Conclusie A-G Ettema 28 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:700

Fiscale eenheid; grensoverschrijdend; artikel 11 Btw-richtlijn; uitputtende harmonisatie?; artikel 7 Wet OB 1968; artikel 49 VWEU; vrijheid van vestiging; artikel 267 VWEU; primair en secundair EU recht. Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Enkele onderdelen van belanghebbende krijgen concernkosten doorbelast van in Duitsland gevestigde concernvennootschappen. Belanghebbende meent dat de btw-heffing in Nederland over deze concernkosten in strijd is met de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU. Zouden de in Duitsland gevestigde vennootschappen in Nederland zijn gevestigd, dan hadden zij volgens belanghebbende deel kunnen uitmaken van haar Nederlandse fiscale eenheid. De doorbelaste concernkosten zouden dan niet in Nederland aan de heffing van btw zijn onderworpen. Belanghebbende betoogt dat de concernkosten onder die omstandigheden ook in een grensoverschrijdende situatie buiten de Nederlandse btw-heffing dienen te blijven. Volgens de Rechtbank is geen sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. Zou die beperking er wel zijn, dan zou dit volgens de Rechtbank een beperking zijn van de vrijheid van vestiging van de Duitse concernvennootschappen en niet van belanghebbende. Het Hof oordeelt dat het ongelijk van belanghebbende volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daarnaast verzetten het karakter en de aard van de Btw-richtlijn, en de stand van de EU-harmonisatie zich tegen het betoog van belanghebbende. De gevolgen die belanghebbende voorstaat frustreren de administratieve vereenvoudiging en leiden tot concurrentieverstoringen, aldus het Hof. Belanghebbende komt in cassatie met één middel. Het middel voert aan dat het Hof op onjuiste wijze toetst aan de vrijheid van vestiging. Ook is het Hof niet ingegaan op het betoog van belanghebbende over de ‘per-elementbenadering’. Belanghebbende wenst namelijk niet een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen met de in Duitsland gevestigde concernvennootschappen, maar wil slechts een specifiek voordeel van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime verkrijgen in een grensoverschrijdende situatie. A-G Ettema overweegt dat de Nederlandse fiscale eenheid van art. 7(4) Wet OB territoriaal is begrensd, overeenkomstig art. 11 Btw-richtlijn. Om deze reden toetst de A-G de richtlijnbepaling aan de vrijheid van vestiging. Daarbij komt de A-G tot de conclusie dat de territoriale begrenzing van de fiscale eenheid in beginsel een beperking vormt op de vrijheid van vestiging. Vervolgens beoordeelt de A-G zes rechtvaardigingsgronden die de beperking mogelijk kunnen rechtvaardigen. De A-G overweegt dat twee gronden de beperking van de vrijheid van vestiging te dezen rechtvaardigen, namelijk de samenhang van het belastingstelsel dan wel de fiscale soevereiniteit. Het beroep op de per-elementbenadering kan belanghebbende niet baten, aangezien het voordeel dat zij wenst te verkrijgen specifiek verband houdt met de regeling van de fiscale eenheid. Zodoende komt de A-G tot de slotsom dat het middel van belanghebbende niet kan leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl