Conclusie A-G Ettema 21 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:692

Vrijstelling voor gezondheidskundige verzorging van de mens voor besnijdenissen die plaatsvinden om religieus-culturele en hygiënische redenen? De belanghebbende in deze zaak exploiteert een kliniek die is gespecialiseerd in het uitvoeren van besnijdenissen. De ingrepen worden uitgevoerd door een arts met een BIG-registratie. In geschil is de vraag of belanghebbende de medische vrijstelling van art. 11(1)g.1°(a) Wet OB terecht heeft toegepast op de ingrepen die zonder verwijzing van een huisarts zijn verricht. Voor toepassing van de vrijstelling moet sprake zijn van ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’. Hiervoor is, voor zover hier van belang, vereist dat het voornaamste doel van de medische handeling therapeutisch is. Belanghebbende stelt zich op basis van het arrest PFC Clinic van het Hof van Justitie van de EU op het standpunt dat alleen de arts bepaalt of sprake is van een therapeutisch doel. Volgens de Rechtbank heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat besnijdenissen in het algemeen met een therapeutisch doel worden uitgevoerd. Uit een rapport van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) leidt de Rechtbank af dat geen overtuigend bewijs bestaat dat besnijdenissen in het kader van preventie of hygiëne zinvol of noodzakelijk zijn. Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. De stelling van belanghebbende dat enkel de arts bepaalt of de behandeling een therapeutisch doel dient, kan niet worden gevolgd. Het voornaamste doel van de behandeling dient te worden bepaald vanuit het gezichtspunt van degene die de behandeling ondergaat. Ook gaat het Hof niet mee in de stelling dat een besnijdenis altijd een preventieve medische handeling vormt. Het Hof stelt vast dat de in geschil zijnde besnijdenissen om religieus-culturele en hygiënische redenen zijn ondergaan, en acht aannemelijk dat het voornaamste doel van deze besnijdenissen daarmee niet de bescherming van de gezondheid is. Volgens het Hof heeft de inspecteur in redelijkheid kunnen komen tot het oordeel dat in 5 procent van de gevallen (ingrepen met verwijzing door een huisarts) sprake is van (behaalde omzet uit) verrichte diensten met een therapeutisch doel. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof en voert één middel aan, dat in vier onderdelen wordt behandeld: (I) Het Hof had doorslaggevend belang moeten hechten aan de beoordeling door de behandelend arts, die bij alle diensten het therapeutische doel heeft vastgesteld op de grond dat een besnijdenis altijd een preventief karakter heeft; (II) Het oordeel van het Hof miskent dat een therapeutisch doel aanwezig is als tijdens het uitvoeren van de behandeling blijkt dat de ingreep ook vanuit medisch oogpunt zou zijn geïndiceerd; (III) De inspecteur en de rechter mogen slechts marginaal toetsen of aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling is voldaan, en er mag alleen in evident niet-therapeutische gevallen omzetbelasting geheven worden. Volgens belanghebbende zijn de besnijdenissen niet een dergelijk evident geval. Voor dit middelonderdeel beroept belanghebbende zich op een beleidsbesluit; (IV) Het oordeel dat de vrijstelling slechts voor 5 procent van de behandelingen geldt, laat het Hof ten onrechte in stand.   A-G Ettema komt tot de slotsom dat geen van de onderdelen van het middel slaagt: (I) Voorafgaand aan de vraag of een medische verrichting een therapeutisch doel dient, moet volgens de A-G de vraag worden beantwoord wat feitelijk het doel van de behandeling is. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de context waarin de medische handeling wordt verricht. Als voor de duiding van het (feitelijk vastgestelde) doel een (para)medisch oordeel vereist is, moet de beoordeling door een (para)medicus plaatsvinden. Dit brengt mee dat de inspecteur en de rechter in voorkomende gevallen op basis van de feitelijke context tot het oordeel kunnen komen dat het voornaamste doel van een medische dienst niet therapeutisch is. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat het doel van de voorliggende behandelingen niet is de bescherming van de gezondheid, maar religieus-cultureel. Dat is een feitelijk oordeel. Het algemene preventieve karakter van de ingreep, geeft niet de doorslag. (II) Als tijdens de ingreep een bepaalde ziekte of aandoening wordt ontdekt, is dat een bijeffect van de ingreep. Het doel van de ingreep verandert daardoor niet. (III) Belanghebbende kan geen in rechte te honoreren vertrouwen ontlenen aan het beleidsbesluit, omdat de lezing van belanghebbende naar objectieve beschouwing niet in redelijkheid uit de beleidsregel kan worden afgeleid; (IV) De verdeling belast/vrijgesteld berust volgens de A-G niet op een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging de laatste drie middelonderdelen verkort af te doen met verwijzing naar art. 81(1) Wet RO. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl