Conclusie A-G Ettema 31 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:388

Toepassing (medische) vrijstelling op het niveau van de fiscale eenheid omzetbelasting of van het lid van de eenheid dat de prestatie verricht? Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting die bestaat uit (onder meer) een stichting en een BV. De stichting houdt zich bezig met het verzorgen en verplegen van personen met een verstandelijke beperking, waarvoor de stichting is erkend als ‘medische inrichting’ en als ‘instelling van sociale aard’. De BV verricht zogenoemde 24-uursdiensten aan zorginstellingen (binnen en buiten de fiscale eenheid). De 24-uursdiensten bestaan uit het houden van toezicht op personen met behulp van technische middelen. De zorginstellingen nemen de 24-uursdiensten af met het oog op het verlenen van zorg aan personen die in de instelling verblijven (intramurale zorg) en aan personen die niet in de instelling verblijven (extramurale zorg). De BV is niet erkend als medische inrichting of sociale instelling. De Rechtbank oordeelt dat de vrijstelling van art. 11(1)c Wet OB van toepassing is voor zover de 24-uursdiensten worden verricht aan externe zorginstellingen die intramurale zorg verlenen. Tegen dit oordeel komt de Inspecteur op in hoger beroep. Voor zover de 24-uursdiensten worden verleend aan externe zorginstellingen die extramurale zorg verlenen, oordeelt de Rechtbank dat deze diensten niet vallen onder het toepassingsbereik van art. 11(1)g.1°(a) Wet OB. Tegen dit oordeel komt belanghebbende op in hoger beroep. Het Hof oordeelt dat de vrijstelling van art. 11(1)c of art. 11(1)f Wet OB van toepassing is voor zover de 24-uursdiensten worden verricht aan externe zorginstellingen die intramurale zorg verlenen en de vrijstelling van art. 11(1)f Wet OB in samenhang met art. 7 Uitv.besl. OB en daarbij behorende Bijlage B, post b.13, voor zover de 24-uurdiensten worden verricht aan externe zorginstellingen die extramurale zorg verlenen. Aan deze oordelen legt het Hof ten grondslag dat de beoordeling van de vraag of de vrijstellingen van toepassing zijn, moet plaatsvinden op het niveau van de fiscale eenheid en niet op het niveau van het lid van de fiscale eenheid dat de diensten verricht. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof en heeft daarbij drie middelen voorgesteld. Middel I betoogt dat het Hof ten onrechte toetst op het niveau van de fiscale eenheid. Middel II richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de 24-uursdiensten aan externe zorginstellingen die extramurale zorg verlenen, zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van art. 11(1)f Wet OB jo. art. 7(1) Uitv.besl. OB en bijlage B, post b.13, omdat het Hof ten onrechte oordeelt dat de fiscale eenheid ‘als zodanig’ handelt. Middel III voert aan dat het Hof heeft verzuimd te behandelen de stelling van de Inspecteur dat bij het verrichten van de 24-uursdiensten sprake is van verstoring van concurrentieverhoudingen. A-G Ettema komt tot de conclusie dat middel I slaagt en dat de andere middelen geen behandeling behoeven. Zij bespreekt deze wel kort. Volgens de A-G toetst het Hof de vrijstellingen ten onrechte op het niveau van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid is een fictie die alleen bestaat voor btw-doeleinden. Niet de fiscale eenheid maar enkel de leden van de fiscale eenheid verrichten prestaties in het economische verkeer en kunnen voor hun prestaties worden erkend als inrichting of instelling als bedoeld in de in geding zijnde vrijstellingsbepalingen. Daarmee ontvalt de grondslag aan de oordelen van het Hof. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging de zaak zelf af te doen en concludeert dat voor de 24-uursdiensten geen aanspraak kan worden gemaakt op een vrijstelling van omzetbelasting.

De uitspraak op rechtspraak.nl