 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T-126/99, Jurispr. blz. II-2427, punt 49). Ook al was er voldoende bewijs van de deelname van ExxonMobil aan het kartel, dan nog kan zulks niet afdoen aan het feit dat de inbreuk is gepleegd en dat verzoekster daaraan heeft deelgenomen. Was aangetoond dat ook ExxonMobil aan het kartel heeft deelgenomen – en dus dat alle leveranciers op de betrokken markt aan het kartel hebben deelgenomen –, dan zou dat de beoordeling door de Commissie, dat de feiten die een inbreuk vormen op artikel 81, lid 1, EG zijn gepleegd of dat verzoekster aan deze inbreuk heeft deelgenomen, niet hebben gewijzigd.

100 Bijgevolg moet dit argument, en daarmee alle argumenten ten betoge dat de Commissie in de bestreden beschikking de feiten onjuist heeft beoordeeld, die door verzoekster zijn aangevoerd tot staving van haar conclusies tot nietigverklaring van deze beschikking, worden afgewezen.

C – Onjuiste beoordelingen rechtens

1. Inleidende opmerkingen

101 Verzoekster verwijt de Commissie vijf onjuistheden bij de kwalificatie rechtens van de feiten in het licht van artikel 81 EG. Met name heeft de Commissie meer aandacht besteed aan de specifieke W5-korting dan aan het prijskartel en de marktverdeling die enkel de leveranciers tot stand hebben gebracht.

102 Dit argument mist feitelijke grondslag. Uit de punten 155 tot en met 159 van de bestreden beschikking blijkt namelijk dat de Commissie de verschillende bestanddelen van de overeenkomsten (vaststelling van de prijzen, standaardkorting voor de W5, lagere kortingen voor de overige wegenbouwers) heeft getoetst aan artikel 81, lid 1, EG, zonder een van deze bestanddelen meer op de voorgrond te stellen dan de andere.

2. Eerste onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: niet-deelneming van de grote wegenbouwers aan het leverancierskartel

a) Argumenten van partijen

103 Verzoekster merkt op dat de Commissie bij haar toetsing van de gedragingen van de grote wegenbouwers aan artikel 81 EG de gedragingen van de leveranciers ten onrechte consequent mede aan de wegenbouwers heeft toegerekend. Het enkele feit dat zij niet bij een mededingingsautoriteit een klacht tegen de leveranciers hebben ingediend, maakt hen nog niet tot plegers van de inbreuk.

104 De Commissie brengt in herinnering dat de belangen van de leveranciers en die van de grote wegenbouwers voldoende overeenstemden om mededingingsbeperkend gedrag van deze twee partijen aan te tonen.

b) Beoordeling door het Gerecht

105 Het Gerecht roept in herinnering dat de overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers globaal moeten worden bezien, aangezien deze zowel betrekking hebben op de brutoprijs als op de minimumkorting voor de W5 en op de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers (zie de punten 44-53 hierboven), en dat de Commissie bij de kwalificatie van de betrokken overeenkomsten in het licht van artikel 81, lid 1, EG deze overeenkomsten terecht globaal heeft beoordeeld. Deze globale beoordeling kan evenwel niet op één lijn worden gesteld met een toerekening van het gedrag van de leveranciers aan de grote wegenbouwers.

3. Tweede onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: het ontbreken van het doel, de mededinging te beperken

a) Argumenten van partijen

106 Volgens verzoekster heeft de Commissie niet aangetoond dat de gedragingen van de W5 gericht waren op beperking van de mededinging ten nadele van de eindverbruiker.

107 Ten eerste moet volgens de rechter van de Unie namelijk een overeenkomst die tot doel heeft parallelhandel te beperken, in beginsel worden geacht een mededingingsbeperkend doel te hebben, maar uitsluitend voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindverbruiker de voordelen van de mededinging worden ontnomen (arrest Gerecht van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie, T-168/01, Jurispr. blz. II-2969, punt 121). De W5 was het er uitsluitend om te doen, zo gunstig mogelijke kortingen te krijgen, wat mogelijk werd gemaakt door het volume van de inkopen van alle W5-leden en uiteindelijk aan de eindverbruiker ten goede kwam.

108 Ten tweede is het nastreven van stabiele inkoopprijzen op zich geen mededingingsbeperkend doel.

109 De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

110 Een overeenkomst valt slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar is beperkt of vervalst (arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr. blz. 392, 414, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 15; arrest Gerecht van 9 juli 2009, Peugeot en Peugeot Nederland/Commissie, T-450/05, Jurispr. blz. II-2533, punt 43). Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra is gebleken dat zij tot doel heeft, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125). Dit onderzoek moet worden verricht op basis van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66, alsook arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Ten slotte heeft deze analysemethode algemene gelding en is zij niet beperkt tot een categorie van overeenkomsten [arrest Gerecht van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie, T-328/03, Jurispr. blz. II-1231, punt 67].

111 Verzoekster kan zich niet op het hierboven in punt 107 aangehaalde arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (punt 121) beroepen, aangezien volgens het Hof „artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels in het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” en er „[b]ijgevolg [...] niet [slechts] sprake [is] van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindverbruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen” (arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., aangehaald in punt 74, punten 62-64). Verzoekster is door het Gerecht ter terechtzitting daarover ondervraagd en heeft zelf erkend dat dit argument in het licht van deze rechtspraak weinig kans van slagen had.

112 In de onderhavige zaak moet dus worden uitgemaakt of de betrokken overeenkomsten een mededingingsbeperkend doel hadden.

113 In artikel 81, lid 1, EG wordt uitdrukkelijk als verboden aangemerkt „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” en „het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”. In casu blijkt uit de punten 49 tot en met 58 hierboven dat de overeenkomsten erop waren gericht, de in- en verkoopprijzen van bitumen vast te stellen en een preferentiële korting te verlenen aan de W5-leden. Op basis van de aard zelf van deze overeenkomsten kan dus reeds worden geoordeeld dat deze tot doel hadden, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

114 Verzoeksters argument dat met deze overeenkomsten stabiele inkoopprijzen werden nagestreefd, kan aan deze conclusie niet afdoen. Deze overeenkomsten moeten namelijk globaal worden onderzocht en het nastreven van stabiele prijzen is hoe dan ook niets anders dan het vaststellen van de inkoopprijzen (arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T-329/01, Jurispr. blz. II-3255, punt 197).

115 Volgens het Gerecht volgt uit het voorgaande dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de gedragingen van de W5-leden en de leveranciers een mededingingsbeperkend doel hadden.

4. Derde onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: weigering van de Commissie, artikel 81, lid 3, EG en de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten toe te passen

a) Argumenten van partijen

116 Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten rechtens onjuist gekwalificeerd door het standpunt in te nemen dat de collectieve onderhandelingen over de kortingen door de W5 niet konden worden beschouwd als „collectieve inkopen” in de zin van artikel 81, lid 3, EG, die zijn toegestaan volgens de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”).

117 Zij beklemtoont om te beginnen dat de Commissie in de bestreden beschikking haar gedrag enkel heeft getoetst aan artikel 81, lid 3, EG en niet aan de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten, waaraan zij hoe dan ook een te enge uitlegging heeft gegeven. Deze richtsnoeren zijn nochtans op haar van toepassing, nu zij betrekking hebben op de gedragingen van de kopers op hun eigen verkoopmarkt en de Commissie niet heeft aangetoond dat de W5 de brutoprijs samen met de leveranciers had vastgesteld. In casu heeft de W5 een overleg georganiseerd waarmee in het belang van de eindverbruiker gunstiger inkoopprijzen moesten worden verkregen, zoals in het kader van een gezamenlijke inkooporganisatie.

118 Voor het overige heeft de Commissie haar gedrag in meerdere opzichten onjuist getoetst aan artikel 81, lid 3, EG. Zo heeft de Commissie ten onrechte een parallel getrokken tussen collectieve inkoop en collectieve verkoop. Alleen deze laatste is verboden ingevolge artikel 81 EG. Voorts diende de Commissie te analyseren of sprake was van daadwerkelijke marktmacht aan de zijde van de grote wegenbouwers die hen in staat stelde de mededinging daadwerkelijk te beperken, rekening houdend met het feit dat de kleine wegenbouwers stelselmatig hogere kortingen wisten te verkrijgen dan de aan de W5 toegekende kortingen.

119 Bovendien bestrijdt verzoekster punt 157 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie verklaart dat niet ieder W5-lid noodzakelijkerwijs grotere hoeveelheden inkocht dan een kleine wegenbouwer. Deze bewering berust op geen enkel bewijs – de Commissie heeft de kleine wegenbouwers niet gevraagd, inkoopgegevens te verstrekken – maar louter op hypothesen. Hoe dan ook kunnen er wel degelijk goede commerciële redenen zijn voor een leverancier om een onderneming die een kleiner volume afneemt een hogere korting te geven, met name wanneer zij meer afnamepotentieel heeft. Ook het feit dat de onderhandelingen van de W5 met de leveranciers slechts gericht waren op de vaststelling van een collectieve minimumkorting, die nadien individueel kon worden verhoogd, toont aan dat het gedrag van de W5 met het mededingingsrecht strookte.

120 Tot slot bestrijdt verzoekster punt 313 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie verklaart dat de grote wegenbouwers onderling de mededinging beperkten. Iedere grote wegenbouwer onderhandelde bilateraal over het bedrag van de korting met zijn leverancier. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof (arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a., C-180/98-C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punten 92 e.v.) dat een regeling die slechts restrictieve gevolgen heeft voor één kostenfactor, die bovendien van minder groot belang is, de mededinging niet aanmerkelijk beperkt. Verzoekster herinnert eraan dat bitumen voor een wegenbouwer slechts 1,5 % van de totale kosten vertegenwoordigt.

121 De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.

b) Beoordeling door het Gerecht

122 Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de onderneming die om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG verzoekt, op basis van bewijsstukken moet aantonen dat ontheffing gerechtvaardigd is. Zo gezien, kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat haars inziens de verlening van ontheffing rechtvaardigde (arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52, alsook arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98-T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 220). De Commissie is op grond van haar motiveringsverplichting alleen gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, en de overwegingen te vermelden op basis waarvan zij haar beschikking heeft gegeven waarbij het verzoek om ontheffing is afgewezen, zonder dat de verzoekende partij kan verlangen dat zij ingaat op alle punten, feitelijk en rechtens, die zij in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T-29/92, Jurispr. blz. II-289, punten 262 en 263). Het staat bijgevolg aan verzoekster, aan te tonen dat de Commissie van een onjuiste opvatting van het recht of de feiten blijk heeft gegeven door te weigeren, haar op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffing te verlenen.

123 In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking uiteengezet waarom volgens haar de deelneming van de W5 aan de overeenkomsten geen collectieve inkoop in de zin van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten was. Zo brengt de Commissie in punt 163 van de bestreden beschikking in herinnering dat deze richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet algemeen toestaan, maar slechts de beginselen voor de toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aangeven, daar dergelijke overeenkomsten tot mededingingsproblemen kunnen leiden. In het onderhavige geval preciseert zij in punt 165 van de bestreden beschikking dat de betrokken overeenkomsten tot doel hadden, de mededinging te beperken, en gevolgen hadden voor ondernemingen die er niet aan deelnamen (vaststelling van de prijzen voor alle wegenbouwers in Nederland en bepaling van de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers). In elk geval heeft de W5, zoals de Commissie in punt 166 van de bestreden beschikking terecht heeft verklaard, geen inkopen gedaan naar aanleiding van deze onderhandelingen met de leveranciers, die slechts tot doel hadden, de prijzen en de kortingen vast te stellen, een gedrag dat volgens punt 124 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten als een verkapte mededingingsregeling wordt aangemerkt. Verder dient erop te worden gewezen dat de W5 deze overeenkomsten heeft gesloten met een groep verkopers die zelf samenspanden. Ten slotte is artikel 81, lid 3, EG hoe dan ook niet van toepassing, aangezien inkoopovereenkomsten volgens punt 133 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet kunnen worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om de door de overeenkomsten verleende economische voordelen te behalen. In casu legden de betrokken overeenkomsten echter aan de kleine wegenbouwers beperkingen in de vorm van gelimiteerde kortingen op. Deze beperkingen hadden betrekking op derden en waren niet onmisbaar voor het behalen van de beoogde economische voordelen.

124 Anders dan verzoekster stelt, volgt uit het voorgaande dat de Commissie haar gedrag niet enkel heeft getoetst aan artikel 81, lid 3, EG, maar ook rekening heeft gehouden met de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.

125 Voorts betoogt verzoekster dat de Commissie het recht onjuist heeft opgevat door het standpunt in te nemen dat de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet een bepaald gedrag toestonden, maar slechts de beginselen voor de toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aanreikten. Uit punt 1 van de richtsnoeren blijkt echter duidelijk dat deze „de beginselen [vastleggen] voor de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten op grond van artikel 81 [EG]”. In dit opzicht heeft de Commissie het recht dus niet onjuist opgevat.

126 Voorts is verzoekster van mening dat de Commissie het recht onjuist heeft opgevat door de collectieve inkoop op één lijn te stellen met de collectieve verkoop, terwijl enkel deze laatste ingevolge de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten verboden is. Zo heeft zij in punt 159 van de bestreden beschikking de extra voorwaarde gesteld dat de kopers op de markt autonoom optreden, terwijl de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten geen dergelijke voorwaarde oplegden. Evenwel blijkt uit punt 159 van de bestreden beschikking, dat handelt over de toepassing van artikel 81, lid 1, EG en niet over die van artikel 81, lid 3, EG, dat de Commissie enkel heeft geantwoord op het door een aantal ondernemingen in de administratieve procedure aangevoerde argument dat de Nederlandse markt specifieke kenmerken vertoonde, en niet de bedoeling had, de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten uit te leggen. Dit argument moet derhalve worden afgewezen.

127 Verzoekster verwijt de Commissie verder, geen analyse te hebben gemaakt van de marktmacht van de W5-leden, om vast te stellen of de betrokken overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk konden beperken. De Commissie meent echter terecht dat zij geen dergelijke analyse hoefde te maken, aangezien het niet ging om een samenwerkingsovereenkomst waarmee de afnemers een tegenwicht wilden vormen voor de verkopers, maar om een collectief prijskartel tussen twee groepen. Voor het overige heeft de Commissie blijkens punt 24 van de bestreden beschikking vooraf gepreciseerd dat de W5-leden 36 van de 51 asfaltcentrales die Nederland in 2002 telde – dat wil zeggen meer dan 70 % van die centrales – in handen hadden. Bovendien is het volgens punt 18 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet nodig om de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt te onderzoeken wanneer de overeenkomsten tot doel hebben, de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of klanten. Deze overeenkomsten worden immers geacht een negatieve uitwerking te hebben op de markt. Aangezien de Commissie het standpunt heeft ingenomen dat de betrokken overeenkomsten naar de aard ervan erop gericht waren, de mededinging te beperken (punt 165 van de bestreden beschikking), hoefde zij dus geen grondige analyse te maken van de marktmacht van de W5-leden.

128 Voorts heeft de Commissie volgens verzoekster de feiten onjuist beoordeeld waar zij heeft verklaard dat niet ieder W5-lid noodzakelijkerwijs grotere hoeveelheden inkocht dan een kleine wegenbouwer, zonder deze bewering met bewijzen te staven. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de conclusie van de Commissie dat de W5-korting niet gekoppeld was aan het volume van de inkopen van de W5-leden en dat de aan deze leden toegekende specifieke korting de overige wegenbouwers beoogde te benadelen, op meerdere bewijzen is gebaseerd (zie de punten 50 en 51 hierboven). Verder vormt de omstandigheid dat elk W5-lid naast de collectieve korting een aanvullende korting trachtte te krijgen naargelang van de afgenomen hoeveelheden, nader bewijs dat de collectieve korting niet gekoppeld was aan de omvang van de inkopen door de W5.

129 Ten slotte bestrijdt verzoekster de stelling van de Commissie dat de overeenkomsten de mededinging beoogden te beperken (punten 166 en 313 van de bestreden beschikking). Zij stelt dat deze overeenkomsten de mededinging noch tussen de W5-leden onderling, noch tussen alle wegenbouwers hebben beperkt, aangezien bitumen slechts 1,5 % van de totale kosten van deze ondernemingen vertegenwoordigt. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de W5-leden eventuele onderlinge concurrentie hebben beperkt door samen met een groep leveranciers die 80 % van de markt in handen had de brutoprijs en de korting voor al hun toekomstige inkopen vast te stellen. Voor het overige heeft het Hof in het specifieke geval van regelgeving inzake verplichte deelneming in een aanvullende pensioenregeling inderdaad geoordeeld dat deze regeling de mededinging niet ongunstig beïnvloedde (arrest Pavlov e.a., aangehaald in punt 120, punt 95), maar in casu is door de Commissie naar behoren en ten overvloede aangetoond dat de specifieke W5-korting, gelet op het feit dat in de wegenbouwsector met aanbestedingen wordt gewerkt, impact had op de mededinging in die sector (zie de punten 69-73 hierboven).

130 Uit een en ander blijkt dat de Commissie, door te weigeren de deelname van de W5 aan de overeenkomsten te beschouwen als „collectieve inkoop” in de zin van artikel 81, lid 3, EG, die ingevolge de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten is toegestaan, het recht niet onjuist heeft opgevat of de feiten niet rechtens onjuist heeft gekwalificeerd.

5. Vierde onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: onjuiste afbakening van de betrokken markt en onjuiste beoordeling van de marktpositie van de grote wegenbouwers

a) Argumenten van partijen

131 Verzoekster stelt dat de Commissie de feiten rechtens onjuist heeft gekwalificeerd door bij de beoordeling van de positie van de W5 de betrokken markt te eng af te bakenen. In navolging van het standpunt van de leveranciers heeft de Commissie de relevante markt eng afgebakend, enkel om aan te tonen dat de grote wegenbouwers een marktaandeel van 45 % op de inkoopmarkt hadden (punt 29 van de bestreden beschikking). Volgens verzoekster kunnen grieven tegen de wijze van afbakening van de relevante markt door de Commissie niet op zichzelf worden beschouwd, maar dienen zij te worden bezien in samenhang met grieven betreffende de verstoring van de mededinging (arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761, punt 123).

132 In de eerste plaats heeft de Commissie onvoldoende redenen aangevoerd om bitumen voor industriële toepassingen van de betrokken markt uit te sluiten. Zo heeft zij met name niet aangetoond dat geen sprake was van relevante aanbodsubstitutie.

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 6 EVRM
• Artikel 14 EVRM
• Artikel 53 EER
• Artikel 54 EER
• Artikel 57 EER
• Artikel 2

Aangehaald in

• Gerecht EU 12 december 2018, T-691/14, ECLI:EU:T:2018:922
• Gerecht EU 16 juni 2015, T-655/11, ECLI:EU:T:2015:383
• Gerecht EU 30 maart 2022, T-324/17, ECLI:EU:T:2022:175
• Gerecht EU 17 december 2015, T-486/11, ECLI:EU:T:2015:1002
• Gerecht EU 28 juni 2016, T-216/13, ECLI:EU:T:2016:369
• Gerecht EU 22 april 2026, T-682/24, ECLI:EU:T:2026:276
• Gerecht EU 15 juli 2015, T-398/10, ECLI:EU:T:2015:498